基于不同成因的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

郝俊淇

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

市場支配地位是對經(jīng)濟(jì)壟斷現(xiàn)象的法律反映和表達(dá)。盡管“壟斷”在現(xiàn)實(shí)生活中備受質(zhì)疑，但從規(guī)范層面看，市場支配地位的狀態(tài)一般并不違法，反壟斷法預(yù)防和制止的是市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的種種機(jī)制及其過程。濫用市場支配地位的行為涉及對市場支配地位的維持和加強(qiáng)，而壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中都可以充當(dāng)創(chuàng)造市場支配地位乃至維持、加強(qiáng)市場支配地位的手段。在此意義上，可以說市場支配地位為反壟斷法的三大支柱性制度提供了規(guī)范整合的視角和呼應(yīng)交集的基礎(chǔ)。然而，市場支配地位的重要性并沒有反映在國內(nèi)學(xué)界對其研究的全面性上，即有關(guān)市場支配地位的研究，通常局限在禁止濫用市場支配地位制度的框架內(nèi)，并且關(guān)注的重點(diǎn)又限定于技術(shù)層面的市場支配地位認(rèn)定問題，以及相應(yīng)的評估方法優(yōu)化、規(guī)范改進(jìn)等問題。這些研究固然有重要意義，但不能因此忽視對市場支配地位之基本類別的理論分析和規(guī)范建構(gòu)。實(shí)際上，分類(類型化)不僅是一種重要的認(rèn)知方法，還是一種有效的法律方法。[1]市場支配地位存在多種分類方式。在“政府行為—經(jīng)濟(jì)競爭”的反壟斷法框架下，基于不同的成因，可將市場支配地位劃分為四種類別，即基于合法授權(quán)的市場支配地位、基于行政壟斷的市場支配地位、基于效能競爭的市場支配地位、基于不當(dāng)競爭的市場支配地位。①它們暗含不同的反壟斷法關(guān)注，需要采取與之適配的應(yīng)對策略和規(guī)范路徑。

一、市場支配地位的內(nèi)涵、潛在危害及其分類方式

雖然對市場支配地位的內(nèi)涵存在不同角度的理解，但是從現(xiàn)實(shí)關(guān)切的層面看，市場支配地位是對市場有效競爭機(jī)制的威脅，市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的過程，會造成系列社會危害。對市場支配地位進(jìn)行類型化解構(gòu)，有助于揭示隱含其中的不同反壟斷法關(guān)注。

(一)市場支配地位的內(nèi)涵

對于市場支配地位的內(nèi)涵，主要有兩種理解。第一種是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的理解，即把市場支配地位等同于實(shí)質(zhì)性市場勢力、重大市場勢力或壟斷勢力(以下統(tǒng)稱“實(shí)質(zhì)性市場勢力”)等經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。②在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，實(shí)質(zhì)性市場勢力是指經(jīng)營者通過有利可圖的方式在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)把價格提高到競爭性水平(基準(zhǔn)價格/邊際成本)以上的能力。[2]90基于此，有學(xué)者認(rèn)為，“市場支配地位是指一個企業(yè)控制市場且將價格持續(xù)地提升到成本以上從而獲得超額利潤的能力”[3]24。國際競爭網(wǎng)絡(luò)(ICN)發(fā)布的報告《依據(jù)單邊行為法對市場支配地位/實(shí)質(zhì)性市場勢力的分析》，徑直將市場支配地位和實(shí)質(zhì)性市場勢力視為兩個可以相互替換的概念，并且認(rèn)為二者都體現(xiàn)了經(jīng)營者在以下兩方面的能力：一是將價格有利可圖地提升到競爭性水平之上的能力；二是將這種超競爭性水平的價格維持在相當(dāng)長時間的能力。[4]由于這種超競爭性水平的定價能力或獲利能力，內(nèi)在地需要經(jīng)營者不僅具有結(jié)果意義上的“價格控制能力”，還要具有過程意義上的“競爭抵制能力”，因而市場支配地位也被理解為經(jīng)營者“控制價格或者排斥競爭的能力”。[3]25第二種對市場支配地位的理解，則偏向于法學(xué)的視角。歐盟法院在1978年的“United Brands案”中指出，“市場支配地位是指企業(yè)所享有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，使其能夠阻礙相關(guān)市場上有效競爭之維持，并使其能夠在相當(dāng)大的程度上獨(dú)立于競爭對手、客戶，最終獨(dú)立于消費(fèi)者而行事?！盵5]191該定義不僅是對一類經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的反映，同時還涵蓋了具有市場支配地位的經(jīng)營者不得妨礙或扭曲共同市場有效競爭的特殊義務(wù)(special responsibility)。市場支配地位的上述義務(wù)內(nèi)涵在此后的案件中被歐盟法院不斷強(qiáng)調(diào)，并且被歐盟委員會寫入了相關(guān)反壟斷指南。[6]289

我國反壟斷法的制定雖然主要以歐盟競爭法作為參照，但《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第17條第2款對市場支配地位的定義卻沒有采納歐盟競爭法的相關(guān)表述，該款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！边@里市場支配地位的定義由兩部分構(gòu)成：一是經(jīng)營者對價格等交易條件的控制能力，二是經(jīng)營者抵制或排斥外部競爭的能力。正如前文所述，這兩種能力其實(shí)是實(shí)質(zhì)性市場勢力在結(jié)果和過程層面的關(guān)聯(lián)體現(xiàn)。因而不難看出，我國反壟斷法對市場支配地位之定義采取的是經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和方式。③

(二)市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的社會危害

雖然人們對市場支配地位的理解存在不同的視角，但從現(xiàn)實(shí)關(guān)切的層面講，這些情勢、狀態(tài)或后果都應(yīng)當(dāng)引起反壟斷法的警惕和重視。因?yàn)楹葱l(wèi)市場有效競爭機(jī)制，進(jìn)而增進(jìn)各種社會福祉尤其是消費(fèi)者福祉(well-being)，構(gòu)成反壟斷法的核心任務(wù)。[7]29-54一般來講，反壟斷法并不反對正當(dāng)存續(xù)的市場支配地位，經(jīng)營者也有權(quán)利用此優(yōu)勢進(jìn)行競爭；反壟斷法意在防范和制止的是致使市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的種種機(jī)制及其過程。[8]21

實(shí)際上，市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的過程會造成一系列社會成本和危害，不僅包括經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率損失或福利損失(welfare loss)，比如資源配置無效率(福利的無謂損失或凈損失)、經(jīng)營者的內(nèi)部效率損失或生產(chǎn)效率損失(“X—非效率”)、租金耗散或?qū)ぷ獾某杀?經(jīng)營者將壟斷利潤用于鞏固既得利益而從事非生產(chǎn)性的尋租活動)，[9]69-70而且包括對其他公共價值或利益的消極影響，比如對經(jīng)濟(jì)競爭或競爭過程之獨(dú)立價值的威脅，對分配正義的扭曲(消費(fèi)者的財富向經(jīng)營者轉(zhuǎn)移)、對經(jīng)濟(jì)自由以及中小經(jīng)營者參與競爭權(quán)益的沖擊、對思想或文化多樣性的減損、對政治民主性的侵蝕等等。[10]對市場支配地位被不當(dāng)創(chuàng)造、維持、加強(qiáng)的社會危害形成概括性認(rèn)識后，有必要進(jìn)一步考察市場支配地位的不同分類方式，以期洞察其間更為具體的反壟斷法關(guān)注。

(三)市場支配地位的分類方式

對市場支配地位進(jìn)行類型化研究具有重要意義，因?yàn)椤邦愋突庇兄诮⒖创吞幚韱栴}的較為穩(wěn)定的“認(rèn)知模型”，有助于節(jié)約反壟斷法實(shí)施的信息成本，優(yōu)化反壟斷法實(shí)施的效率和效果，有利于促進(jìn)反壟斷法的邏輯化和體系化。

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，市場支配地位可以被劃分為多種類別。以構(gòu)成市場支配地位的經(jīng)營者數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，市場支配地位可劃分為單個經(jīng)營者的市場支配地位即“單獨(dú)市場支配地位”和兩個以上經(jīng)營者的整體性市場支配地位即“共同市場支配地位”。以縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系中經(jīng)營者所處的環(huán)節(jié)和角色為標(biāo)準(zhǔn)，市場支配地位可以劃分為“賣方市場支配地位”和“買方市場支配地位”。以市場支配地位的顯著程度及其所反映的市場樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，市場支配地位可以劃分為“壟斷”(無競爭狀態(tài))、“準(zhǔn)壟斷”(沒有實(shí)質(zhì)上的競爭)、“突出的市場地位”(或壓倒性市場地位)、“寡占地位”，歐盟競爭法的一些執(zhí)法決定和判例還提到了“超級市場支配地位”(super-dominance)的類別，即一種近乎壟斷的狀態(tài)。以上分類從不同角度暗示了現(xiàn)實(shí)中可能存在的反壟斷法關(guān)注。比如，“共同市場支配地位”暗含著兩個以上經(jīng)營者經(jīng)協(xié)調(diào)而產(chǎn)生共謀效應(yīng)或協(xié)同效應(yīng)的關(guān)注。再如，“買方市場支配地位”暗含著大型采購商或零售商對上游小型供應(yīng)商的壓榨、盤剝和歧視等關(guān)注。又如，“壟斷”“準(zhǔn)壟斷”或“超級市場支配地位”暗含著如何引入競爭、培植競爭、促進(jìn)競爭的關(guān)注，即超越了通常所謂“保護(hù)競爭”的關(guān)注。這些分類具有重要意義。但在此之外，下文試圖在“政府行為—經(jīng)濟(jì)競爭”的反壟斷法框架下，以市場支配地位的成因作為標(biāo)準(zhǔn)，將市場支配地位劃分為“基于政府行為的市場支配地位”和“基于經(jīng)濟(jì)競爭的市場支配地位”，解構(gòu)二者的細(xì)化類別，揭示其中反壟斷法關(guān)注的緊要之處，并提出與之適配的應(yīng)對策略和規(guī)范路徑。

二、基于政府行為的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

經(jīng)營者市場支配地位的形成可以基于政府(國家)的授權(quán)、扶持，即基于概括性的政府行為。然而，政府的授權(quán)、扶持作為原因行為，并不盡然合法。因此，“基于政府行為的市場支配地位”可進(jìn)一步劃分為“基于合法授權(quán)的市場支配地位”與“基于行政壟斷的市場支配地位”。

(一)基于合法授權(quán)的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

基于合法授權(quán)的市場支配地位，也稱“法定壟斷”或“政策性壟斷”。具體來講，經(jīng)營者市場支配地位的取得及其“壟斷經(jīng)營”的狀態(tài)，是基于國家法律的明確授權(quán)。這種授權(quán)有其特定的政策考量，比如涉及到需要國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)，或者需要實(shí)行專營專賣的行業(yè)，或者所涉行業(yè)具有自然壟斷屬性，等等。從企業(yè)性質(zhì)上看，壟斷國有企業(yè)④和公用企業(yè)⑤是基于合法授權(quán)的支配性經(jīng)營者的典型代表。在我國，這類支配性經(jīng)營者主要存在于電力、電信、鐵路、民航、能源、煙草、食鹽、城市公用事業(yè)(包括城市供水、供氣、供熱、公交、地鐵等)，以及教育、醫(yī)療、金融等領(lǐng)域。該類經(jīng)營者一般具有以下特征：壟斷性、產(chǎn)品與服務(wù)的特殊性、交易的不可選擇性、社會公益性、政府管制性、部分業(yè)務(wù)可競爭性。[11]由此，基于合法授權(quán)的市場支配地位暗含下列反壟斷法關(guān)注，并應(yīng)采取適配的應(yīng)對策略和規(guī)范措施。

從宏觀層面看，基于合法授權(quán)的支配性經(jīng)營者，其經(jīng)營行為通常受到管制政策、法律的約束。這就帶來如下問題和關(guān)注：當(dāng)該類經(jīng)營者實(shí)施反壟斷法禁止的行為時，反壟斷法能否適用于該類經(jīng)營者？換言之，反壟斷法與行業(yè)管制法是何種關(guān)系？答案并非一目了然。這不僅涉及到反壟斷法與行業(yè)管制法的關(guān)系，而且涉及到一國競爭政策與其他經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系。[12]如何處理反壟斷與管制的關(guān)系是世界各法域的共同難題。我國《反壟斷法》在制訂過程中曾嘗試對上述“關(guān)系”設(shè)計一些條款，但都因?yàn)橛袪幾h而被刪除了，問題卻仍然存在。[13]實(shí)際上，管制與反壟斷不應(yīng)是非此即彼的存在。鑒于競爭政策在我國經(jīng)濟(jì)政策體系中的地位不斷提升，黨的十九屆四中全會明確提出“強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”的要求，以及反壟斷政策與管制政策協(xié)同互補(bǔ)的重要意義。[14]建議我國《反壟斷法》將來的修訂，對反壟斷與管制的關(guān)系定位，可以參考我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第46條的規(guī)定：“事業(yè)關(guān)于競爭之行為，另有其他法律規(guī)定者，于不抵觸本法立法意旨之范圍內(nèi)，優(yōu)先適用該其他法律之規(guī)定”[15]172。

從微觀層面看，基于合法授權(quán)的市場支配地位還具有以下反壟斷政策含義：第一，反壟斷法適用于公用企業(yè)或壟斷國有企業(yè)時，可以推定該類經(jīng)營者具有市場支配地位。⑥第二，剝削性濫用行為應(yīng)當(dāng)成為反壟斷規(guī)制的重點(diǎn)。由于公用企業(yè)、壟斷國有企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)是消費(fèi)者日常生活的必需品，消費(fèi)者通常處于別無選擇的境地，因而反壟斷法應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注該類經(jīng)營者實(shí)施的不公平高價、不合理的交易條件等剝削行為。第三，基于合法授權(quán)的支配性經(jīng)營者通常掌控產(chǎn)業(yè)鏈上的“瓶頸設(shè)施”，因而反壟斷法還應(yīng)關(guān)注該類經(jīng)營者可能據(jù)此實(shí)施的拒絕交易、利潤擠壓、差別待遇等排他行為和扭曲行為。第四，在反壟斷個案中，基于合法授權(quán)的支配性經(jīng)營者可能會提出“管制行為抗辯”。然而，這種抗辯的成立至少需要滿足兩項(xiàng)條件：一是存在授權(quán)性的管制立法，并且其位階不能低于《反壟斷法》；二是管制機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者的經(jīng)營行為處于積極監(jiān)督的履職狀態(tài)。第五，在放松管制的大趨勢下，一旦經(jīng)營者的市場支配地位不再得到法律授權(quán)，強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法便具有迫切的必要性。因?yàn)榉磯艛鄨?zhí)法如果不及時跟進(jìn)，放松管制留下的制度空白就無法填補(bǔ)。同時，由于該類經(jīng)營者有過政府干預(yù)和扶持的歷史，其殘存的市場支配地位與效率的關(guān)系一般不太明顯，因而對其不當(dāng)行為進(jìn)行更嚴(yán)厲的反壟斷規(guī)制，不太可能給市場競爭帶來負(fù)面影響。

(二)基于行政壟斷的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

行政壟斷，也稱行政性壟斷或行政性限制競爭，特指行政主體利用行政權(quán)力實(shí)施損害市場競爭和經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為。[16]15明確禁止行政壟斷是我國《反壟斷法》的鮮明特色?！斗磯艛喾ā房倓t第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。”《反壟斷法》第五章則專章對若干行政壟斷行為作了禁止性列舉。此外，鑒于行政壟斷可以通過抽象行為即政策文件的方式呈現(xiàn)，我國還專門建立了公平競爭審查制度。《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)明確要求，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查。”[17]毫無疑問，無論是具體的行政壟斷行為還是抽象的行政壟斷行為，都具有資源分配的效果，從而會影響市場競爭態(tài)勢，致使個別經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢乃至市場支配地位。進(jìn)一步講，雖然行政壟斷是由行政主體所決定和啟動，但行政壟斷的限制競爭后果總是由特定經(jīng)營者的經(jīng)營行為來加以落實(shí)。[18]換言之，行政壟斷行為與經(jīng)濟(jì)壟斷行為往往緊密交織在一起。由此帶來的反壟斷法關(guān)注在于，受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者所實(shí)施的壟斷行為，是否應(yīng)當(dāng)同與之關(guān)聯(lián)的行政壟斷一并受到反壟斷法的制裁？

從政策考量的大方向看，制裁行政壟斷責(zé)任主體的同時，一并制裁受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者，不僅必要而且重要。其理據(jù)在于以下兩方面：一方面，無論是《反壟斷法》還是公平競爭審查制度，對于行政壟斷設(shè)置的制裁方式都較為薄弱，僅包括上級機(jī)關(guān)針對行政主體的“責(zé)令改正”以及針對相關(guān)責(zé)任人員的“行政處分”。此際，對受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者的壟斷行為一并加以制裁，比如課以高昂的罰款或從業(yè)禁止，無疑有助于提升反行政壟斷執(zhí)法的威懾作用，從而對各關(guān)聯(lián)主體實(shí)施行政壟斷行為以及經(jīng)濟(jì)壟斷行為的動機(jī)和能力形成制約。[19]另一方面，法諺有云，“任何人不能從自己的違法行為中獲利”，因而對受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者的壟斷行為一并制裁，符合“矯正正義”的法律追求。

然而，從現(xiàn)實(shí)情境考慮，不加區(qū)分地對所有受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者的壟斷行為一并制裁，也不盡合理。實(shí)際上，經(jīng)營者市場支配地位的取得及其所實(shí)施的壟斷行為，可能是行政主體單方面強(qiáng)制或脅迫的結(jié)果，因而缺乏歸責(zé)和制裁的基礎(chǔ)。換言之，受益于行政壟斷的支配性經(jīng)營者的壟斷行為要受到制裁，要么是由于經(jīng)營者積極主動地“俘獲”了行政主體，要么是由于經(jīng)營者與行政主體建立了“合謀”；純粹受到行政主體強(qiáng)制或脅迫的“被動受益”經(jīng)營者，其所實(shí)施的壟斷行為不應(yīng)受到反壟斷法的制裁。進(jìn)一步講，一并制裁“主動受益”經(jīng)營者的壟斷行為具有適當(dāng)性，而“被動受益”經(jīng)營者得主張受強(qiáng)制或脅迫之抗辯事由，免除自身的反壟斷法責(zé)任。

三、基于經(jīng)濟(jì)競爭的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

經(jīng)濟(jì)競爭遵循優(yōu)勝劣汰的市場法則，任何經(jīng)營者都具有為贏得市場或占據(jù)市場支配地位而不懈競爭的內(nèi)在動力。盡管自由競爭是市場體制的核心，但絕對的競爭自由又容易造成不當(dāng)競爭(包括限制競爭)的惡果，甚至埋下毀滅市場的種子。自此而言，“基于經(jīng)濟(jì)競爭的市場支配地位”可進(jìn)一步劃分為“基于效能競爭的市場支配地位”與“基于不當(dāng)競爭的市場支配地位”。

(一)基于效能競爭的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

效能競爭或憑業(yè)績競爭(competition on the merits)，是受到法律尤其是競爭法律鼓勵和保護(hù)的競爭。它是不當(dāng)競爭的相對概念，指經(jīng)營者通過降低成本、提高質(zhì)量、豐富選擇、優(yōu)化服務(wù)、改善管理、拓展模式、積極創(chuàng)新等方式，促進(jìn)生產(chǎn)效率、助推業(yè)務(wù)擴(kuò)張、增加營業(yè)利潤、實(shí)現(xiàn)長期增長，從而贏得市場優(yōu)勢乃至市場支配地位。德國競爭法上歷來有效能競爭的說法，“競爭正當(dāng)性判斷的定位點(diǎn)在于效能競爭理論，即是否以自己的商品或服務(wù)的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價即自己經(jīng)營活動的業(yè)績?nèi)ラ_展競爭?！盵20]

實(shí)際上，當(dāng)下人們耳熟能詳?shù)脑S多“科技巨頭”，比如美國的谷歌、微軟、蘋果、Facebook、亞馬遜等公司，中國的阿里巴巴、騰訊、百度、美團(tuán)、京東、滴滴等公司，它們原本都是普通的創(chuàng)新型企業(yè)。在激烈的市場競爭中，它們憑借敏銳的洞察、出色的經(jīng)營，加之某些歷史偶然性，逐漸獲得了顯著的市場地位和競爭優(yōu)勢。不可否認(rèn)，這些公司都是成功的競爭者，法律不應(yīng)該在它們憑借業(yè)績獲得成功時去攻擊它們。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有突出的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、平臺架構(gòu)(多邊屬性)、極度規(guī)模報酬等特征，因而易于出現(xiàn)市場傾覆(tipping)。[21]16-29換言之，以上“科技巨頭”一旦在“爭奪市場的競爭”中勝出，它們通常就贏得了所有，即所謂“贏者通吃”。事實(shí)上，在這些“科技巨頭”各自搭建的經(jīng)濟(jì)生態(tài)中，它們不僅是市場的參與者，更是運(yùn)作市場、鏈接市場的管理者；它們一方面撮合、匹配、創(chuàng)造不可計數(shù)的市場交易，另一方面又決定交易的形式、條件甚至經(jīng)濟(jì)生活的樣態(tài)。此際，1890年美國參議員約翰·謝爾曼在國會辯論時的慷慨陳詞似乎就在耳邊：如果人們不愿忍受作為政治權(quán)力存在的皇帝，人們也不應(yīng)該屈從于一個能控制生產(chǎn)銷售、阻止競爭、固定商品價格的貿(mào)易獨(dú)裁者。[22]

一般來講，經(jīng)營者通過效能競爭獲取市場支配地位，不僅不違法，反而值得鼓勵。但是，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)的興起，那些憑借自身業(yè)績獲得成功并在相關(guān)市場中“一家獨(dú)大”甚至“大而不倒”的經(jīng)營者，卻需要引起反壟斷法格外的關(guān)注和重視。一方面，這些經(jīng)營者雖然憑借業(yè)績獲得成功，但它們具有維護(hù)既得利益的強(qiáng)烈動機(jī)，這可能體現(xiàn)在它們繼續(xù)采用高效的經(jīng)營方式來鞏固其市場地位，也可能體現(xiàn)為它們采取濫用支配地位的行為來維持和加強(qiáng)自身市場優(yōu)勢并榨取壟斷性收益。因此，該類支配性經(jīng)營者實(shí)施的掠奪性定價、獨(dú)家交易、拒絕交易、搭售、差別待遇等排他性濫用行為，以及不公平的合同條款、不合理的交易條件、過度收集消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)(侵犯隱私)、基于算法的個性化定價等剝削性濫用行為都應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的密切關(guān)注。另一方面，如何對待“科技巨頭”，涉及到人們對反壟斷法宗旨的認(rèn)識和反思，進(jìn)而涉及到人們對市場支配地位秉持何種觀念和立場。具體來講，如果反壟斷法的宗旨僅限于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率或福利，那么它不太可能對“科技巨頭”的支配性勢力的廣泛影響作出有效的應(yīng)對。事實(shí)上，“科技巨頭”市場支配地位的不當(dāng)維持和加強(qiáng)，不單對經(jīng)濟(jì)效率或經(jīng)濟(jì)福利產(chǎn)生影響，還可能威脅到上文述及的諸多公共價值或利益，比如競爭過程的有效性、經(jīng)濟(jì)參與的自由性和開放性、政治的民主性、文化的多樣性、分配的正義性、交易的公平性等等。[23]德國聯(lián)邦卡特爾局于2019年對Facebook公司過度收集消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)的行為，作出剝削性濫用的定性和處罰，已經(jīng)反映出對“科技巨頭”市場支配地位及其相關(guān)行為的擴(kuò)張關(guān)注和擔(dān)憂。反觀我國《反壟斷法》，該法第1條規(guī)定了多元的立法宗旨，包括“保護(hù)市場公平競爭”“提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”“維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益”等，因此，我們對于“科技巨頭”市場支配地位的認(rèn)識和看法不應(yīng)局限甚至迷失在“效率話語”之中，對其市場支配地位及關(guān)聯(lián)行為的擔(dān)憂也不應(yīng)簡化為以福利來加以衡量的效率損失?？紤]到“科技巨頭”市場支配地位的持久性及其傾覆市場的危險，作為一種保留措施，在必要和適當(dāng)?shù)那闆r下，可以考慮對該類支配性經(jīng)營者采取橫向拆分、縱向重組等結(jié)構(gòu)性的反壟斷規(guī)制措施。這體現(xiàn)了反壟斷執(zhí)法的管制化運(yùn)作，需要強(qiáng)有力的政治支持。

(二)基于不當(dāng)競爭的市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

不當(dāng)競爭是與效能競爭相對而言的，即非憑借業(yè)績的競爭，亦即是對競爭自由的濫用。經(jīng)營者市場支配地位的取得可能是基于不當(dāng)行為，比如炸毀競爭對手的工廠、打砸競爭對手的門店等極端例子，又如盜竊競爭對手的商業(yè)秘密、惡意貶損競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)、賄賂重要的交易相對人并獲得排他性的交易機(jī)會等更為現(xiàn)實(shí)的例子。然而，由于這些不當(dāng)行為通常受到刑法、侵權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律的嚴(yán)厲禁止，因此它們并沒有引起學(xué)界從反壟斷法的層面提出有實(shí)質(zhì)意義的問題以供分析。換言之，這里需要關(guān)注的是那些創(chuàng)造市場支配地位并應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法禁止的不當(dāng)行為。顯然，壟斷協(xié)議、具有限制競爭效果的經(jīng)營者集中，都可能涉及創(chuàng)造市場支配地位而受到反壟斷法的譴責(zé)。就壟斷協(xié)議而言，其核心追求在于相互協(xié)調(diào)的經(jīng)營者能夠持續(xù)、穩(wěn)定地控制共謀性結(jié)構(gòu)，從而獲取、維持實(shí)質(zhì)性市場勢力或市場支配地位。而創(chuàng)造市場支配地位的另一種更為簡便的方式是經(jīng)營者集中，以至于是否產(chǎn)生市場支配地位，很大程度上構(gòu)成經(jīng)營者集中審查的重大關(guān)注和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。[24]

可見，“創(chuàng)造市場支配地位”(creation of dominance)為反壟斷法禁止壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中等多邊行為(multilateral conduct)提供了統(tǒng)合性的規(guī)范理據(jù)和分析視角。尚有疑問的是，經(jīng)營者的單邊行為(unilateral conduct)是否也能基于創(chuàng)造市場支配地位而受到反壟斷法的禁止？從實(shí)在法的層面看，包括我國、歐盟在內(nèi)的大多數(shù)國家和地區(qū)的反壟斷法都沒有關(guān)于經(jīng)營者通過單邊行為創(chuàng)造市場支配地位的禁止性規(guī)定，但是，美國《謝爾曼法》第2條關(guān)于禁止“企圖壟斷”(attempt to monopolize)的規(guī)定卻反映了這方面的反壟斷法關(guān)注。在美國，“壟斷化案件”(monopolization cases)涉及已經(jīng)具有壟斷勢力(市場支配地位)的經(jīng)營者實(shí)施的單邊排他行為；而“企圖壟斷案件”則涉及尚未具備壟斷勢力(市場支配地位)的經(jīng)營者實(shí)施單邊排他行為以圖獲得市場支配地位?！捌髨D壟斷”的違法性構(gòu)成要件包括：(1)經(jīng)營者具有在某些部分的商業(yè)中控制價格或者毀滅競爭的特定意圖；(2)從事了旨在達(dá)到上述非法意圖的反競爭行為；(3)這種行為具有成功的危險的可能性?？v觀美國判例法，受到“企圖壟斷”指控最多的行為是掠奪性定價。[8]397-399正因?yàn)閷β訆Z性定價的違法判定更多發(fā)生在“企圖壟斷案件”而非“壟斷化案件”中，美國法院才一再強(qiáng)調(diào)，掠奪性定價要受到譴責(zé)，不僅要證明經(jīng)營者定價低于特定的成本衡量標(biāo)準(zhǔn)，而且還要證明經(jīng)營者在將來有可能“補(bǔ)償”損失。⑦

由此進(jìn)一步產(chǎn)生的問題是，我國《反壟斷法》有無必要增設(shè)相關(guān)規(guī)定，禁止經(jīng)營者創(chuàng)造市場支配地位的不當(dāng)單邊行為？對此，有必要一分為二地予以考量。一方面，增設(shè)這樣的規(guī)定不能全憑理論，也不能盲目效仿，而需要具備牢靠的實(shí)證基礎(chǔ)，即需要對經(jīng)營者純粹依靠不當(dāng)單邊行為來獲取市場支配地位的蓋然性程度，形成一個綜合性的經(jīng)驗(yàn)判斷。如果蓋然性的程度較高，才有必要增設(shè)這樣的規(guī)定。實(shí)際上，即便在美國，人們也時常擔(dān)憂“企圖壟斷”的禁止性規(guī)定可能對競爭過程造成負(fù)面影響。因?yàn)?，太過于關(guān)注對“企圖”的分析，片面強(qiáng)調(diào)行為的不正當(dāng)性，而對市場結(jié)構(gòu)條件的關(guān)注太少，這種做法實(shí)際上是在保護(hù)低效率的經(jīng)營者免受來自于高效率經(jīng)營者的競爭壓力。另一方面，考慮到一些單邊行為除了“赤裸裸”(naked)地排斥競爭對手從而獲得市場支配地位外，別無其他可取的目的或補(bǔ)償性利益，⑧因而增設(shè)相關(guān)規(guī)定，禁止創(chuàng)造市場支配地位的不當(dāng)單邊行為，又具有必要性。綜上所述，將來我國《反壟斷法》的修訂，在具備較為扎實(shí)的經(jīng)驗(yàn)判斷的基礎(chǔ)上，可以考慮增設(shè)通過不當(dāng)單邊行為創(chuàng)造市場支配地位的禁止性規(guī)定。但是，對該制度的適用需要作出兩方面的限定。

一方面是主體限定，即該制度的適用應(yīng)限定為具有相對市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者。相對市場優(yōu)勢地位不同于相對交易優(yōu)勢地位。相對交易優(yōu)勢地位是交易關(guān)系中強(qiáng)勢一方經(jīng)營者的市場地位，這種地位導(dǎo)致中小客戶對與其交易具有高度依賴性，即中小客戶缺乏足夠的和可預(yù)期的轉(zhuǎn)向可能性。而相對市場優(yōu)勢地位是相關(guān)市場中經(jīng)營者相對于其他競爭者和交易對手具有比較優(yōu)勢的市場地位，即“弱化版”的市場支配地位。[25]實(shí)際上，在經(jīng)營者數(shù)量較多且經(jīng)營者較為對稱的競爭性市場中，如果一個經(jīng)營者不憑借其出眾的效率和卓越的業(yè)績，就無法通過純粹的單邊排他行為來獲取市場支配地位。[8]308換言之，在該制度中，創(chuàng)造市場支配地位的主體須具備較為顯著的市場優(yōu)勢和市場地位，但這種市場優(yōu)勢和市場地位的顯著性尚未達(dá)到市場支配地位的程度，否則相關(guān)行為就屬于禁止濫用市場支配地位制度的調(diào)整范圍。對相對市場優(yōu)勢地位的認(rèn)定同樣涉及對現(xiàn)有競爭、潛在競爭、縱向契約關(guān)系中抗衡力量等市場結(jié)構(gòu)因素的評估。[26]為增強(qiáng)法律確定性和經(jīng)營者的合法預(yù)期，可考慮設(shè)置以市場份額為基礎(chǔ)的“否定性推定”安全港制度，比如規(guī)定：經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額不足30%的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有相對市場優(yōu)勢地位，但有相反證據(jù)的除外。

另一方面是行為限定，即該制度的適用范圍原則上應(yīng)限定于那些具有赤裸裸的排他效應(yīng)的單邊行為，主要包括：(1)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定相關(guān)的機(jī)會主義行為。比如行為人在參加技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定時，違反標(biāo)準(zhǔn)制定組織的專利信息披露義務(wù)，故意隱瞞與標(biāo)準(zhǔn)所涉技術(shù)相關(guān)的專利權(quán)信息，并在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施過程中主張專利權(quán)，從而導(dǎo)致“專利劫持”。[27](2)具有欺詐性質(zhì)的行為。比如以欺騙專利管理部門的方式獲取重要專利，或者以欺詐政府的方式獲得特許經(jīng)營。(3)操縱政府程序。比如經(jīng)營者為了排斥外國競爭對手，誤導(dǎo)政府啟動對該競爭對手的產(chǎn)品的反傾銷程序。再如生產(chǎn)專利藥的經(jīng)營者操縱藥品監(jiān)管審批程序，阻礙競爭性仿制藥的市場進(jìn)入。(4)濫用訴訟權(quán)利。當(dāng)訴訟雙方的成本極不對稱時，發(fā)動訴訟可以提高競爭對手的經(jīng)營成本、拖延或阻止競爭對手進(jìn)入市場，進(jìn)而有助于經(jīng)營者市場支配地位的獲取。例如，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的禁令救濟(jì)訴訟，可能是經(jīng)營者企圖獲取市場支配地位的排他性策略的關(guān)鍵手段。[28]

四、結(jié)論

綜上，在“政府行為—經(jīng)濟(jì)競爭”的反壟斷法框架下，以市場支配地位的成因作為標(biāo)準(zhǔn)，可將市場支配地位劃分為“基于政府行為的市場支配地位”和“基于經(jīng)濟(jì)競爭的市場支配地位”，二者可進(jìn)一步衍生出細(xì)化類別。它們暗含不同的反壟斷法關(guān)注，需要采取與之適配的應(yīng)對策略和規(guī)范路徑。具體如表1所示：

表1 市場支配地位及其反壟斷法關(guān)注與應(yīng)對

市場支配地位是反壟斷法的基石范疇和核心關(guān)注。對不同類別的市場支配地位進(jìn)行深入探究，不僅有助于夯實(shí)和拓補(bǔ)市場支配地位的基礎(chǔ)理論、發(fā)掘反壟斷法的基本原理，而且有助于對市場支配地位及其關(guān)聯(lián)行為形成整體性的制度關(guān)照，有利于我國反壟斷法及競爭政策的體系健全與實(shí)踐運(yùn)用。

注釋：

①現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)營者市場支配地位的產(chǎn)生和存續(xù)可能是基于四種成因之一，也可能是基于兩種以上成因。換言之，經(jīng)驗(yàn)上可能存在無法與這些類別一一對應(yīng)的經(jīng)營者，而只能說它在特征上比較靠近某種類別。

②這些概念都是市場勢力的衍生概念，僅具有程度差異，并無本質(zhì)不同。

③有必要說明，這里對市場支配地位采取“務(wù)實(shí)”的眼光來加以看待，并非否認(rèn)在理論或概念層面深究市場支配地位之規(guī)范內(nèi)涵的必要性。實(shí)際上，市場支配地位作為反壟斷法的規(guī)范概念，有其特定的價值意蘊(yùn)、規(guī)范目的，完全將其等同于實(shí)質(zhì)性市場勢力的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，不盡妥當(dāng)。

④壟斷國有企業(yè)有兩層含義：一是該企業(yè)具有政府(國家)賦予的生產(chǎn)經(jīng)營中的特權(quán)或者特別優(yōu)勢，二是國有資產(chǎn)在該企業(yè)資本結(jié)構(gòu)中具有獨(dú)資或者控股的地位。

⑤公用企業(yè)(公用事業(yè))，主要是基于所經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要地位而言。

⑥最高人民法院2012年發(fā)布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”

⑦“補(bǔ)償”要件在歐盟競爭法和我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定和案件中并非必然要求。其原因在于：當(dāng)掠奪性定價涉及濫用市場支配地位時，證明經(jīng)營者具有市場支配地位，本身就需要對市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行評估，包括市場份額、產(chǎn)能和進(jìn)入壁壘等因素，而這些因素同時也是“補(bǔ)償”分析的結(jié)構(gòu)性方法的特征。因此，便利市場支配地位形成和維持的市場條件可以提供一個可靠的跡象，即競爭對手由于掠奪性定價而被排斥將導(dǎo)致未來價格上漲，因而掠奪者有很大的可能會獲得補(bǔ)償。

⑧“赤裸裸的排他”(naked exclusion)也稱“廉價的排他”(cheap exclusion)或“純粹的排他”(plain exclusion)，這些術(shù)語用以指代某些排他行為所具有的以下特點(diǎn)：第一，實(shí)施這種行為的成本低廉；第二，這種行為并不創(chuàng)造財富，僅僅轉(zhuǎn)移財富，因而在任何情況下幾乎不具有可識別的效率或補(bǔ)償性價值；第三，經(jīng)由這種行為所獲得的壟斷性收益與實(shí)施這種行為的成本嚴(yán)重不相稱?；诖?，赤裸裸的排他行為一旦得到確認(rèn)，在很大程度上就會被認(rèn)定為非法，且經(jīng)營者對行為的合理性辯解一般不被接受。