短視頻著作權侵權問題研究

吉雪瑩

摘 要：抖音、快手等短視頻APP的火爆帶來了諸多著作權侵權問題，這些問題中的關鍵是短視頻能否構成作品及其作品類型。以短視頻著作權侵權問題為切入點，探討短視頻著作權的侵權認定與保護。

關鍵詞：短視頻;著作權;侵權認定;保護

中圖分類號：D923.4? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）18-0184-04

一、問題的提出

短視頻行業(yè)發(fā)展突飛猛進，5G時代的開啟或將迎來短視頻新一輪爆發(fā)。據(jù)不完全統(tǒng)計，2019年短視頻行業(yè)市場規(guī)模高達215.3億元，預計2020年市場規(guī)模將高達356.8億元。一方面短視頻行業(yè)的發(fā)展繁榮了市場，豐富了大眾的精神文明生活，另一方面也出現(xiàn)了短視頻和短視頻平臺的嚴重侵權問題?！皠W2018”專項行動中，短視頻版權專項就在重點整治項之列。除了行政手段，尋求法院救濟也是權利人維護自身權益的手段之一。2018年12月26日，北京互聯(lián)網法院成立后受理的第一案“抖音訴伙拍小視頻”一案做出一審判決，認定“我想對你說”短視頻構成作品，不認定被告伙拍小視頻平臺侵害信息網絡傳播權，駁回了原告的全部訴訟請求。該案中法官認定了短視頻構成作品，但是最終敗訴是因為被告方以“避風港原則”提出了抗辯，并最終得到了法官支持。該判決雖然解決了該案當事人之間的爭議，但是短視頻還存在許多問題亟須解決：短視頻的獨創(chuàng)性如何認定？侵權責任如何認定？在短視頻侵權的情況下如何保護著作權是本文研究解決的問題。

二、短視頻的性質認定

研究短視頻的侵權責任問題，前提是短視頻的性質認定。即短視頻是否屬于作品，是否受著作權法調整。根據(jù)《著作權法》規(guī)定：“作品是指在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能夠以某種有形形式復制的智力成果?！彼裕髌返臉嫵梢腥齻€：一是屬于文學、藝術和科學領域，二是具有獨創(chuàng)性，三是能夠以有形形式復制。判斷短視頻是否構成作品，三個要件缺一不可。在這些構成要件中，可復制性和所屬領域并無爭議，而短視頻是否具有獨創(chuàng)性爭論不斷。

（一）短視頻的獨創(chuàng)性判斷

獨創(chuàng)性是判斷短視頻是否構成作品的關鍵性要素，不具有獨創(chuàng)性的短視頻即便有作者思想和情感的具體表達，仍不能構成作品。對于獨創(chuàng)性，我國相關法律性文件并沒有做出界定。一般認為，獨創(chuàng)性包括兩個方面：一是指作者獨立完成，不能復制或剽竊他人作品;二是指具有一定的創(chuàng)作高度[1]。第一個容易判斷，第二個需要借助著作權法基本原理——思想與表達二分法。思想與表達二分法指著作權法保護的是作者思想的特定表達，而不是思想。同一個思想有多個表達方式，如同一思想情感可以用小品、話劇、舞蹈等方式來闡釋，形成多種表達方式，這些表達方式具有獨創(chuàng)性后，就產生了不同的著作權[2]。因此，作品獨創(chuàng)性的判斷就是在尋求保護的新表達和已有表達之間進行區(qū)分，新表達在可選擇空間里具有獨創(chuàng)性，就是真正意義上的獨創(chuàng)性。

短視頻的獨創(chuàng)性判斷應堅持個案判斷原則，即具體類型具體判斷。比如對同一生活場景，如果只是機械地錄制，不存在獨創(chuàng)性，就不屬于著作權法保護的作品;如果能夠通過鏡頭的設置、揀選、切換、畫面的剪輯和選擇方面反映其構思或者體現(xiàn)作者的個性，具有一定程度的智力創(chuàng)造性，就具有獨創(chuàng)性，屬于作品。

（二）影響短視頻獨創(chuàng)性認定的因子

1.時長短。在短視頻著作權訴訟案件中，時長短是短視頻是否構成作品的一個主要爭議問題。有人認為，短視頻只有短短幾十秒甚至幾秒，闡述表達有限，不可能達到獨創(chuàng)性的要求[3]。筆者認為，根據(jù)著作權法有關規(guī)定，作品只要是作者獨立完成，并具有一定高度的創(chuàng)造性，就認為具有獨創(chuàng)性。時長也許會成為作者表達受限的因素，但短時間內也可能完整的呈現(xiàn)出作者的思想與情感，成為具有獨創(chuàng)性的作品。視頻在短短幾十秒甚至幾秒內的內容表現(xiàn)出了作者的取舍、選擇、安排、設計，再加上設置的文字、音樂、背景、特效等多種元素，符合獨創(chuàng)性的構成要件，屬于作品。相反，一個機械性的錄制行為，即使時長較長，但不具有獨創(chuàng)性，不屬于作品。以北京互聯(lián)網法院審理的第一案——抖音訴伙拍小視頻為例，涉案視頻“5·12，我想對你說”時長只有13秒，但法官認為，該視頻在較短的時間內比較完整地表達出了制作者的思想情感，具備了成為作品的可能性。在這種情況下，視頻的長短可能反映出作品的創(chuàng)作難度，視頻越短，其創(chuàng)作難度越高，具備創(chuàng)作性的可能性越大。因此，時間長短不是短視頻獨創(chuàng)性認定的因子[4]。

2.利用平臺提供的元素。有人認為，大量的短視頻都是用戶利用平臺提供的音樂、特效、背景等元素拍攝而成，不屬于作者具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，因此這類短視頻不能構成具有獨創(chuàng)性的作品。但是，筆者認為，平臺雖然在用戶拍攝時提供了一些元素，但是用戶具體選擇哪個音樂、特效或者背景等都是獨立自主的，是用戶思想情感的個性化表達，不同的用戶在選擇元素上很難做到完全一致。即使選擇了同樣的元素，但是鏡頭的拍攝、畫面的剪輯也存在差別。比如快手訴華多一案中，該案涉及的短視頻就是通過獨特的鏡頭設計來體現(xiàn)自己的獨創(chuàng)性。該視頻拍攝采用的是從車里到車外，從前到后的鏡頭切換角度，對于其他的拍攝者則可能采用不同的鏡頭角度轉換來拍攝，比如從車外到車里，從后到前的鏡頭。所以在存在不同鏡頭角度可以選擇的情形下，鏡頭的選擇、拍攝、剪輯就已經體現(xiàn)出了用戶的獨創(chuàng)性。所以，利用平臺提供的元素拍攝的短視頻不是影響獨創(chuàng)性認定的影響因子。

3.模仿在先視頻。在實踐中，針對同一個主題可能存在多個非原創(chuàng)的模仿短視頻，對于這些短視頻的性質眾說紛紜。筆者認為，主題在著作權中本質是屬于思想范疇，不受著作權法的保護。同一個思想可能存在多種表達，所以同一主題下存在多種表達方式。模仿在先短視頻如果僅模仿的是主題，用含有不同元素的表達方式呈現(xiàn)，即使是在后面的短視頻也具有獨創(chuàng)性。如果模仿在先短視頻的部分包括主題，還有類似臺詞一致的一定表達，但是后者視頻在創(chuàng)作中加了一些自己的其他獨創(chuàng)性設計（比如場景的轉換、人物的表演等）。這種情形下，即使后者視頻模仿了在先視頻的部分表達，甚至可能涉及侵權，但也不能否認該視頻的獨創(chuàng)性及其作為作品的性質。比如在法院審理的快手訴補刀的“PPAP”一案中，法官認為，“雖然該視頻是在模仿日本原曲視頻的基礎上創(chuàng)作的，但通過對比可以發(fā)現(xiàn)諸多不同，涉案視頻的舞蹈動作的幅度和變化速度都比原始視頻快，并且結合了音樂，使其產生了更強的表現(xiàn)力。除此之外，該視頻還利用特效搭建了表演場景并且設計了與其歌詞相應的動畫，再加上設計的表演者動作重影、千手觀音式動作、地裂式退出等效果，極大地豐富了原曲視頻的內容，呈現(xiàn)出了更加豐富與本土化的內容。涉案視頻體現(xiàn)出了制作者獨特的設計與安排，具有不同于原曲視頻表達的獨創(chuàng)性，屬于具有獨創(chuàng)性的作品。”[5]

4.使用公有領域素材。公有領域素材一般指任何人都可以自由使用，其不受著作權法限制，比如科學知識、時事新聞報道以及學習教育等相關內容。實踐中，有部分短視頻的制作涉及這些公有領域素材，所以有人認為該類短視頻不具有獨創(chuàng)性。筆者認為，使用公有領域素材制作的短視頻只要具有獨創(chuàng)性，仍然屬于著作權法上的作品，即使著作權法保護的范圍沒有公有領域素材。只要科普類、教育類、時事類等類似短視頻是通過實例講解、介紹解讀、歸納論證、畫面展示等制作，而不是單純地簡述或者列舉事實內容、實驗數(shù)據(jù)、公式定理、歷史等公有領域內容，就屬于具有獨創(chuàng)性的短視頻。

（三）短視頻能否構成作品

具有獨創(chuàng)性的短視頻可以構成類電影作品。根據(jù)著作權法實施條例第四條第十一項的規(guī)定可以看出，短視頻本身為攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面錄制而成，并且以數(shù)字化的形式發(fā)布在短視頻平臺上，所以短視頻符合電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品的規(guī)定，其可以構成類電影作品。比如在“5·12我想對你說”一案中，法院認為，“根據(jù)著作權法實施條例第4條第十一項對類電影作品的定義，涉案視頻雖僅持續(xù)13秒，但該短視頻畫面為一個蒙面黑臉帽衫男子站在災后廢墟中以手勢舞方式進行祈福，手勢舞將近結束時展現(xiàn)生機勃勃情景，光線從暗灰色變成陽光燦爛，地面從溝壑不平轉為平整，電線桿從傾斜到立起，黑臉帽衫男子的衣袖也變?yōu)榧t色，最后做出比心的手勢。”在這短短的13秒中，表演者利用手勢和特效等要素，再加上鏡頭的切換，完整的展示了所想講述的故事情景，形成了有機統(tǒng)一的視聽整體，已然構成了具有獨創(chuàng)性的完整表達。綜上，按照上述法律規(guī)定的類電影作品的定義，涉案視頻屬于類電影作品[6]。

（四）短視頻能否構成錄像制品

如前所析，短視頻的獨創(chuàng)性堅持具體案件具體分析原則，即不是每一個短視頻都可以構成作品。比如短視頻畫面呈現(xiàn)的僅是領導的發(fā)言，這屬于對他人講話的錄制，因不具有獨創(chuàng)性所以不構成作品;再比如隨手拍攝生活中的場景分享，因其未經過制作者選擇、構思、安排或設計，也不構成作品。根據(jù)上述兩個個例可以看出，雖然均屬于有伴音或無伴音的連續(xù)畫面錄制而成，但因其不具有獨創(chuàng)性，不構成作品。然而由于短視頻本身屬于錄制品，所以在其不構成作品的情形下可以構成錄制品。

三、短視頻著作權侵權責任認定

（一）短視頻著作權侵權歸責原則

短視頻的侵權涉及到多方主體，主要包括短視頻作者、短視頻著作權人、短視頻平臺、短視頻分發(fā)平臺、短視頻平臺內容提供者、其他利益相關方。

短視頻的著作權侵權涉及的侵權原則主要包括“直接侵權”和“間接侵權”。短視頻“直接侵權”相對于“間接侵權”而言就是直接實施了著作權法明令禁止的行為;而“間接侵權”則是在明知或應當知道他人即將或者正在實施“直接侵權”時提供了實質性幫助，以及放任或擴大了其侵權后果的行為?！爸苯忧謾唷辈捎脽o過錯歸責原則，即只要實施了侵權行為，無論是否有過錯均需承擔侵權責任。直接侵權的主體包括短視頻平臺內容提供者、短視頻平臺及短視頻分發(fā)平臺?！伴g接侵權”采取過錯原則，一般為短視頻平臺，即若短視頻平臺發(fā)現(xiàn)侵權行為時沒有及時行使“通知—刪除”義務，并存在主觀過錯，即構成了侵權;如若短視頻平臺僅為用戶提供儲存空間服務，不存在主觀過錯，即不屬于侵權[7]。

（二）影視作品視頻片段的侵權認定

《著作權法》第15條規(guī)定：“影視作品的著作權歸屬于制片人，影視作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者單獨行使其著作權。”對于經常出現(xiàn)在短視頻平臺上的電影、電視劇的剪輯片段，如果僅是不具有思想情感的日常生活片段，比如春夏秋冬這種電影、電視劇情節(jié)的銜接，不具有獨創(chuàng)性，所以不屬于著作權法意義上的作品;如果呈現(xiàn)的是表達觀點、個性、沖突的經典鏡頭或情景轉換的短視頻，就具有獨創(chuàng)性。由于這些剪輯片段并未得到制片方的授權，所以這些具有獨創(chuàng)性的片段是否侵權，觀點不一。有的觀點認為，在抖音等這種大流量短視頻平臺上播放的僅是類似片花的內容，不僅不會影響原作品的情節(jié)、角色等，還會起到宣傳的作用，促進原影視作品的傳播，給制片方帶來更多的經濟利益，該種傳播方式是新媒體時代的一個新型宣傳手段。然而影視作品的制片方對此持相反意見，他們認為剪輯的視頻片段侵犯了原影視作品著作權人的利益。根據(jù)我國《著作權法》規(guī)定，著作權人享有保護作品完整權和在選定的時間、地點進行傳播的信息網絡傳播。影視剪輯作品的發(fā)布沒有經過著作權人同意，并為公眾所知曉，無疑構成了著作權侵權。短視頻平臺上發(fā)布的類似片花的影視剪輯片段超出了著作權人對作品的控制范圍，破壞了影視作品的完整性和神秘性，并且打亂了制片方的宣傳節(jié)奏，不僅不會促進影視作品著作權人的利益提升，反而可能損害他們的利益。

對于上述觀點，筆者認為，影視作品剪輯片段的著作權不能歸屬于剪輯者，仍應歸屬于影視作品制片方。剪輯者雖然在剪輯時對素材的選取間接體現(xiàn)了自己的看法和觀點，但是沒有達到一定的創(chuàng)作高度，并未產生新的著作權。

（三）短視頻平臺的侵權責任認定

判斷短視頻平臺侵權責任認定的關鍵在于是否存在主觀過錯，判斷短視頻平臺的主觀過錯主要通過“通知刪除規(guī)則（避風港原則）”、平臺注意義務以及“紅旗原則”進行確定[8]。

“通知刪除規(guī)則”即避風港原則是指侵權行為發(fā)生時，短視頻平臺如果僅提供技術服務，在被通知存在侵權行為時應當及時采取必要措施，否則就應該承擔相應的連帶責任。該規(guī)則規(guī)定在我國《侵權責任法》第36條，并且《信息網絡傳播權保護條例》新增了“反通知”及相關要求。在認定短視頻平臺的侵權責任時，涉案短視頻平臺均以避風港原則進行抗辯，主張技術中立，不屬于實質性侵權。比如在抖音訴伙拍小視頻一案中，伙拍小視頻以“避風港原則”進行抗辯，并得到了法官的支持。法官認為，“伙拍小視頻作為網絡服務提供者，提供的是信息儲存空間服務，并且在收到原告的通知后，及時刪除了被控侵權短視頻，不具有主觀過錯，不構成侵權?！盵9]

“紅旗標準”是影響短視頻平臺侵權責任認定的重要因素?！凹t旗標準”源自美國《數(shù)字千年版權法》，規(guī)定在第512條第C款第三項。對于短視頻是否符合“紅旗標準”，需要從主觀和客觀兩個方面進行判斷。具體為：從主觀方面來講是指平臺是否意識到存在侵權的行為;從客觀方面來講是指一般人在面對相同或相似情況時能否發(fā)現(xiàn)侵權行為?！凹t旗標準”作為判斷短視頻平臺是否“應知”的重要因素，我國法律中并未明確提到該標準，但可借鑒《信息網絡傳播權司法解釋》的相關規(guī)定?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第10條和第12條規(guī)定了人民法院可以認定平臺應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權的情形，即如果短視頻平臺將熱播影視作品等相關作品或者錄像制品置于首頁或者推薦位，這種情形平臺負有較大的注意義務，如果存在相關作品或錄像制品侵權，則短視頻平臺與侵權行為人承擔連帶責任。

平臺注意義務作為影響短視頻平臺侵權責任認定的因素之一，是指為了避免權利人利益受到侵害所應負的作為或不作為的義務，包括是否具有事前審查義務和相應的事后制止義務。首先，司法已經認可了網絡平臺不具有事前審查義務。短視頻是由平臺用戶自行上傳，平臺只是作為信息儲存空間服務提供者，并不是實際的發(fā)布者，也不是復制、發(fā)行行為的實際實施者。當前互聯(lián)網環(huán)境下各種信息快速傳播，短視頻平臺只是信息儲存空間服務的提供者，其并不承擔事先審查用戶上傳各種信息的責任，畢竟事前審查難度太大，可操作性太低。再者，短視頻平臺需要承擔相應的注意義務。平臺是否具有主觀過錯影響了注意義務的大小。具體如下：第一，如果短視頻屬于具有超高點擊量的“熱播影視作品”，則平臺負有更高的注意義務，因為平臺應當了解權利人會維護自己的合法權益。第二，短視頻平臺應當承擔與其收益相當?shù)淖⒁饬x務?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第11條規(guī)定：“網絡服務提供者直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其負有較高的注意義務;直接獲得經濟利益包括網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經濟利益?！钡谌槍Ψ磸颓謾嘈袨?，短視頻平臺應承擔更強的注意義務。根據(jù)法律規(guī)定，短視頻平臺在接到權利人的合理通知后，應當移除侵權鏈接。如果在此之后用戶再次上傳，而短視頻平臺置之不理的話，即可被推定為“應知”有侵權行為發(fā)生，而放任其發(fā)生，應承擔相應的侵權責任。

四、短視頻著作權保護路徑

（一）完善平臺技術審查，加強事后監(jiān)督

短視頻平臺作為短視頻的傳播載體，用戶與其達成共識，接受平臺制定規(guī)則，才能在平臺中傳播內容。所以，無論用戶發(fā)布何種短視頻作品，平臺均會從中獲益。此外，作為傳播載體的平臺方能夠迅速、直接地確定短視頻作品的著作權。綜上所述，從市場角度看，短視頻平臺是承擔侵權監(jiān)督責任的第一人。

對于短視頻平臺中作品存在的著作權侵權問題，我國現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定平臺的事先審查義務，只規(guī)定舉報后的刪除義務。因為事先審查機制的技術要求過高、成本過大，難度過大。目前，平臺多數(shù)以自身所制定的規(guī)則與審核機制來約束著作權問題的產生，比如建立侵權投訴處理機制。但這種機制存在極大的漏洞，因為該機制過度依賴舉報和平臺抽查，只要不被舉報或知名度低，侵權作品就不會被發(fā)現(xiàn)。平臺方往往還出于利益考慮，對有些侵權作品視而不見，導致平臺方飽受質疑。

所以，作為承擔侵權監(jiān)督的第一責任人，短視頻平臺應加強技術審查，完善審查機制，將事后追懲機制與事先審查相結合，人工審查與機器審查相結合，平臺審查與用戶自查相結合，杜絕作品侵權，促進短視頻行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）統(tǒng)一版權登記機制，創(chuàng)新舉證方式

在短視頻領域，中國版權保護中心提供了版權的認證與登記服務，但是其服務對象主要是短視頻制作機構、媒體和專業(yè)內容生產者。普通用戶由于缺乏版權意識和法律知識，難以想到并且缺少便利而優(yōu)質的短視頻版權認證與登記接口進行確權。因此，建立全國統(tǒng)一的短視頻版權登記系統(tǒng)、快速授權系統(tǒng)、原創(chuàng)視頻維權系統(tǒng)是短視頻著作權保護的重要舉措[10]。此外，短視頻由于其時長短、傳播快、創(chuàng)作門檻低等，盜版猖獗，司法實踐中著作權歸屬判定困難。通過建立統(tǒng)一的版權登記機制，作者將自己的短視頻作品進行版權登記認證，明確著作權權屬，既維護了自己的權利，也解決了短視頻侵權糾紛中舉證難的問題，使得法官在庭審時有了更明確的證據(jù)。

（三）政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結合

短視頻行業(yè)作為一個近幾年爆紅的新興行業(yè)，和其他文化產業(yè)一樣，均由國家版權局及各省市版權局負責著作權管理，并沒有一個規(guī)范、專門的的政府部門引導管理視頻內容的著作權。目前，視頻著作權保護的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國著作權法》，但是隨著短視頻行業(yè)的飛速發(fā)展、網絡環(huán)境的日新月異，法律的滯后性無法適應市場的發(fā)展速度。綜上，短視頻著作權的監(jiān)管不僅需要更完善的政策、管理辦法，還需要成立專門的政府部門對短視頻行業(yè)進行引導管理，對短視頻版權進行強化監(jiān)管。

然而，政府監(jiān)管部門作為市場中一只無形的手，對著作權問題的約束是有限的，還是需要短視頻行業(yè)本身發(fā)揮自律自教作用。短視頻行業(yè)應自覺遵守著作權保護制度，充分運用“法律+技術”雙重手段，加強對平臺節(jié)目內容的自查，清理有害內容和侵權的節(jié)目來源，全方位打擊著作權侵權。比如，短視頻平臺可以編制用戶上傳指南，把可能涉及的著作權問題列出來，用戶可以通過上傳視頻前彈出的用戶指南進行自查。

參考文獻：

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