互斥表象下如何把握侵財(cái)行為的定性

馬韶

一、基本案情

2017年4月3日，被害人崔某欲購買二手車。次日，崔某在與賣家劉某約好地點(diǎn)看完車后，即從被告人劉某處以51000元的價(jià)格購買一輛灰色轎車。賣車時(shí)，劉某故意隱瞞其真實(shí)身份，自稱為李某，并稱：該轎車是從一名叫朱某的手中購買，買車時(shí)已與朱某簽訂車輛轉(zhuǎn)讓協(xié)議，沒有其他的買賣手續(xù)，也沒有到相關(guān)部門辦理機(jī)動(dòng)車轉(zhuǎn)讓手續(xù)。被告人劉某為了和被害人崔某達(dá)成車輛購買合同，偽造了一系列的車輛登記信息手續(xù)，并將假的機(jī)動(dòng)車登記證書、機(jī)動(dòng)車行駛證、“李某”和“朱某”的售車協(xié)議、“朱某”的身份證復(fù)印件、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)單（正本）交給了崔某。后崔某于當(dāng)日將該車停在A市某小區(qū)的停車位上，因被告人劉某在賣車之前早已在車上安裝了定位器，于當(dāng)日24時(shí)許，通過定位器找到該車停放的位置，用自己提前配好的備用鑰匙將車開走。4月5日8時(shí)許，崔某發(fā)現(xiàn)汽車丟失，遂打電話報(bào)警。劉某不久后被公安機(jī)關(guān)抓獲，經(jīng)審查，被告人劉某通過此種方法共作案8起。

二、分歧意見

對(duì)上述案件中劉某的行為如何認(rèn)定，司法實(shí)務(wù)界存在三種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為劉某構(gòu)成詐騙罪。劉某以非法占有為目的，通過事前偽造的一系列車輛信息手續(xù)，并提前在車內(nèi)安裝定位器，目的就是騙取被害人崔某的錢款，轎車只是為了實(shí)施犯罪而設(shè)立的工具和達(dá)到結(jié)果的幌子，是在讓被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后，處分自己的錢款，待錢款到手后，再運(yùn)用定位技術(shù)手段獲取轎車地址，進(jìn)而進(jìn)行竊取。其主觀上具有非法占有的目的，實(shí)施了虛構(gòu)車輛信息手續(xù)的事實(shí)，導(dǎo)致了被害人財(cái)產(chǎn)的損失，成立詐騙罪，詐騙金額按照被害人交付錢款的金額計(jì)算。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為劉某構(gòu)成盜竊罪。我們國家動(dòng)產(chǎn)車輛不是以登記為生效要件，劉某在出售自己轎車的過程中，崔某交付了對(duì)等的錢款，轎車已經(jīng)發(fā)生了實(shí)物占有轉(zhuǎn)移，其偽造的手續(xù)屬于為盡快促成交易而實(shí)施的手段，屬于民事上的欺詐行為，被害人可以主張合同的撤銷。但是實(shí)際車輛占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移，屬于合法占有。日后劉某通過定位竊取的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，盜竊金額按照轎車價(jià)格鑒定的金額計(jì)算。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為劉某構(gòu)成詐騙罪與盜竊罪的數(shù)罪。劉某在整個(gè)案件中可以拆分成兩個(gè)單獨(dú)的行為，第一個(gè)單獨(dú)行為通過虛假的材料騙取被害人信任，又安裝定位器，目的并不是真正想賣車，被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成詐騙罪;第二個(gè)單獨(dú)行為劉某通過定位技術(shù)手段獲取車輛位置后，進(jìn)行秘密竊取，其行為構(gòu)成盜竊罪。因此，成立詐騙罪和盜竊罪的數(shù)罪，詐騙金額與盜竊金額分別按照被害人交付錢款的金額和轎車價(jià)格鑒定的金額分別計(jì)算。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種觀點(diǎn)，劉某成立盜竊罪，盜竊金額按照轎車價(jià)格鑒定的金額計(jì)算。

（一）處分行為與錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的關(guān)系

詐騙罪和盜竊罪都是侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，均是以非法占有為目的。但是詐騙罪，是使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。從以上三種觀點(diǎn)來看，是對(duì)該案中“處分”的理解問題。如何理解刑法上的“處分行為”，不僅僅要求行為人具有“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺詐行為，還要求這種“虛構(gòu)”和“隱瞞”使得對(duì)方產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物。換言之，這種“處分”錯(cuò)誤行為和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)存在關(guān)聯(lián)性和因果關(guān)系。從實(shí)質(zhì)上，虛假的事實(shí)讓對(duì)方陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而做出錯(cuò)誤的處分行為。因此，盡管行為人實(shí)施了欺詐行為，但不具有讓他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的處分行為，不構(gòu)成詐騙罪，例如：甲謊稱乙家中著火，使乙著急忘記鎖其經(jīng)營的商店，導(dǎo)致甲進(jìn)入乙商店內(nèi)進(jìn)行竊取物品，不成立詐騙罪。因?yàn)橐也]有陷入對(duì)自己商店內(nèi)物品的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行錯(cuò)誤處分，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和處分行為不存在關(guān)聯(lián)性和因果關(guān)系。另外，需要明確一點(diǎn)，詐騙罪是行為人實(shí)施了欺詐的行為，而被害人基于這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)自愿交付自己的財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)占有的變化是自愿明知的，在犯罪既遂的那一刻，占有的改變并沒有違背被害人的意愿。但是盜竊罪是基于被害人“無知”的犯罪，被害人主觀上并沒有陷入錯(cuò)誤的認(rèn)知，也沒有對(duì)財(cái)產(chǎn)占有的變化進(jìn)行改變，這種“失財(cái)”結(jié)果是不符合被害人主觀意愿的。

司法實(shí)踐中，有些侵財(cái)類犯罪會(huì)裹著一層“欺詐”的外衣，我們不能籠統(tǒng)地把所有帶有“欺詐”外衣的侵財(cái)案件都?xì)w于詐騙罪，更不能否定其他侵財(cái)罪名的成立可能性。如果被害人的處分行為不是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而遭受財(cái)產(chǎn)損失，那么便不屬于自愿交付財(cái)物的范疇，認(rèn)定為詐騙罪是明顯缺乏主客觀根據(jù)的。具體到本案，劉某盡管實(shí)施了虛構(gòu)車輛信息手續(xù)的行為，但最終崔某損失的是轎車，而不是錢款。如果執(zhí)意認(rèn)為劉某騙取的對(duì)象是錢款，那么崔某在處分錢款時(shí)并沒有陷入錯(cuò)誤的處分認(rèn)識(shí)，恰恰51000元人民幣錢款的處分換取了等償?shù)霓I車實(shí)物，在處分錢款方面和獲得轎車實(shí)物是等值的，只是在合同締約的過程中劉某提供的虛假的車輛信息構(gòu)成民事欺詐行為，劉某可以按照合同法的規(guī)定主張撤銷合同。如果認(rèn)為崔某損失的是轎車，那么崔某丟失轎車的行為和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不存在關(guān)聯(lián)性和因果關(guān)系。

（二）處分行為和處分意識(shí)表達(dá)的關(guān)系

盜竊罪和詐騙罪還有一個(gè)明顯的區(qū)分，在于處分意識(shí)的表達(dá)。關(guān)于詐騙罪，我國通說采取的是處分意識(shí)必要說，在理論界存有爭議。詐騙罪涉及到刑法上特殊的因果關(guān)系， 處分意識(shí)的必要性問題是回答處分行為是基于“欺詐”而作出的，單純的處分行為并不能更好地回答整個(gè)犯罪過程。隨著新型犯罪案件的發(fā)生，移動(dòng)支付下“偷換二維碼”等法律定性問題，會(huì)直接沖擊處分意識(shí)必要學(xué)說。因?yàn)楸缓θ说腻X款始終未轉(zhuǎn)移至收款人賬戶上， 收款人對(duì)被害人的債權(quán)也并未發(fā)生占有轉(zhuǎn)移， 那么何來竊取收款人財(cái)物而“打破占有”之說？基于以上觀點(diǎn)，如果認(rèn)定以上為詐騙行為，到底要不要以處分意識(shí)認(rèn)定詐騙罪的構(gòu)成要素？筆者認(rèn)為，行為人的實(shí)質(zhì)行為是違背被害人的主觀意思而進(jìn)行轉(zhuǎn)移占有的犯罪，反而符合盜竊罪中“轉(zhuǎn)移占有”的本意。此外，案件的處理還是要立足于對(duì)處分行為與處分意識(shí)表達(dá)的關(guān)系上來。行為人僅僅將收款二維碼作了替換， 無論被害人還是收款人都不具有將債權(quán)轉(zhuǎn)移到行為人的處分意識(shí)，只存在被害人將債權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的處分行為，并不能更好有效地區(qū)分開盜竊與詐騙的異同， 只有同時(shí)滿足處分行為和處分意識(shí)時(shí)， 才能更好地做到犯罪主客觀相統(tǒng)一。而相關(guān)司法判例也表明，偷換二維碼的案件認(rèn)定盜竊罪更加合理。

詐騙罪要求被害人在處分自己財(cái)物時(shí)，能夠清醒的認(rèn)識(shí)到自己將或者要將某一財(cái)物交給行為人支配和占有。刑法上的“占有”關(guān)鍵在于支配，而非民法意義上的所有權(quán)概念。處分意識(shí)有一定的條件限制，如前文第一點(diǎn)所說，依賴于一定客觀事實(shí)所導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的主觀心理，還要求被害人對(duì)自己擁有處分權(quán)限的認(rèn)知情況有所了解。詐騙罪是要求被害人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支配下自愿地轉(zhuǎn)移自己的財(cái)物，但是如果被害人實(shí)際沒有處分權(quán)限或者對(duì)處分財(cái)物行為沒有意識(shí)，就無法再討論此后的問題。司法實(shí)踐中不要求被害人對(duì)自己所處分財(cái)物的類別、數(shù)量與實(shí)際情況完全一致， 只要能夠達(dá)到社會(huì)所準(zhǔn)許的一般認(rèn)識(shí)程度即可認(rèn)定其具有處分意識(shí)。具體到本案，被害人崔某損失的財(cái)產(chǎn)是一輛轎車，而非51000元人民幣，那么轎車的丟失是后行為實(shí)施盜竊完成的，而非前一行為的欺詐導(dǎo)致。被害人崔某對(duì)于轎車的丟失是沒有處分意識(shí)的。再換句話說，即使第一個(gè)行為認(rèn)定為詐騙，犯罪指向的對(duì)象只可能是錢款，但是51000元人民幣交易的時(shí)候換取了對(duì)等價(jià)值的物品，不存在財(cái)產(chǎn)損害，而財(cái)產(chǎn)的損害發(fā)生在第二個(gè)行為過程中。所以，縱觀兩個(gè)行為來看，被害人在第一個(gè)行為處分錢款時(shí)是有處分行為和處分意識(shí)，但是第二個(gè)行為導(dǎo)致的轎車丟失，被害人是既沒有處分行為也沒有處分意識(shí)。那能不能理解有處分行為而沒有處分意識(shí)也屬于詐騙行為呢？回答是否定的。最典型的就是“掉包”行為，被害人在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)具有處分行為，但是并不明知處分對(duì)象已經(jīng)掉包，對(duì)掉包后的物品不具有處分意識(shí)，也應(yīng)該認(rèn)定為盜竊行為。

（三）犯罪完成與犯罪目的的關(guān)系

我們不能片面地把此案件拆分成兩個(gè)獨(dú)立的行為，本案中劉某實(shí)際交付了車輛的占有，改定為崔某的合法占有。如果兩個(gè)人在實(shí)際地點(diǎn)履行合同時(shí)，劉某在收到崔某交付的51000元購車款后，在沒有交付車鑰匙之前，趁崔某不備，開走了轎車，這就不妨礙構(gòu)成詐騙行為，成立詐騙罪。因?yàn)榇藭r(shí)轎車還未被崔某占有，這種欺詐行為使得崔某陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，處分了自己的錢款，這時(shí)詐騙對(duì)象所指的物是51000元人民幣，而不是轎車。而本案中，劉某實(shí)施的前一個(gè)行為是為了后一個(gè)行為服務(wù)的，第一個(gè)行為不能單獨(dú)的進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，引起崔某財(cái)產(chǎn)損失的是第二個(gè)行為，那么如何評(píng)價(jià)這兩個(gè)行為？第一個(gè)行為劉某已經(jīng)提供了對(duì)應(yīng)貨幣等值的物品，而且該物品從使用性能、價(jià)值評(píng)估、質(zhì)量好壞各方面都不存在瑕疵，僅僅是產(chǎn)權(quán)歸屬登記等手續(xù)方面存在欺詐行為，而被害人支付貨幣后換取了等價(jià)的物品，交易合同已經(jīng)締約完畢，是不能構(gòu)成嚴(yán)格意義上的詐騙罪。換句話講，如果該交易過程中，賣家故意隱瞞轎車的質(zhì)量好壞、以次充好，讓買家足以認(rèn)為這是一臺(tái)性能很好的轎車而作出錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，交付錢款進(jìn)而達(dá)成交易，構(gòu)成詐騙罪無疑。那么如何把握罪與非罪的界限，筆者認(rèn)為，除了以上性能、質(zhì)量上的判斷外，還可以兼顧考慮被害人的損失情況。如果被害人支付的貨幣與購買的物品在真實(shí)價(jià)值方面存在“明顯”懸殊，可以認(rèn)定被害人遭受到財(cái)產(chǎn)的損失，如果僅僅是“一般”的懸殊和常人可以接受的合理范圍，可以理解為合同行為，沒有必要升格到刑法上的評(píng)價(jià)。那么，此時(shí)第一個(gè)行為可以理解為被告人在整個(gè)犯罪構(gòu)成形態(tài)中的準(zhǔn)備行為，牽連出來第二個(gè)行為，即竊取轎車的行為。竊取的方式是通過第一個(gè)行為在車內(nèi)安裝定位器進(jìn)行技術(shù)跟蹤，為了達(dá)到非法占有該轎車的目的，也就表明，劉某在賣車時(shí)已經(jīng)開始犯罪著手，安裝定位器的行為是犯罪預(yù)備，為將來竊取轎車提供方便，真正的非法占有是在后一個(gè)行為階段，而第一個(gè)行為發(fā)生時(shí)劉某在收到錢款交付了對(duì)應(yīng)的轎車，并沒有非法占有錢款和轎車的行為，所有的一切都是為今后第二個(gè)行為即實(shí)施盜竊行為做準(zhǔn)備。

綜上，如果論證了被告人劉某僅僅實(shí)施了一個(gè)整體行為，那么再評(píng)價(jià)劉某既構(gòu)成詐騙罪又構(gòu)成盜竊罪，這樣一個(gè)行為被重復(fù)評(píng)價(jià)的結(jié)論顯然不符合法理。刑法上的重復(fù)評(píng)價(jià)包括定罪上的重復(fù)評(píng)價(jià)和量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)，顯然，我們討論的焦點(diǎn)在前者，我們不能反復(fù)評(píng)價(jià)定罪過程中的某一事實(shí)情節(jié)。從案件本身來看，似乎被告人劉某既取得了被害人的錢款又侵占了被害人合法占有的轎車，侵犯了兩次法益。而作為被害人既損失了錢款又丟失了轎車，兩個(gè)物品的所有權(quán)都受到了不法侵害。但是仔細(xì)從法律事實(shí)上推敲，劉某在賣車這個(gè)行為上，只是和被害人崔某締約了民事合同，一方處置轎車換取等值的貨幣收入，另一方出資貨幣獲取等值的轎車所有。在這個(gè)過程中，任何一方均未造成財(cái)產(chǎn)的損害，只是劉某作為賣方有再次占有該轎車的非法目的，而這個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)是依靠于第二個(gè)行為完成的。所有縱觀整個(gè)案情，劉某僅僅是對(duì)轎車造成了不法的侵害，被害人的損失只能計(jì)算一輛轎車的丟失。

其實(shí)，司法實(shí)踐中，盜竊罪與詐騙罪互斥的傳統(tǒng)刑法理論無法正確劃分兩罪的界限，更無法解釋兩罪競合邏輯出現(xiàn)的法律現(xiàn)象。兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不在于行為的性質(zhì)，而在于行為的歸屬。涉及到雙邊侵財(cái)行為時(shí)，兩者的界分標(biāo)準(zhǔn)無論在理論界還是在實(shí)務(wù)界，都是人們常常爭議的焦點(diǎn)?！疤幏忠馑肌钡恼嬲齼?nèi)涵在于“占有轉(zhuǎn)移意思表達(dá)”，因此，厘清詐騙罪中的“處分意思”與被害人的財(cái)產(chǎn)損害必須“直接”產(chǎn)生于處分行為，才能更清晰地判斷盜竊與詐騙的界限，透過互斥表象下的面紗找到區(qū)分問題的關(guān)鍵。