國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)問題案例實證研究

王藝遙

（北京大學(xué) 北京 100871）

一、問題的提出

（一）優(yōu)先購買權(quán)之法律性質(zhì)

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)與一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓相同，在轉(zhuǎn)讓效力認定方面仍遵守《公司法》對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。但在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，除了轉(zhuǎn)讓方和其他股東，還涉及另一特殊主體——產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)。

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須在產(chǎn)權(quán)交易所公開交易。值得注意的是，產(chǎn)權(quán)交易所的功能不僅僅是為交易提供場所，其職能還包括：第一，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的“介入”使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓增加了發(fā)布轉(zhuǎn)讓信息、登記受讓意向、組織競價等等程序，這些環(huán)節(jié)容易引發(fā)司法糾紛，甚至產(chǎn)權(quán)交易所亦成為訴訟主體；第二，產(chǎn)權(quán)交易所對于轉(zhuǎn)讓方或受讓方等主體提出的申請文件負有實質(zhì)性的審查義務(wù)，其制定的規(guī)章制度影響了股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力。

然而，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的操作細則由省市級聯(lián)交所出臺，目前并無全國統(tǒng)一規(guī)定，但法院裁判時需要引用或考慮相關(guān)規(guī)定，以致不同地區(qū)間存在的差異導(dǎo)致了法院出現(xiàn)“同案不同判”的情況。故探究國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定和地區(qū)產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的操作細則對這類案件判決書的研讀有重要作用。

（二）國有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)定

1、相關(guān)法律、司法解釋和規(guī)范性文件未明確行權(quán)流程

《公司法》第71條第3款規(guī)定了有限公司的其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）》第22條規(guī)定了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下行使優(yōu)先購買權(quán)的具體條件，但法條采用了準用性規(guī)范，對“通知”或“同等條件”等法律概念的認定要求參照相關(guān)交易規(guī)則。

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》第32條和《中央文化企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》第32條，明確了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓進場交易的情形下其他股東可以在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，但對于具體操作流程和相關(guān)要件的界定仍然闡述不明。

事實上，我國目前在行政法規(guī)以上效力的制度中，對國有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的行使條件、行使期限等等內(nèi)容沒有做出統(tǒng)一、完善的規(guī)定，具體制度的制定主體是地區(qū)產(chǎn)權(quán)交易所。

2、產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)操作細則對行使優(yōu)先購買權(quán)的不同要求

近年來，北京、上海、廣州等等地區(qū)產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)相繼出臺操作細則，根據(jù)實際情況細化了行使優(yōu)先購買權(quán)的流程，解決了實踐中的行權(quán)問題，但對于國有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)制度的建構(gòu)仍然有限。

《北京產(chǎn)權(quán)交易所企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓股東行使優(yōu)先購買權(quán)操作細則》（以下簡稱《北交所細則》）、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中股東優(yōu)先購買權(quán)行使操作辦法（試行）》（以下簡稱《上交所辦法》）等等細則的具體規(guī)定并不相同。以“進場”問題為例，《北交所細則》中規(guī)定：“本規(guī)則所稱其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，包括場內(nèi)行權(quán)和場外行權(quán)兩種方式”；而《上交所辦法》第八條第一款第三項規(guī)定：“其他股東主張行權(quán)的，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間，向聯(lián)交所提出產(chǎn)權(quán)受讓申請，否則視為放棄受讓”。操作流程的差異導(dǎo)致不同地區(qū)法院審理相關(guān)案例的準據(jù)規(guī)范存在差異，導(dǎo)致了相似案情的案件審理結(jié)果大相徑庭。上海法院認為是否“進場”是認定“同等條件”的標準之一，而北京法院并未以“進場”為必要條件，故兩地交易的股東的行權(quán)資格不同。此外，產(chǎn)權(quán)交易所對報價方式、行權(quán)期限等等問題的規(guī)定亦各不相同，這些爭議將在下文案例中討論。

二、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的爭議焦點及裁判分析

根據(jù)檢索“國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“優(yōu)先購買權(quán)”等字樣，筆者篩選出近年相關(guān)案例共計23個，按照核心爭議焦點可分為六大類，各爭議焦點比例如下：

表1 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例中的優(yōu)先購買權(quán)爭議

（一）“進場”條件的本質(zhì)

在23個樣本中，由于“進場”原因引起其他股東提起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛有6例，占到全部樣本的26.09%。在6例案件中，法院的裁判參照了各地產(chǎn)權(quán)交易所的具體細則，相似案情在不同地區(qū)的裁判結(jié)果并不相同，甚至同一地區(qū)以產(chǎn)權(quán)交易所頒布細則為界，前后時段的裁判結(jié)果也不盡相同。“進場”作為一種交易條件在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例中頻繁出現(xiàn)，成為認定“同等條件”的要求之一，對轉(zhuǎn)讓行為的效力造成實質(zhì)性影響。

1、“進場”條件的裁判依據(jù)

第一，以北京產(chǎn)權(quán)交易所為代表的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)支持場內(nèi)行權(quán)或者場外行權(quán)。

“皮業(yè)校與中海石油投資股份有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○1發(fā)生在北京產(chǎn)權(quán)交易所，作為其他股東的豐林益公司沒有在公告期內(nèi)進入報價程序，但產(chǎn)生最高報價后豐林益表示行使優(yōu)先購買權(quán)。根據(jù)《北交所細則》第十一條規(guī)定：“選擇場外行權(quán)的其他股東應(yīng)在收到轉(zhuǎn)讓方征詢文件之日起30日內(nèi)，按照轉(zhuǎn)讓方的要求通知北交所，并提交受讓申請及交納交易保證金，逾期未提交受讓申請及交納交易保證金的，視為放棄行使優(yōu)先購買權(quán)?！币簿褪钦f，北交所接受場外行權(quán)，意向受讓股東可以在產(chǎn)生最終報價后表示行權(quán)。該案中，法院認為，如果受讓方已明知其他股東未放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，且其他股東亦未明確作出放棄行權(quán)的意思表示，則競價結(jié)果產(chǎn)生有效最高報價后，其他股東并不因未進場而喪失資格。因此，即使受讓方皮業(yè)校與中海油之間已經(jīng)達成最高報價，其他股東豐林益公司仍可主張行使優(yōu)先購買權(quán)。

第二，以《上交所辦法》為代表的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)細則僅接受場內(nèi)行權(quán)，若其他股東未按時向交易所提交受讓申請并進場交易，則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

“慈溪市天圓混凝土有限公司與浙江省建材集團有限公司、常德市鼎城區(qū)石門橋電桿廠股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○2發(fā)生在浙江產(chǎn)權(quán)交易所，根據(jù)浙江產(chǎn)權(quán)交易所《競價須知及特別約定》第二條第（六）款規(guī)定：“不放棄優(yōu)先購買權(quán)的原股東須按時登記報名、交納競買保證金，競價當天須按時到達競價會場參與電子網(wǎng)絡(luò)競價”。建材公司給其他股東天圓公司郵寄送達了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，且天圓公司已向產(chǎn)權(quán)交易所確定消息準確，但天圓公司未申請進場交易。由于浙交所僅支持場內(nèi)行權(quán)，法院認為天圓公司作為沒有依照相應(yīng)出讓程序參與建材公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即使競價結(jié)束后其余行權(quán)的交易價格與最終報價相同，亦不能認定符合“同等條件”。

在“天津開發(fā)區(qū)智杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與天津市永輝工貿(mào)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○3中，天寅公司持有的智杰公司53%股權(quán)，在天津產(chǎn)權(quán)交易中心公開掛牌交易期間智杰公司其他股東未主張權(quán)利。由于天津產(chǎn)權(quán)交易所僅支持場內(nèi)行權(quán)，故法院認為其他股東未在掛牌交易期間內(nèi)主張優(yōu)先購買權(quán)即喪失行權(quán)資格。

“河南投資集團有限公司與鶴壁同力發(fā)電有限責任公司、中國石化集團中原石油勘探局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○4發(fā)生在《上交所辦法》頒布前。中原石油勘探局向其他股東河南省投郵寄送達了《關(guān)于告知股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先受讓權(quán)的函》，告知其若不進入上交所舉牌行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為放棄，但河南省投未參加網(wǎng)絡(luò)競價。當時上交所未規(guī)定必須進場行權(quán)，故法院以“法律并未明文規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)人必須進場競價”為由，認定其他股東的優(yōu)先購買權(quán)不因未進場被視為放棄。

“匯倫（北京）投資有限公司與華鑫置業(yè)（集團）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○5發(fā)生在《上交所辦法》頒布后。華鑫公司在上海聯(lián)交所網(wǎng)站公開發(fā)布掛牌轉(zhuǎn)讓信息，“重要信息披露”部分中規(guī)定未按時進場視為放棄受讓和放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。彼時已出臺的《上交所辦法》將“進場”視為行權(quán)的必要條件，故法院認為“根據(jù)上海聯(lián)交所操作辦法及掛牌公示文件，……只有其他股東提交受讓申請并繳納保證金，在競價現(xiàn)場同等條件下才能行使優(yōu)先購買權(quán)”，也即其他股東未進場等同于放棄行權(quán)。

根據(jù)以上案例裁判可見，各地產(chǎn)權(quán)交易所操作細則關(guān)于“進場”問題的規(guī)定，對法院判斷其他股東是否滿足“同等”條件起到?jīng)Q定性作用。

2、“進場”被設(shè)置為行權(quán)條件的合法性和合理性研究

第一，對價原則視角下的“進場”。

“場”在本文討論范疇內(nèi)特指依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所。由于優(yōu)先購買權(quán)問題并不涉及轉(zhuǎn)讓價格，產(chǎn)權(quán)交易所對其他股東的作用不是增強監(jiān)管、防范國有資產(chǎn)流失，而更像是為行權(quán)提供一個“固定場所”，用于行使優(yōu)先購買權(quán)及訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。探討“固定場所”的意義有必要回歸股權(quán)商事交易的實質(zhì)。

對價理論是現(xiàn)代英美合同法的核心原則，被視為確保交易公正的機制，從對價理論看國有股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)問題可以從以下方面分析。

（1）獲益受損理論視角

獲益受損理論關(guān)注交易的實質(zhì)結(jié)果，要求對價必須是一種利益和損害。1875年理財法院（Exchequer Chamber）將“對價”定義為：“法律上價值的對價包括一方所增加的某種權(quán)利（right）、利益（interest）、獲利（profit）或好處（benefit）或者是對方給予、遭受或承擔（given， suffered or undertaken）的某種容忍（forbearance）、損害（detriment）、損失（loss）或者責任（responsibility）”?！?簡言之，通過交易產(chǎn)生“損害要素”和“利益要素”方構(gòu)成有效對價。理想的獲益受損理論中，一方利益與他方損害大致平衡。

就“進場交易”而言，以《上交所辦法》）具體規(guī)則為例，若要求其他股東必須進場交易，其他股東的“損害要素”包括：委托聯(lián)交所經(jīng)紀會員提出申請的委托金（第17條）、交納保證金（第18條），競價方式還需提交《競買文件》（第26條）以及差旅費等其他成本。然而，從最終交易價款來看，轉(zhuǎn)讓股東和其他股東之間不可能對已經(jīng)確定的轉(zhuǎn)讓價格產(chǎn)生任何影響，那么前述其他股東的“損害要素”的支出并不能使轉(zhuǎn)讓方獲得大致相等的“利益要素”，該交易不具有結(jié)果上的實質(zhì)公正。

相反，若采取場外行權(quán)，以《北交所細則》為例，其他股東可以免除經(jīng)紀會員委托金、差旅費、制作競價文件等等成本，在“利益要素”確定的情況下，盡可能減少“損害要素”更接近交易結(jié)果的實質(zhì)公正。

（2）對價交易理論視角

霍姆斯在獲益受損理論基礎(chǔ)上發(fā)展出對價交易理論，從強調(diào)損益結(jié)果轉(zhuǎn)換為強調(diào)“交易過程”（bargaining process），即關(guān)注交易磋商（bargained for）的過程本身。在該理論下，對價可以是一種體現(xiàn)為行為、不行為或法律關(guān)系變動的履行，也可以是針對允諾人允諾的一個回復(fù)允諾，但是這里的履行和允諾必須是經(jīng)過當事人交易磋商的。○7

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓在確定最終報價前，即使其他股東選擇進場交易，也因為上交所等地細則禁止其他股東參與報價，而使其喪失與轉(zhuǎn)讓方充分磋商的權(quán)利。換言之，在報價期間，其他股東與轉(zhuǎn)讓方就交易的客觀條件尚且無法溝通，更枉論雙方主觀意思的交換。因此，其他股東“進場交易”對國有資產(chǎn)的定價幾乎不會產(chǎn)生任何影響，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為似乎沒有商事交易方面的積極意義。

綜上所述，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是通過市場使資源配置得以優(yōu)化。從對價原則看，“進場交易”對其他股東產(chǎn)生了不必要的交易成本，但未對國有資產(chǎn)的損益及成交價格產(chǎn)生影響。故“固定場所”的設(shè)置在商事交易中是沒有必要的。

第二，行使優(yōu)先購買權(quán)的核心是“行權(quán)意愿”。

《北交所細則》支持場外行權(quán)，給予其他股東選擇權(quán)和更長的考慮期間，著重考慮其行權(quán)意愿。若行權(quán)主體對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易持不信任的態(tài)度，其可以選擇進場交易，以增加己方交易成本換取“監(jiān)督權(quán)”。

《上交所辦法》第27條對設(shè)置進場條件的目的闡述為“保證其他股東競買人充分知曉行權(quán)價格形成過程，以保障其優(yōu)先權(quán)的正常行使”。然而，股東的知情權(quán)是一項權(quán)利，而非法律強加的義務(wù)，強制要求“進場”實際上是將維護交易所服務(wù)和管理的利益置于股東意愿和利益之上。故應(yīng)由其他股東自行選擇是否進場，不得為保護交易所利益而弱化股東權(quán)利。

（二）行權(quán)期限問題

《公司法》規(guī)定其他股東應(yīng)當在30日內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)，但由于各地區(qū)產(chǎn)權(quán)交易所操作程序規(guī)定不同，行使優(yōu)先購買權(quán)的期限亦有區(qū)別。本部分涉及3個案例，闡述了場外行權(quán)、場內(nèi)行權(quán)以及競價程序?qū)π袡?quán)期限的起算時間和期間長度的要求。

第一，行權(quán)期限以產(chǎn)生最終報價為起算點。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及產(chǎn)權(quán)交易所組織報價或競價的環(huán)節(jié)，因此認定起算時點亦會引發(fā)司法糾紛。“河南投資案”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓采用了拍賣程序，法院認為，在拍賣結(jié)果產(chǎn)生前，轉(zhuǎn)讓方與受讓方尚未達成確定報價及購買條件，因此不存在認定“同等條件”的行權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)德國法觀點，優(yōu)先購買權(quán)行使期間的起算點從權(quán)利人收到義務(wù)人的通知時起計算；根據(jù)瑞士法觀點，應(yīng)當從權(quán)利人知悉契約的締結(jié)和內(nèi)容時起算?！?但無論哪種學(xué)說，行權(quán)前提是合同中的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)明確。對于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的其他股東而言，只有當報價已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果的情況下其方能知曉行權(quán)內(nèi)容。就場內(nèi)行權(quán)，由于其他果凍進場時已有行權(quán)的意思表示，故起算點是產(chǎn)生競價結(jié)果之時；就場外行權(quán)，起算時間與一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則相一致。

第二，期間長度的法律缺失。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程不僅涉及轉(zhuǎn)讓方、非股東受讓方和其他股東的交易效率，更涉及國有資產(chǎn)的期間損益，因此行使期間的長度有重要意義。《公司法》第71條規(guī)定“其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓”——即行權(quán)期間最長為30日。然而，《北交所細則》第8條規(guī)定場內(nèi)行權(quán)的其他股東必須“當場”表態(tài)是否行權(quán)，未表態(tài)則視為放棄?！渡辖凰k法》第29條規(guī)定，若其他股東之間競買則在行權(quán)價格確定之日起五個工作日內(nèi)確認行權(quán)，否則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。由此可見，“當場”或者5個工作日固然有交易效率、期間損益等等因素的考量，但產(chǎn)權(quán)交易所制定的規(guī)則與法律及司法解釋規(guī)定的法定期間并不一致。在“上訴人深圳市橫崗鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展有限公司、深圳市橫崗?fù)顿Y管理有限公司因與被上訴人深圳市聯(lián)合拍賣有限責任公司、深圳聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所股份有限公司、郝佩君股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○9（以下簡稱“深圳橫崗案”）中，肖XX是橫崗某公司的承包人，《聯(lián)合拍賣會拍賣須知之補充說明》中約定其享有優(yōu)先購買權(quán)。肖XX代理人參加了當日拍賣會，當出現(xiàn)最高應(yīng)價3000萬元時，肖XX代理人未當場對落槌成交提出異議。法院認為，雖然拍賣師未在出現(xiàn)最高報價時告知其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，但法院認為其他股東的待人未當場對落槌成交提出異議，即可認為其當場放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。這與《公司法》規(guī)定的“30天”相矛盾。

第三，轉(zhuǎn)讓條件變更，行權(quán)期限亦隨之變更。“獅貿(mào)控股有限公司與青島第一百貨商店、山東禹王實業(yè)有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○10中，受讓人禹王公司與轉(zhuǎn)讓方原本在《企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中約定先付款后辦理股權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，但實際履行是先辦理手續(xù)后付款，法院認為付款期限的延后，構(gòu)成更優(yōu)惠的轉(zhuǎn)讓條件，該轉(zhuǎn)讓條件變更重新確定了獅貿(mào)公司的行權(quán)起始時間，仍可在規(guī)定時間內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。

總之，行權(quán)期限以價格最終確定為前提。受行權(quán)方式的影響，若交易發(fā)生在僅支持進場交易的產(chǎn)權(quán)交易所，其他股東應(yīng)在掛牌期間內(nèi)主張權(quán)利；若交易所支持場外交易，其他股東可以掛牌期間或者報價結(jié)束后主張權(quán)利；而競價程序中其他股東應(yīng)當場表達購買意愿。

（三）競價方式中的沖突

拍賣程序相關(guān)的案件有2例，其中，對“同等條件”的認定以及優(yōu)先購買權(quán)與《拍賣法》規(guī)定的沖突是法院裁判的核心問題。

1、絕對同等說

基于有限公司人合性設(shè)立的優(yōu)先購買權(quán)制度并不為股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供優(yōu)惠條件，而是使行權(quán)股東、轉(zhuǎn)讓股東和受讓方之間具有平等地位，故應(yīng)以“同等條件”為要件平衡三方利益。

“同等條件”在學(xué)理上存在三種不同的觀點：（1）以《上交所辦法》為代表的“絕對同等說”。即認為其他股東的行使優(yōu)先購買權(quán)必須和轉(zhuǎn)讓股東與第三方所達成的條件完全相同，除了核心定價外，還包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、履行期限、付款時間與方式以及行權(quán)場所等。（2）以《北京產(chǎn)權(quán)所細則》為代表的折中說。即除轉(zhuǎn)讓價款和支付條件要絕對完全相同外，其他交易條件大致相同即可，行權(quán)場所等條件可以有所不同。（3）相對同等說。即購買條件與轉(zhuǎn)協(xié)議內(nèi)容類似即可，其他股東提出的條件內(nèi)容應(yīng)不低于第三人與轉(zhuǎn)讓股東之間的條件。

在“上海A文化發(fā)展有限公司與錢a、上海C投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○11中，法院指出“法律規(guī)定了國有股應(yīng)當通過拍賣程序確定價格，那么股東的優(yōu)先購買權(quán)也應(yīng)在拍賣程序中行使，拍賣程序的要求本身就是一種同等條件”，故其他股東參與拍賣程序具有必要性。

若從交易對價理論判斷上海產(chǎn)權(quán)交易所采用絕對同等說，根據(jù)《上交所辦法》第27條規(guī)定：“其他股東競買人無須參與報價，但應(yīng)當?shù)綀觥髢r結(jié)束后，普通競買人中的最后報價即為其他股東競買人的行權(quán)價格。”可見，其他股東對于最終報價沒有任何影響，要求其達到絕對同等的條件，不僅使其自身成本增加，也未使轉(zhuǎn)讓方或者國家獲益，因此這并不是有利于商事交易的規(guī)則。換言之，轉(zhuǎn)讓方與受讓人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同部分條款都是根據(jù)雙方的客觀情況而訂立，當受讓主體變?yōu)槠渌蓶|后，完全套用原先的協(xié)議有可能阻礙商事合同的高效履行。

總而言之，對“同等條件”的認定應(yīng)當回歸實質(zhì)性條件的認定而不是拘泥于“固定場所”的形式性條件，“優(yōu)先購買權(quán)”既無法制造優(yōu)惠條件，也不應(yīng)設(shè)置無意義的行權(quán)障礙。

2、與其他部門法的沖突

競價方式交易涉及到拍賣相關(guān)的法律規(guī)定，產(chǎn)權(quán)交易所制定的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則與《拍賣法》、民事執(zhí)行規(guī)則等部門法的銜接存在矛盾。

第一，與《拍賣法》的沖突。根據(jù)《拍賣法》規(guī)定，最高應(yīng)價出現(xiàn)后，拍賣師落錘即表示轉(zhuǎn)讓方與非股東意向受讓方之間的轉(zhuǎn)讓合同成立。然而，根據(jù)部分產(chǎn)權(quán)交易所規(guī)則，最高價出現(xiàn)才是其他股東行權(quán)的起算點。那么其他股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當如何保護？又如何維護非股東競買人的利益？

法院試圖通過“拍賣物瑕疵”解決這一矛盾。在“河南投資案”中，法院認為保留優(yōu)先購買權(quán)是該股權(quán)上的“瑕疵”。故根據(jù)《拍賣法》第18條和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》第13條規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓方已提前在公示程序中告知非股東競買人該股權(quán)保有其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，則其他股東可以通過“標的物瑕疵”的路徑可以主張權(quán)利。

當前，各地產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)沒有統(tǒng)一的具體操作模式，總體來看有“底價法”、“拍后法”、“跟價法”、“詢價法”四種，其中“詢價法”與優(yōu)先購買權(quán)制度銜接更為合理。享有優(yōu)先購買權(quán)的股東不直接參與競價，等經(jīng)過競價產(chǎn)生最高應(yīng)價后，由拍賣師在最后一次落槌之前詢問其他股東是否愿意以最高應(yīng)價購買，如其不愿購買，則拍賣標的由最高應(yīng)價者購得?！?2這一制度比前述路徑更好地保護了非股東競買人的利益，更好地解決了股權(quán)轉(zhuǎn)讓與《拍賣法》的沖突。

第二，與民事執(zhí)行規(guī)則的沖突。《上交所辦法》第33條規(guī)定：“競價方式采用拍賣的，參照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行拍賣規(guī)定》）中關(guān)于在拍賣中行權(quán)的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。最高法的規(guī)定是針對民事執(zhí)行程序中拍賣規(guī)則與優(yōu)先購買權(quán)制度的銜接，參照適用該《執(zhí)行拍賣規(guī)定》固然有借鑒價值，但具體規(guī)則難以適用，且法理基礎(chǔ)亦難闡釋。其一，該《執(zhí)行拍賣規(guī)定》第16條第2款規(guī)定：“順序相同的多個優(yōu)先購買權(quán)人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人?！比欢凇豆痉ā分?，兩個以上其他股東同時要求買受的應(yīng)當以“協(xié)商-出資比例”的法定順次解決。《上交所辦法》參照適用《執(zhí)行拍賣規(guī)定》有違法定規(guī)定，亦不符合公司治理的“資本”理念。其二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是商事交易，應(yīng)當符合商事交易的邏輯和原理，民事訴訟法的執(zhí)行規(guī)則與商事習(xí)慣和目標并不完全一致，因此參照適用民事執(zhí)行制度的法理基礎(chǔ)值得質(zhì)疑，

（四）國有企業(yè)職工的資格認定

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往涉及國有企業(yè)這一主體，自80年代國企改制以來，職工持股問題日漸得到關(guān)注，國企職工持股主要有三種模式，即企業(yè)法人載體、職工直接持股和職工持股會。涉及優(yōu)先購買權(quán)資格認定的相關(guān)案例主要是“職工直接持股”模式。職工以自然人的身份直接購買持有公司股份，雖然有限責任公司對股東人數(shù)有2人至50人的法定限制，但國企改制往往出現(xiàn)愿意實行全員入股的情況○13，故常出現(xiàn)外部登記股東與內(nèi)部股東名冊不一致。對于國企職工的優(yōu)先購買權(quán)行權(quán)資格的認定存在兩類典型判決。

在“雷英、李兆英等38位原告訴被告張長平、賴富生、肖澤、朱小林股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○14中，富順縣房建司原屬城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，企業(yè)改制后成為有限責任公司，公司股東為集體股。2013年股東會決議將集體股持有人變更為張長平，并修改章程為張長平代持集體股；2015年全體職工大會一致同意整體轉(zhuǎn)讓公司。拍賣公告期間，職工雷英、陶正遠等等多次找公司的負責人賴富生等表示希望報名購買公司股權(quán)，但職工未能報名。后該公司自行組織拍賣將集體股轉(zhuǎn)讓。雷英等38位原告認為該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序不符合法律規(guī)定。法院認為，在《公司法》規(guī)定中僅有法定股東能夠享有優(yōu)先購買權(quán)，雷英等人對外既未工商登記，對內(nèi)亦無股東名冊或章程顯明其股東身份，故不屬于富順房建司的法定股東不得行權(quán)?！俺策B柱、高鳳志與曹景信、楊致斌等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○15中，齊齊哈爾市黑龍釀造一廠改制為有限責任公司后，該公司178名職工中的167人購買了公司股份，張德俊代表其本人及巢連柱、高鳳志等等162名持股職工辦理了登記手續(xù)。2004年黑龍公司公布部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，張德俊與中通公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但巢連柱、高鳳志等職工始終表示愿意行使優(yōu)先購買權(quán)。法院認為，巢連柱和高鳳志等該公司167名職工認購股份后，并未記載于公司章程、公司股東名冊或在工商機關(guān)辦理股東登記，因此職工與張德俊之間構(gòu)成代持股協(xié)議，“隱名股東”職工不享有優(yōu)先購買權(quán)。

在“瀘州鑫福礦業(yè)集團有限公司與葛紹文、張章等784人、劉期安、王碧玉等62人股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○16中，內(nèi)江南光有限責任公司是經(jīng)過產(chǎn)權(quán)制度改革而成立的有限制責任公司，由1546名職工全員持股。在辦理工商登記時，公司為規(guī)避有限公司股東50人限額的規(guī)定，僅登記8名記名股東。但公司為每名出資職工簽發(fā)了股權(quán)證或出資證明，對內(nèi)登記在股東名冊中，協(xié)議約定職工股東享有同具有權(quán)利外觀的股東一樣享有公司法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。由于優(yōu)先購買權(quán)并不涉及權(quán)利外觀的信賴利益保護，且工商登記不是認定股東資格的生效要件而僅作為對抗要件，故法院認定，內(nèi)江南光公司涉訴的784名職工依法享有股東資格，可以主張行使優(yōu)先購買權(quán)。

總體而言，由于職工持股問題缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定設(shè)計以及廣泛適用的職工股份管理主體，法院將其視為代持股糾紛進行裁判，也即國有企業(yè)職工集體持股是否享有優(yōu)先購買權(quán)的核心在于內(nèi)部股東名冊是否認定其身份。

（五）有效通知的法律問題

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當按照《公司法》的要求履行通知其他股東的義務(wù)，且通知內(nèi)容與聯(lián)交所公開發(fā)布的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息相同。因轉(zhuǎn)讓方履行通知義務(wù)引起其他股東提起優(yōu)先購買權(quán)之訴的有5例案件，具體表現(xiàn)為以下兩個問題。

第一，公告通知的效力認定。在“北京永匯豐咨詢有限公司與中國冶金科工集團公司、北京產(chǎn)權(quán)交易所有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”○17中，科工公司擬轉(zhuǎn)讓其持有的中冶公司40%的股權(quán)，其向永匯豐公司發(fā)出通知函，表示如通知函送達之日起三十日內(nèi)永匯豐未明確表示行權(quán)，則視為同意其對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。永匯豐公司拒收通知函并兩次要求交易所中止掛牌。后永匯豐公司人員又于交易所領(lǐng)取通知函，通知內(nèi)載有“未在20日內(nèi)回復(fù)即放棄優(yōu)先購買權(quán)”。法院認為，永匯豐公司拒收行為、要求中止中止行為和領(lǐng)取通知的行為表明其已知曉股權(quán)擬轉(zhuǎn)讓事實，通知函的條款具有法律效力，其未在合理期限內(nèi)行權(quán)則視為放棄。在“夏云與江蘇省演藝集團有限公司、南京大風創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○18中，法院認為建揚公司在新華日報刊登“建揚公司國有產(chǎn)權(quán)公開轉(zhuǎn)讓公告”，已經(jīng)就案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項作了較詳細的披露，其公告的對象為不特定的社會公眾，亦可認為包含其他股東夏云在內(nèi)，故公告送達即可構(gòu)成有效通知。

第二，虛假通知。在“甘肅蘭駝集團有限責任公司、常柴銀川柴油機有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○19中，常柴銀川公司與萬通公司在執(zhí)行和解協(xié)議中，約定以0.5%的股權(quán)抵50萬元債務(wù)，但通知蘭駝公司時股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款為500萬元，相差10倍之多，系虛假通知，不符合“同等條件”的要求。

總之，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采用公告方式披露轉(zhuǎn)讓信息，其他股東收到產(chǎn)權(quán)交易所掛牌轉(zhuǎn)讓通知函可視為有效通知；登報通知也視為對社會公眾的有效通知。若以虛假信息通知，可能被認定為損害國有權(quán)益，且通知內(nèi)容不符合“同等條件”的規(guī)定，未履行通知義務(wù)。

（六）轉(zhuǎn)讓方的救濟途徑

國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中，有3個案例是受讓方以轉(zhuǎn)讓方未保護其他股東優(yōu)先購買權(quán)為由請求解除交易合同，轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利同樣受法院保護。

在“中海石油投資控股有限公司與北京產(chǎn)權(quán)交易所有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”○20中，受讓方津圣渤雅公司主張，由于不能確定目標公司富島大酒店的原股東海南油氣公司是否放棄優(yōu)先購買權(quán)等情形，其拒絕與轉(zhuǎn)讓方中海油公司按時簽訂《產(chǎn)權(quán)交易合同》。法院認為津圣渤雅公司被確定為唯一意向受讓方后，主張其他股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)拒絕簽署《產(chǎn)權(quán)交易合同》，該行為的責任在于受讓方，其應(yīng)對轉(zhuǎn)讓方承擔中海油公司承擔締約過失責任。在“深圳橫崗案”中，委托方以拍賣未履行讓優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的程序為由自行要求撤銷拍賣，法院認為其他股東未當場行使權(quán)利即視為已經(jīng)放棄，故駁回委托方的請求。

總之，若受讓方以其他股東未行使優(yōu)先購買權(quán)為由請求解除合同，轉(zhuǎn)讓方可以“締約過失責任”以及產(chǎn)權(quán)交易所細則的程序規(guī)定請求法院保護。

三、制度建議

根據(jù)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)案例分析，針對以上六大類問題、完善國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)制度，可以從以下路徑著手：

第一，完善國有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)定?，F(xiàn)行法律及司法解釋對于“同等條件”等要件的認定大多語焉不詳，參照適用產(chǎn)權(quán)交易所的規(guī)定亦存在地域，不利于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的商事效率和相關(guān)主體的保護。從立法程序加以細化，統(tǒng)一各地標準，可以有效解決國有股轉(zhuǎn)讓中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的大量糾紛。根據(jù)對價理論和“同等條件”學(xué)說的分析，北京產(chǎn)權(quán)交易所同時允許場內(nèi)行權(quán)和場外行權(quán)，既確保轉(zhuǎn)讓價格等核心因素的同等性，也可減少其他股東的購買成本，又賦予其選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)，是對其真實意思表示的保護。國有股權(quán)在交易所公開掛牌轉(zhuǎn)讓的核心目的是獲得最優(yōu)價格，若強制要求其他股東進場交易但禁止其參與報價，于轉(zhuǎn)讓方和受讓方均無增加之利益。在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易制度中，可以以全國統(tǒng)一法律、行政法規(guī)或規(guī)章推廣北京產(chǎn)權(quán)交易所的規(guī)定，使法院審理相關(guān)案件時對“同等條件”的認定有相同的裁判標準，以避免“同案不同判”的現(xiàn)象，也給予各方明確的交易行為預(yù)期。

第二，解決競價程序與其他部門法的沖突?！杜馁u法》、《招標投標法》對拍賣、招投標程序規(guī)定了完整的體系結(jié)構(gòu)，其中，“詢價法”在合同成立前（即落槌前）詢問其他股東的行權(quán)意向，如其放棄行權(quán)，則拍賣標的股權(quán)由最高應(yīng)價者購得，該方式符合《合同法》和《拍賣法》的邏輯，值得推廣適用。此外，行權(quán)期限的規(guī)定在上海等地交易所目前直接適用民事訴訟執(zhí)行程序的規(guī)定，為避免法理間的沖突，應(yīng)該在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)規(guī)定中吸收相關(guān)制度。

第三，維護國企職工權(quán)益。在國企改制的陣痛期，職工認購股份給予企業(yè)強力的資金支持，但礙于有限責任公司的法定人數(shù)限制，絕大多數(shù)職工無法以股東身份登記，甚至內(nèi)部股東名冊和公司章程也未登記，導(dǎo)致其在糾紛中僅能以隱名股東的路徑主張相當有限的權(quán)利。并且，職工個體的購買力和地位都不足以保障其在競價機制中行使優(yōu)先購買權(quán)，也應(yīng)當注意賦予職工群體相對平等的交易地位。有學(xué)者主張，本企業(yè)職工行使優(yōu)先購買權(quán)可以采取“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”的方式○21，在保證公正審批、審計、評估的基礎(chǔ)上，平衡轉(zhuǎn)讓方和職工的信息優(yōu)勢，職工可采取集體決策的方式與企業(yè)談判，以保護持股職工的利益。

綜上所述，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)問題與一般有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，其本質(zhì)上是股東的私權(quán)利與國有資產(chǎn)監(jiān)管體制的“交鋒”，涉及多方利益的平衡?，F(xiàn)有的轉(zhuǎn)讓規(guī)則事實上明確了各方地位，但對各方利益的協(xié)調(diào)并不妥當。國有企業(yè)本身存在歷史改制的遺留問題，加之欠缺法律法規(guī)的明確規(guī)定，以及我國國有經(jīng)濟和私營經(jīng)濟本身存在地位嚴重不平等的現(xiàn)象，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的程序與規(guī)則亟需完善，以期通過制度安排實現(xiàn)國家利益和股東利益的協(xié)調(diào)。

注釋：

1皮業(yè)校與中海石油投資股份有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，北京市東城區(qū)人民法院民事判決書，（2015）東民（商）初字第04575號.

2慈溪市天圓混凝土有限公司與浙江省建材集團有限公司、常德市鼎城區(qū)石門橋電桿廠股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院民事判決書，（2016）湘0703民初2316號.

3天津開發(fā)區(qū)智杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與天津市永輝工貿(mào)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，最高人民法院民事裁定書，（2013）民申字第3號.

4河南投資集團有限公司與鶴壁同力發(fā)電有限責任公司、中國石化集團中原石油勘探局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，河南省鶴壁市山城區(qū)人民法院民事判決書，（2011）山民初字第1838號.

5匯倫（北京）投資有限公司與華鑫置業(yè)（集團）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書，（2015）滬一中民四（商）終字第410號.

6Curriev.Misa（1875）LR10Ex153.

7劉承韙.英美合同法對價理論的形成與流變［J］.北大法律評論，2007（01）：114-142.125.

8王文峰.國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東優(yōu)先購買權(quán)行使沖突研究［D］.中國政法大學(xué)，2016.28.

9上訴人深圳市橫崗鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展有限公司、深圳市橫崗?fù)顿Y管理有限公司因與被上訴人深圳市聯(lián)合拍賣有限責任公司、深圳聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所股份有限公司、郝佩君股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院民事判決書，（2013）深中法商終字第1088號.

10獅貿(mào)控股有限公司與青島第一百貨商店、山東禹王實業(yè)有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，山東省高級人民法院民事判決書，（2006）魯民四初字第2號.

11上海A文化發(fā)展有限公司與錢a、上海C投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，上海市閔行區(qū)人民法院民事判決書，（2013）閔民二（商）初字第1026號.

12鄭太福，張杰.國有股轉(zhuǎn)讓與股東優(yōu)先購買權(quán)行使沖突的實證研究［J］.江西社會科學(xué)，2014（05）：168-173.169.

13李兆英.淺析國有企業(yè)改制中的職工持股問題［J］.市政技術(shù)，2007（03）：234-237.235.

14雷英、李兆英等38位原告訴被告張長平、賴富生、肖澤、朱小林股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，四川省自貢市富順縣人民法院民事判決書，（2016）川0322民初23號.

15巢連柱、高鳳志與曹景信、楊致斌等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，黑龍江省高級人民法院民事判決書，（2014）黑高商終字第54號.

16瀘州鑫福礦業(yè)集團有限公司與葛紹文、張章等784人、劉期安、王碧玉等62人股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，四川省高級人民法院民事裁定書，（2013）川民申字第1771號.

17北京永匯豐咨詢有限公司與中國冶金科工集團公司、北京產(chǎn)權(quán)交易所有限公司合同糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，（2008）海民初字第27259號.

18夏云與江蘇省演藝集團有限公司、南京大風創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院民事判決書，（2013）白商初字第231號.

19甘肅蘭駝集團有限責任公司、常柴銀川柴油機有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，最高人民法院民事判決書，（2016）最高法民終295號.

20中海石油投資控股有限公司與北京產(chǎn)權(quán)交易所有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書，2015年西民（商）初字第20688號.

21徐曉松.國有股權(quán)行使和監(jiān)管法律制度研究［M］.北京大學(xué)出版社，2016.187.