風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下防身器材的法律審視及其規(guī)制

向棲西　王杉杉

摘 要 近年來頻發(fā)的暴力事件使公民安全感急劇下降，市場(chǎng)上防身器材也隨之銷路大增。然而在我國(guó)現(xiàn)行制度下，公民持有、使用防身器材全無法律依據(jù)；法官適法屢現(xiàn)“同案不同判”；廠商違法無人問津。這些問題促使我們審視防身器材存在的現(xiàn)實(shí)和法律依據(jù)，劃分防身器材與相關(guān)概念的邊界，最終設(shè)計(jì)出一套集“立法、執(zhí)法、宣傳”為一體的規(guī)制方法，力求破解當(dāng)前在防身器材領(lǐng)域公民不知違法的窘境，統(tǒng)一法官判案的標(biāo)準(zhǔn)，整治行業(yè)違法的亂象。

關(guān)鍵詞 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 私力救濟(jì) 正當(dāng)防衛(wèi) 防身器材 管制器具

基金項(xiàng)目：本文為2016年重慶市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目課題《由“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”到來引發(fā)的對(duì)防身器材的法律審視與規(guī)制》（課題編號(hào)：201610652047）的階段性成果。課題指導(dǎo)教師：張光君副教授。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.369

一、 防身器材與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的關(guān)聯(lián)

（一）防身器材的概念

防身器材，是指公民為了實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)，通過電擊、強(qiáng)光、刺激性噴霧等手段在短距離內(nèi)抗衡暴力襲擊，暫時(shí)性的造成進(jìn)攻方行為障礙和身體傷害的防御器材，以及能發(fā)出呼救信息的警報(bào)器材的統(tǒng)稱。下屬種類物中，常見的主要有刺激性噴霧、高壓電擊棒、強(qiáng)光電擊棒、可折疊小刀、甩棍、狼牙棒和便攜式報(bào)警器七種。該定義為我們基于社會(huì)調(diào)查而作出的歸納與構(gòu)想。事實(shí)上，我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)防身器材的概念和法律屬性作出明確規(guī)定，只是用法律和規(guī)范性文件分別對(duì)下屬一部分種類物的生產(chǎn)、持有和使用作出了限制。

根據(jù)1983年國(guó)家頒布的《公安部對(duì)部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》、1986年頒布的《公安部、輕工業(yè)部、商業(yè)部、經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于禁止生產(chǎn)、銷售仿真玩具手槍的通知》、1989年頒布的《公安部關(guān)于停止生產(chǎn)、銷售電擊、強(qiáng)光、催淚等保安防衛(wèi)器械的通知》和2005年修訂的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》，在前文我們提出的七項(xiàng)種類物中，除了警報(bào)器材，其余的在生產(chǎn)、銷售方面均受到不同程度的限制，對(duì)于公民持有更是明令禁止。盡管法律對(duì)某些防身器材作出了禁止性規(guī)定，但仍然阻擋不住公民階段性的搶購(gòu)熱潮。各種原因，可以在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下結(jié)合社會(huì)群體心理特征、消費(fèi)習(xí)慣和外部事件分析出一整套細(xì)致的邏輯線索。

（二）公民選用防身器材進(jìn)行私力救濟(jì)的原因

德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪耍║lrich Beck）曾言：“現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，人類正生活在文明的火山口上?！憋L(fēng)險(xiǎn)與人類同行，是人類社會(huì)發(fā)展不可避免的產(chǎn)物，并且隨著人類歷史的發(fā)展愈演愈烈，人類的歷史就是一部不斷應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)的歷史。

按照傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)分類方法，學(xué)界將人類面臨著來自認(rèn)為不確定性擴(kuò)展所帶來的高風(fēng)險(xiǎn)分為以下六種，分別是“純自然風(fēng)險(xiǎn)”、“經(jīng)濟(jì)崩潰風(fēng)險(xiǎn)”、“社會(huì)分工風(fēng)險(xiǎn)”、“意識(shí)形態(tài)風(fēng)險(xiǎn)”、“信任風(fēng)險(xiǎn)”以及“暴力風(fēng)險(xiǎn)”。 對(duì)于正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型加速期的中國(guó)而言，社會(huì)中的暴力風(fēng)險(xiǎn)更是隨著社會(huì)矛盾的積累不斷噴發(fā)，大量的體現(xiàn)在暴力事件中。很多連續(xù)發(fā)生的暴力事件，會(huì)引發(fā)公民對(duì)暴力事件的恐慌情緒。當(dāng)這種恐慌情緒高漲時(shí)，凱斯·R·孫斯坦認(rèn)為，公眾會(huì)集中于事件的糟糕結(jié)果，而不會(huì)注意其發(fā)生的概率較低。 所以，此時(shí)便成為了推銷防身器材的黃金時(shí)間段，暴力事件也成為了防身器材的最佳廣告，這就是防身器材銷量階段性增長(zhǎng)并引發(fā)法律問題的深層原因。

二、防身器材存在的法律困境

（一）對(duì)公民：法律“禁止”你防身

實(shí)踐中，公民因?yàn)椴恢钟胁缓戏ǘ痪辛舻陌咐缺冉允?。某男子就曾在春?jié)期間帶著在超市購(gòu)買的折疊刀現(xiàn)身鄭州市客運(yùn)南站，結(jié)果受到行政拘留3天的處罰。這起案件的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：該刀具既然可以在超市售賣，那就說明這是允許大眾購(gòu)買的普通刀具，那么為何在該男子購(gòu)買后卻成為了管制刀具？進(jìn)一步說，為何沒有相關(guān)部門對(duì)超市銷售該管制刀具和廠商生產(chǎn)該管制刀具的行為進(jìn)行查處？但從嚴(yán)格的法律程序上講，警方作出的處罰解釋也合乎法律：1.該男子攜帶的是彈簧刀，屬管制刀具；2.非法攜帶管制器具可處五日以下拘留；3.該男子攜帶管制刀具現(xiàn)身鄭州市客運(yùn)南站，時(shí)逢春運(yùn)，該地又是案件高發(fā)區(qū)。

（二）對(duì)司法：“同案不同判”時(shí)有發(fā)生

在“曹俊杰與被告孫國(guó)軍健康權(quán)糾紛” 與“李岳華與黎全能、黎文峰生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛” 的兩個(gè)案例中，同為在斗毆中侵害他人健康權(quán)的民事糾紛，兩名使用防狼噴霧的當(dāng)事人均給對(duì)方造成了人身傷害，兩地法院雖然都認(rèn)定了該當(dāng)事人的過錯(cuò)，但對(duì)其過錯(cuò)程度認(rèn)定差別懸殊，前法院認(rèn)為該當(dāng)事人使用防狼噴霧器主要是作攻擊用，后法院認(rèn)為該當(dāng)事人使用防狼噴霧器主要是作防衛(wèi)用，綜合其他因素后，二人分別被認(rèn)定承擔(dān)70%和20%的責(zé)任。

（三）對(duì)廠商：違法無人問津

我們用網(wǎng)絡(luò)調(diào)研和實(shí)地走訪的方式暗訪了幾家防身器材廠商，發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者購(gòu)買防身器材沒有任何限制，許多廠商甚至還為其產(chǎn)品打出了“合法”、“民用”的宣傳標(biāo)簽。以“金劍安防器材”客服小周為例，她稱該廠銷售的所有防身器材如防狼噴霧、電擊棍、強(qiáng)光棒之類的產(chǎn)品均為民用防身器材完全合法且沒有任何危險(xiǎn)性，但對(duì)政府授權(quán)、測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、資格認(rèn)證之類的問題一概避而不談。

三、防身器材合法化的依據(jù)及其界限

（一）從事實(shí)層面來講，防身器材應(yīng)當(dāng)合法存在是公民目前的客觀需要

一方面，隨著中國(guó)國(guó)門的進(jìn)一步大開，國(guó)際恐怖主義、民族極端主義等社會(huì)分裂力量在民眾間活動(dòng)愈加猖狂，社會(huì)不安定隱患積聚；另一方面，當(dāng)前中國(guó)的改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)，舊體制下遺留的弊端加劇著社會(huì)矛盾的積累，導(dǎo)致社會(huì)治安問題頻發(fā)。在這樣的時(shí)代背景下，僅靠上個(gè)世紀(jì)80年代末改革開放初期沿襲下來的警力保障方式難以阻止暴力型犯罪事件的增長(zhǎng)。因此，在全社會(huì)提倡公民加強(qiáng)自我防衛(wèi)、提高辨識(shí)力能夠彌補(bǔ)公力保障的不足。同時(shí)，在愈加復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中，公民自我保護(hù)的意識(shí)也在覺醒；尤其是隨著“法治中國(guó)”建設(shè)的推進(jìn)，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的理念逐漸深入人心，越來越多的人希望能通過置備防身器材達(dá)到自我防衛(wèi)的目的。

（二）從法理層面來講，防身器材應(yīng)當(dāng)合法存在是公民行使私利救濟(jì)權(quán)的表現(xiàn)

當(dāng)社會(huì)發(fā)展到今天，雖然私力救濟(jì)在維持社會(huì)秩序方面的作用早已讓位于公力救濟(jì)，但不代表公民就不能在個(gè)人利益受到急迫不法侵害、國(guó)家難以及時(shí)保全的情況下行使它來保障自己最基本的權(quán)利。正如洛克所言，為了約束人們不侵犯他人權(quán)利、不互相傷害，使大家都遵守以維護(hù)和平和保衛(wèi)人類為宗旨的自然法，自然法便在那種狀態(tài)下賦予每個(gè)人執(zhí)行權(quán)去懲罰那些違反自然法的人，限度以制止違反自然法為準(zhǔn)。 我國(guó)《刑法》第二十條更是以規(guī)定公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的形式確認(rèn)了私力救濟(jì)的合法地位。而公民運(yùn)用防身器材進(jìn)行私力救濟(jì)如果符合《刑法》第二十條的描述，沒有超過明顯的防衛(wèi)限度，那么就應(yīng)當(dāng)是合法的。

綜合先前從事實(shí)、法理兩個(gè)方面的考量，我們傾向于先區(qū)分防身器材和管制器具，然后有限制的使防身器材合法化的觀點(diǎn)。當(dāng)然，為了避免可能存在的隱患，我們?cè)跒椤胺郎砥鞑摹闭耐瑫r(shí)要以“呼救”和“防御”為主要目的，將這兩類屬性的產(chǎn)品列為合法的防身器材，其余的歸入管制器具的范圍。

四、構(gòu)建多元立體的防身器材規(guī)制體系

（一）立法：劃分防身器材的種類

我們按照功能不同和攻擊性大小、有無，將它們劃分為呼救型和阻礙型兩類。我們先假定防身器材這個(gè)概念所指向的物品是能為普通公民合法持有、使用的，然后再分別對(duì)這兩類物品作出合法性評(píng)估。除此之外，具有較大攻擊性的器材即被排除在防身器材的概念之外。

1. 呼救型。以便攜式報(bào)警器為代表。操作時(shí)，啟動(dòng)開關(guān)（主要為拉出拉環(huán)或摁動(dòng)按鈕）該產(chǎn)品將立即發(fā)出高分貝的持續(xù)警報(bào)聲，關(guān)閉開關(guān)關(guān)閉警報(bào)。該產(chǎn)品在引起周圍人注意發(fā)射呼救信號(hào)的同時(shí)，可以起到一定的威懾作用。該產(chǎn)品屬于現(xiàn)行法律法規(guī)的許可范圍內(nèi)，而且不會(huì)對(duì)進(jìn)攻者造成任何身體傷害，不具有攻擊性，因此可以將其歸入防身器材的范疇。

2.阻礙型。以刺激性較小的噴霧為代表。操作時(shí)，按下促動(dòng)器按鈕，罐內(nèi)的刺激劑液體在壓力作用下，通過引液管向上進(jìn)到閥體內(nèi)，最后從噴嘴高速噴出與空氣撞擊粉碎成霧滴，可以使對(duì)方在短時(shí)間內(nèi)視力下降，咳嗽不止，滿臉火辣，胸悶不適。我們認(rèn)為如果人們通過自制辣椒水噴霧可以達(dá)到與該類產(chǎn)品相近程度刺激性，那么這類產(chǎn)品就是符合普通民用產(chǎn)品屬性并具有完全替代性的，就可以被納入到防身器材的合法范疇內(nèi)。如果防身器材沒有任何的攻擊性，就不足以產(chǎn)生震懾作用，給當(dāng)事人機(jī)會(huì)逃離危險(xiǎn)狀態(tài)。82.9%的受訪人群也表示自己認(rèn)為防身器材可以具有一些攻擊性。所以我們認(rèn)為可以允許具有一些攻擊性的產(chǎn)品存在，但要嚴(yán)格限制其攻擊性，否則就易給對(duì)方造成持久性傷害，成為利用防身器材進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)超出防衛(wèi)限度的主要隱患來源。

（二） 執(zhí)法：加強(qiáng)合作，多管齊下

由于呼救型防身器材沒有任何的攻擊性，所以可以按照一般商品來處理由工商管理部門進(jìn)行管理。由于阻礙型防身器材帶有一定的攻擊性，而且其產(chǎn)品特性本身具有一定的危險(xiǎn)性，屬于治安管理和商品監(jiān)督的交叉范疇，所以應(yīng)由工商管理部門和公安部門組成聯(lián)合執(zhí)法小組共同管理。首先，可以規(guī)定生產(chǎn)防身器材的廠家需要在當(dāng)?shù)毓簿窒鹊怯泜浒?，取得安全生產(chǎn)證，再憑借安全生產(chǎn)證到當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，否則不能獲得合法生產(chǎn)、銷售的資格。其次，一方面，工商部門根據(jù)其職能要對(duì)防身器材廠商進(jìn)行不定期檢查，若發(fā)現(xiàn)有借防身器材之名生產(chǎn)、銷售管制器具或沒有獲得審批的一律吊銷執(zhí)照，觸犯《刑法》的移交公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。另一方面，公安機(jī)關(guān)在管理過程中對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題要及時(shí)與工商部門聯(lián)系并提出行政建議。最后，聯(lián)合執(zhí)法小組要進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)銷售的清掃力度，重點(diǎn)針對(duì)天貓、淘寶和各類安保器材網(wǎng)站等域點(diǎn)進(jìn)行整治。

五、結(jié)語(yǔ)

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下，盡管多發(fā)的暴力事件階段性地掀起了防身器材選購(gòu)熱潮，從而引發(fā)了違法不明、同案不同判和灰色產(chǎn)業(yè)等一系列問題。但無可厚非的是，它們都屬于我國(guó)社會(huì)在改革轉(zhuǎn)型中的陣痛。在實(shí)踐與理論交互推進(jìn)的過程中，人類對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的探索也從未中斷過。 當(dāng)傳統(tǒng)而保守的法律思維并未給風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制帶來實(shí)質(zhì)性效果的時(shí)候，就需要我們能夠放下固有的成見，認(rèn)識(shí)到問題的急迫性并采取科學(xué)的措施填補(bǔ)立法空白、予以規(guī)制調(diào)整。

注釋：

袁方.社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理（第1版）.經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.2013.1.

林丹.烏爾里?！へ惪孙L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論及其對(duì)中國(guó)的影響（第1版）.人民出版社.2013.51.

Cass Sunstein，“Terrorism and Probability Neglect”The journal of Risk and Uncertainty，2003（26）.121-136.

綏芬河市人民法院民事判決書（2015）綏民初字第481號(hào)《原告曹俊杰與被告孫國(guó)軍健康權(quán)糾紛一案民事判決書》.

梧州市中級(jí)人民法院民事判決書（2015）梧民一終字第122號(hào)《李岳華與黎全能、黎文峰生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書》.

[英]洛克著.葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯.政府論：下篇.商務(wù)印書館.1964.7.

程巖.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ).中外法學(xué).2011（1）.125.

參考文獻(xiàn)：

[1][德]烏爾里?！へ惪酥?吳英姿、孫淑敏譯.世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì).南京大學(xué)出版社.2000.

[2][美]凱斯·R·孫斯坦著.師帥譯.風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律及環(huán)境.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2005.

[3]張明楷.“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思.法商研究.2011（5）.

[4]沈德詠、戴長(zhǎng)林.完善刑事立法強(qiáng)化公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán).中國(guó)法學(xué).1996（5）.

[5]徐昕.私力救濟(jì)的性質(zhì).河北法學(xué).2007（7）.

[6]趙秉志、劉志偉.正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭(zhēng)議問題研究.法律科學(xué).2001（2）.