正當(dāng)防衛(wèi)的法理學(xué)視角分析

張伯健　宋祥文

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)限度 比例原則 實(shí)質(zhì)正義

基金項目：本文系江蘇大學(xué)2019年度大學(xué)生實(shí)踐創(chuàng)新訓(xùn)練計劃項目，項目編號：201910299814X。

作者簡介：張伯健、宋祥文，江蘇大學(xué)法學(xué)院2016級本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.258

一、案例導(dǎo)入

2018年8月27日晚間，江蘇省昆山市震川路路口，一輛寶馬車違規(guī)駛?cè)敕菣C(jī)動車道，與正常行駛的電動車發(fā)生爭執(zhí)。寶馬車司機(jī)劉某龍對騎車人于海明拳打腳踢，后又從車內(nèi)拿出一把長刀，砍向于海明，于海明被砍傷。爭執(zhí)中，于海明長刀落地，于海明撿起長刀，砍向劉某龍，劉某龍?zhí)痈Z，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中。后劉某龍經(jīng)搶救無效死亡。

事件發(fā)生后，這一消息迅速引爆網(wǎng)絡(luò)，社會各界對于海明的行為展開了廣泛的討論。法學(xué)界對于劉某龍?zhí)痈Z后，于海明的追砍行為產(chǎn)生了較大爭議。繼“于歡案”之后，正當(dāng)防衛(wèi)制度再次被推向熱潮。那么，正當(dāng)防衛(wèi)是什么呢？此制度的法理支撐是什么呢？在實(shí)務(wù)中如何適用呢？

二、正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵及理論梳理

刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)是重要的自力救濟(jì)權(quán)。根據(jù)我國《刑法》第20條之規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)分為一般正當(dāng)防衛(wèi)和特殊正當(dāng)防衛(wèi)， 《刑法》第20條第一層意思是關(guān)于一般正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，如果明顯超過必要限度，造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當(dāng);特殊正當(dāng)防衛(wèi)是指針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防衛(wèi)行為，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾巍?h3>三、正當(dāng)防衛(wèi)制度現(xiàn)狀分析

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項基本權(quán)利，其立法本意旨在鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，積極保護(hù)自身合法權(quán)益及公共利益。令人遺憾的是，《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)條款在實(shí)踐中長期處于“休眠狀態(tài)”，一度成為“僵尸”條款。有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在最高人民法院裁判文書網(wǎng)收錄的400多萬份刑事裁判文書中，采取“正當(dāng)防衛(wèi)”辯護(hù)策略的有12346份，最終法院認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的只有區(qū)區(qū)16例，正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的成功率僅為0.13% 。

在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用慎之又慎，極為嚴(yán)苛。案發(fā)后司法工作人員站在“絕對理性人”的角度， 對防衛(wèi)人施以較高的限度要求，存在明顯的“唯結(jié)果論”傾向。 一旦造成侵害人重傷或死亡的，防衛(wèi)人很容易就被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)甚至是故意傷害罪等，承擔(dān)刑事責(zé)任。如：于歡故意傷害案中，一審判決認(rèn)定于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，未能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，甚至連防衛(wèi)過當(dāng)也未予認(rèn)定。 這顯然違背正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法初心，打擊了群眾與犯罪分子斗爭的信心，更不利于營造見義勇為的社會氛圍。

四、正當(dāng)防衛(wèi)中的法理

正當(dāng)防衛(wèi)源于人類氏族社會同態(tài)復(fù)仇的思想， 以暴制暴，以惡報惡。進(jìn)入近現(xiàn)代社會之后，國家將這一社會契約以法律的形式予以確認(rèn)，賦予公民在一定范圍內(nèi)的“同態(tài)復(fù)仇”，即正當(dāng)防衛(wèi)?？梢?，正當(dāng)防衛(wèi)乃人性的本能，在遭遇侵害時，人會本能的予以反擊，保護(hù)自身利益，同時，立法將其法定化，制度化，這是法治精神和人道主義精神的體現(xiàn)。正如陳興良教授所言：“報應(yīng)從復(fù)仇蛻變而來， 但在一定意義上保留了復(fù)仇所具有的侵害與懲罰之間的對應(yīng)性，這也正是樸素的平等與公正觀念的反映?！?/p>

成立正當(dāng)防衛(wèi)，須同時具備目的性條件、前提性條件、時間性條件、對象性條件、適度性條件等五個條件，缺一不可。以“昆山反殺案”為例，于海明防衛(wèi)的時間條件必須是不法侵害正在進(jìn)行，劉某龍?zhí)痈Z后，對于海明追砍兩刀的定性，筆者認(rèn)為此時危險仍在進(jìn)行中，劉某龍既未放棄攻擊行為也未實(shí)質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)停止。 此外，針對于海明防衛(wèi)的適度性條件也引發(fā)較大的爭論，實(shí)踐中通常運(yùn)用法理學(xué)中的比例原則， 判斷是否“明顯超過必要限度”。當(dāng)保護(hù)較為優(yōu)越的法律價值時，不得逾越此目的所必須的程度，盡可能“最小損害”。同理，在本案中，機(jī)械地將當(dāng)事人的受傷程度作比較來判斷是否超過限度是錯誤的，這就陷入“唯結(jié)果論”的思維中。不法侵害行為既包括實(shí)害行為也包括危險行為，在實(shí)踐中，我們不僅要注意到侵害人的實(shí)害行為，還要看到于海明的人身安全處于現(xiàn)實(shí)的、急迫的和嚴(yán)重的危險之下。

德國刑法理論通說認(rèn)為，“在適當(dāng)?shù)?、多種可供選擇的防衛(wèi)手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯(lián)系的防衛(wèi)行為，才是必要的…… 在現(xiàn)實(shí)情況中，不法侵害人一般是有準(zhǔn)備、有預(yù)謀的，而防衛(wèi)人是處在被動的境況中?！胺ú粡?qiáng)人所難”。面對突發(fā)的侵害，防衛(wèi)人無法預(yù)料到將會發(fā)生什么，未經(jīng)訓(xùn)練的普通人往往處在驚慌、高度緊張的精神狀態(tài)下，很難選擇與之對應(yīng)的打擊工具和力度，也不可能有冷靜理性的思考。因此，不能從結(jié)果來推測行為，切忌本末倒置。

以正對不正，正當(dāng)防衛(wèi)具有天然的正當(dāng)性，體現(xiàn)了“正義不向非正義低頭”的價值取向。在判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度時，理應(yīng)從防衛(wèi)權(quán)優(yōu)先的基本立場出發(fā)，樹立有利于防衛(wèi)人的解釋立場與價值取向，適度放寬防衛(wèi)限度，對防衛(wèi)過當(dāng)予以必要的“包容”。 當(dāng)然，任何權(quán)利都不能濫用，對于正當(dāng)防衛(wèi)限度也要明確規(guī)定，綜合判斷。當(dāng)不法侵害已經(jīng)結(jié)束或者侵害沒有緊迫性、攻擊性時，此時就不需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，可選擇其他方式進(jìn)行規(guī)避。進(jìn)行必要的限制，防止出現(xiàn)假借正當(dāng)防衛(wèi)之名行惡意傷害他人之實(shí)的行為，努力實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

五、結(jié)語

近年來，正當(dāng)防衛(wèi)條款有激活趨勢。從“山東于歡案”“昆山反殺案”到“淶源反殺案”“趙宇案”再到“麗江反殺案”，每一個代表性案件，都體現(xiàn)著我國法律懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣的價值導(dǎo)向。2018年12月，最高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例，涉及的四個案例均為正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，明確了正當(dāng)防衛(wèi)界限標(biāo)準(zhǔn)。面對正當(dāng)防衛(wèi)類案件，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)孤立、片面地觀察事實(shí)，而要聯(lián)系地、整體地看問題，站在主客觀相一致的立場，大膽裁斷，實(shí)現(xiàn)個案正義;司法工作者應(yīng)設(shè)身處地站在防衛(wèi)人的立場考量，做好利益沖突的衡量與選擇，努力實(shí)現(xiàn)情、理、法的有機(jī)統(tǒng)一。

注釋：

法制日報.昆山砍人案，不必急著喊冤[EB/OL].人民網(wǎng)，http：//opinion.people.com.cn/n1/2018/0830/c1003-30260418.html，2020年4月26日訪問.

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C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.674ff.另參見[德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫著.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌，譯.法律出版社，2006：167.