數字經濟時代互聯網企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制

寇韻楳 任超

摘? ?要：數字經濟的發(fā)展使傳統(tǒng)的競爭模式發(fā)生改變，從產品到數據服務的更替給認定濫用市場支配地位行為帶來前所未有的挑戰(zhàn)。在界定相關市場時，傳統(tǒng)的需求可替代性和供給可替代性方法已經不能應對完全突破時空限制的互聯網在線服務;在確認經營者支配地位時，除了市場份額，網絡外部效應、雙邊市場、數據競爭形成壁壘等因素也應考慮其中。本文以歐盟谷歌案為例，分析數字經濟時代新出現一系列的問題需要用新思維和新方法去應對，但始終應以反壟斷法的根本目標為指引，即保護市場競爭。

關鍵詞：數字經濟;濫用市場支配地位;反壟斷法;互聯網企業(yè)

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.05.005

中圖分類號：DF419.9? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）05-0042-09

數字經濟的本質是將數據信息和通訊技術廣泛應用于各類經濟活動和商業(yè)交往，從而使社會經濟信息化范圍不斷擴大、程度不斷深化，在這一過程中逐漸形成電子商務、在線支付、云計算、在線廣告等數字經濟商業(yè)模式。其中，互聯網行業(yè)通過數據競爭或算法修改等手段濫用市場支配地位的案件越來越多，這給傳統(tǒng)的反壟斷理論和實踐都帶來挑戰(zhàn)。

2017年6月27日，歐盟委員會認為谷歌濫用其在搜索引擎市場的支配地位給予自己的比較購物服務以非法優(yōu)勢地位，屬于濫用市場支配地位的情形，應當受到反壟斷法的規(guī)制，最終決定罰款24.2億歐元（約合人民幣188億元），歐盟強硬執(zhí)法態(tài)度時刻提醒互聯網企業(yè)數字經濟時代的相關數字化產業(yè)與服務也并非反壟斷法的法外之地，研究和分析數字經濟背景下互聯網企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制具有非凡意義。

一、數字經濟時代的競爭特點

（一）數據成為競爭核心

數據是數字經濟時代的關鍵要素。對于互聯網企業(yè)而言，數據是進行程序算法的必要條件，企業(yè)使用數據來改進產品和服務，從而提高企業(yè)生產效率。此外，企業(yè)通過數據分析進行合理定價從而獲得更多消費者剩余來提高潛在盈利能力。隨著與用戶相關的信息量不斷增加，數據分析帶來的好處會指數級增長。以谷歌為例，如果其搜索引擎收到了更多的搜索請求，那么這個搜索引擎反饋更好結果的可能性更高。同時，更全面的用戶數據能夠使其更針對性地提供在線廣告。甚至一些企業(yè)通過向不同市場的客戶銷售有針對性的在線廣告，直接將客戶數據貨幣化。但大多企業(yè)主要利用收集的數據來改善運營、產品設計或營銷活動，并通過分析用戶數據繼而不斷改進和個性化用戶體驗來獲得顯著競爭優(yōu)勢。

（二）經營者面臨雙邊市場

互聯網行業(yè)呈現出典型的雙邊市場特點，以谷歌搜索引擎平臺為例，處于這一平臺兩端的參與者分別是利用谷歌搜索引擎進行信息檢索的網絡用戶和利用該平臺發(fā)布廣告的企業(yè)經營者，谷歌通過免費的搜索服務吸引用戶，廣告發(fā)布商依靠被平臺吸引的用戶的點擊率盈利，其盈利能力往往與搜索引擎平臺吸引到的網絡用戶數量成正比。為了給終端用戶投放更為精準與有效的行為廣告，用戶經常瀏覽的網頁、經常觀看的視頻、常用的搜索詞等相關數據，對于互聯網服務提供商而言則是越多越好。事實上，雙邊市場也是以數據為核心，用戶參與生成相關數據化內容，作為提供搜索服務的互聯網搜索引擎也能從中獲利。

（三）容易形成寡頭格局

在數字市場中，消費特定商品或服務的效用通常取決于消費其他相同商品或服務的最終用戶的數量，這種效應稱為直接網絡效應。直接網絡效應具有積極的外部性，因為網絡越大，最終用戶數量就越多，從而導致市場高度集中。在互聯網行業(yè)，先進入市場的經營者搶占時間先機，將在短時間內聚集大量用戶并獲得用戶數據，此后進入市場的同類經營者將很難獲得用戶數據。此外，數字產品和服務因其生產需要相對較高的固定成本和較低的變動成本從而容易形成規(guī)模經濟，如開發(fā)一款軟件需要在基礎設施和人工上進行大量投資，但只要制定出最終程序，就能以非常低的邊際成本進行維護或出售。后進入市場者更難在短期內打破先進入市場者形成的規(guī)模經濟，于是互聯網行業(yè)中易出現寡頭壟斷的格局。

二、歐盟競爭政策與谷歌案介紹

（一）歐盟競爭政策

歐盟競爭法淵源主要有三：一是《歐盟運行條約》;二是歐盟理事會和歐盟委員會制定的法規(guī)、指令和規(guī)定;三是歐洲法院作出的判決和預先裁決。谷歌濫用市場支配地位案的反壟斷調查，主要適用《歐盟運行條約》第102條，主要是在歐盟內部市場中對壟斷企業(yè)濫用市場支配地位進行規(guī)定，而歐盟競爭法設立的初衷就在于為建立統(tǒng)一的內部市場提供制度規(guī)范和法律保障，增加消費者福利，完成市場內部的整合以及保障經濟的自由流通是歐洲競爭政策的重要內容。歐洲競爭政策有如下幾個特征值得介紹：一是競爭法的效力范圍是“任何可能潛在地影響成員國之間貿易的經濟活動”。谷歌自然落在歐盟競爭法效力范圍內。二是歐洲競爭政策的目標已經從經濟效率轉變?yōu)橄M者福利，但目前對于“消費者福利”的定義理論界尚無定論。歐盟委員會認為消費者福利不僅局限于價格，還應考慮例如產品或服務質量、消費者選擇權利等因素。三是《歐盟運行條約》第102條①禁止任何企業(yè)在內部市場濫用市場支配地位的行為，而非市場支配地位本身。這一點在反壟斷執(zhí)法實踐中尤為重要②。

（二）谷歌案介紹

1.案件背景

谷歌是一家位于美國的跨國技術公司，在《歐洲經濟區(qū)協(xié)議》（“EEA”協(xié)議）所有締約方的領土內專門從事與互聯網相關的產品和服務，最被廣泛使用的是搜索引擎服務。當用戶在谷歌搜索中輸入關鍵詞進行查詢時，谷歌的程序將會運行通用算法和專用算法兩套算法而在搜索頁面顯示不同類別的搜索結果，包括一般搜索結果和專門搜索結果。谷歌的一般搜索旨在對包含任何可能內容的頁面進行排序，谷歌將這些算法應用于所有類型的頁面，包括與之競爭的專業(yè)搜索服務的網頁。谷歌不會向在一般搜索結果中排名的網站收取費用，也不接受任何試圖使網站在搜索結果中排名更高的付款。相比之下，專門搜索算法經過優(yōu)化，可以識別特定類型的相關信息而將搜索結果整合起來，如谷歌購物（Google Shopping）、谷歌財經（Google Finance）及谷歌視頻（Google video）。谷歌的某些專門搜索基于付費而收錄，第三方網站必須與谷歌達成協(xié)議，才能在此類專門搜索的結果中列出，谷歌購物就是這樣的情況。

比較購物服務是谷歌的專門搜索服務之一，根據用戶查詢從商家網站獲取產品報價，從而用戶可以對各個商家的價格進行比較。谷歌于2002年12月推出比較購物服務“Froogle”品牌，商家無需付費即可在Froogle中列出，因為其已通過商家投放廣告而獲利。2007年4月，谷歌將Froogle重命名為谷歌商品搜索，2012年5月，又將其更名為谷歌購物（Google Shopping），但所提供的商品比價服務并沒有發(fā)生實質性的改變。此外，搜索結果可能還會顯示第三類——在線搜索廣告，這類結果來自谷歌的在線廣告平臺AdWords。AdWords是谷歌旗下基于拍賣的廣告平臺，廣告客戶可以在該平臺上競標以在谷歌提供的搜索結果頁面上顯示搜索廣告。AdWords的搜索結果可以由任何廣告商購買。

2.調查歷程

2009年起，歐盟委員會不斷接到很多與谷歌有競爭關系的搜索引擎服務商對谷歌濫用市場支配地位行為的指控，其中包括德國報紙出版商協(xié)會（B.D.Z.V.）、德國期刊出版商協(xié)會（VDZ）、英國在線比價網站（Foundem）、德國在線比價網站（Ciao Gmb）以及法國法律搜索引擎（eJustice.fr）等。2010年10月，歐盟委員會正式啟動了對谷歌涉嫌壟斷行為的調查。2013年3月13日，歐盟委員會通過了根據歐盟第1/2003號條例第9條對谷歌進行的初步評估，指控谷歌存在濫用市場支配地位的行為，盡管谷歌并不同意歐盟委員會對于自己的指控，但還是根據歐盟《反壟斷法》第9條的規(guī)定，試圖通過做出“義務性承諾”①與歐盟委員會達成和解。此后，谷歌曾多次向歐盟提交和解協(xié)議，但均遭歐盟的拒絕而告終。歐盟于2015年4月向谷歌發(fā)送了一份異議聲明，首次正式起訴谷歌因其在搜索結果中給予自己的比較購物服務優(yōu)惠待遇而以不公平的競爭優(yōu)勢欺騙競爭對手，違反了反壟斷法。2017年6月27日，由于谷歌濫用作為搜索引擎的市場支配地位給予己方的比較購物服務產品以非法優(yōu)勢地位，歐盟最終決定對其罰款24.2億歐元。

三、谷歌濫用市場支配地位的認定

根據《歐盟運行條約》第102條可以歸納出歐盟對于企業(yè)濫用市場支配地位壟斷行為的認定主要從三方面展開，即企業(yè)獲得相關市場支配地位，企業(yè)有濫用市場支配地位的行為以及企業(yè)的濫用行為對市場競爭造成破壞或影響了歐盟成員國之間的貿易。在谷歌案中，歐盟委員會也正是從谷歌是否具有相關市場地位和濫用市場支配地位的行為進行調查。

（一）界定相關市場

為了認定企業(yè)在給定產品市場上可能的支配地位，在界定相關市場過程中，通常以產品或服務的整體市場來判斷競爭的可能性，并且以產品或服務的功能可交換性為依據，由于產品的特性，價格和預期用途等被消費者視為可以互換或替代的產品，則可能構成同一個相關市場。但對于數字經濟時代下，如谷歌這樣的互聯網企業(yè)來說，界定相關市場存在一定特殊性和難度。

1.相關產品市場

歐盟委員會認為就谷歌案而言，相關產品市場是一般搜索服務市場和比較購物服務市場，并且這兩個市場各自獨立。因為無論是搜索服務市場還是比較購物服務市場，其各自具有獨立市場的特征并不能與其他相關在線服務進行互換性替代或二者之間互相替代。

（1）搜索服務市場。首先，提供一般搜索服務本身就構成一項經濟活動。即使用戶不為使用搜索服務付出金錢作為對價，但他們實際上用個人數據為谷歌搜索服務的貨幣化作出貢獻。如谷歌的服務條款規(guī)定：“通過使用我們的服務，您同意谷歌可以根據我們的隱私政策使用此類數據?！庇脩敉夤雀杷阉饕鎸ζ鋽祿M行存儲和重復使用，供應商可以根據數據分析針對用戶提高搜索服務的相關性并根據用戶個性展示更多相關的廣告，經濟價值由此產生。免費搜索服務即使不存在價格上的可比性，但也存在可比的其他參數，如搜索結果的相關性、提供結果的速度、用戶界面的吸引力等，不能僅因其免費而不將其認定是一項經濟活動。其次，谷歌的搜索服務具有典型的數字經濟時代雙邊市場特征。雙向平臺連接的兩個不同的用戶群體進行網絡交互，一邊用戶從平臺獲得的價值取決于另一邊用戶的數量。對于谷歌而言，一般搜索服務和在線搜索廣告是搜索引擎平臺連接的兩面，谷歌通過提供免費搜索服務可獲得的廣告收入水平與其一般搜索服務的用戶數量有關。再次，一般搜索服務與其他在線服務之間的需求可替代性有限。一般搜索服務主要旨在將用戶引導到其他站點。正如谷歌在其網站上列明：“我們的目標是讓用戶盡快離開我們的網站?！倍渌诰€服務網站盡管可能包含對其他網站的引用，但其主要目的是直接提供用戶正在尋找的信息，產品或服務。此外，其他在線服務的內容搜索功能往往僅限于他們自己的內容或合作伙伴的內容，并不允許用戶通過網絡搜索所有內容，這一點與谷歌提供的搜索服務完全不同。

（2）比較購物服務市場。比較購物服務是專門的搜索服務，其功能是允許用戶搜索產品，并比較幾個不同的在線零售商和在線市場的商品價格和特征，其搜索結果提供的鏈接可直接或通過一個或多個連續(xù)的中間頁面引導至此類在線零售商或市場。歐盟委員會認為，提供比較購物服務構成了一個獨特的相關產品市場。一方面，比較購物服務不能與以下機構提供的服務互換：專門研究不同主題（如航班、旅館、飯店或新聞）的搜索服務;單一的在線搜索廣告平臺或在線零售商，在線市場;無法鏈接到商品購買頁面的離線比較購物工具等。另一方面，比較購物服務與其他專業(yè)搜索服務之間可替代性有限。從需求者角度，專業(yè)搜索服務專注于提供來自各個專業(yè)領域中不同來源的特定信息，而比較購物服務為正在尋找產品信息的用戶提供現有商業(yè)報價，因此，比較搜索服務不能完全替代專門針對不同主題（如航班、飯店等）的搜索服務。從供應方角度，每個專業(yè)搜索服務都通過特定的標準來選擇結果并對其進行排名，并且從與其有合作關系的供應商中選擇內容進行搜索顯示，因此每個專業(yè)搜索服務都需要開發(fā)和維護專門的數據基礎架構以及形成與相關供應商的結構化商業(yè)關系。如專業(yè)航班搜索服務使用專有的內容數據庫，這些內容通常會實時更新以確保提供最新的信息并可以通過為每張預訂的機票支付傭金或按每次點擊費用向他們收取報酬。這與谷歌比較購物服務短時間內提供所有商品現有報價且不收取額外費用是完全不同的，二者無法替代。

需求替代性分析是對于消費者行為的一種預估，考察當交易條件改變時，消費者是否可以及如何選擇替代產品。比較簡易的判斷可以通過對產品的功能進行分析直接做出判斷。如在著名的布朗鞋業(yè)案中法官就直接根據“男鞋、女鞋、童鞋”這樣的分類進行了相關市場的界定。在更復雜的判斷情況下，將采用假定壟斷者測試（SNNIP）的分析方法，該方法的核心在于衡量價格和消費者對替代產品的選擇兩個變量之間的關系。但在互聯網服務中，當實物產品變?yōu)樵诰€網絡服務時，由于互聯網服務具有交叉性，并且各自特征難以清晰區(qū)別，一種服務對于另一種服務的替代性無法輕易判斷。此外，SNNIP的前提是小幅漲價，根據價格漲幅來判斷消費者對于替代產品的選擇。但如今很多互聯網服務免費提供，屬于零價格狀態(tài)，該方法就無法直接適用于互聯網免費服務。學界有觀點討論，可以探索其他方法例如把該方法中價格這一變量調整為質量或成本是否能夠適應互聯網領域，且不談調整后方法對于測試壟斷行為的合理性和科學性，即使調整也需經過經濟學上的模型分析和比對調整后才能適用，這就使得測算過程更為復雜。

供給可替代性分析是對于市場上潛在競爭的分析?？疾斓氖钱斈撤N產品的交易條件發(fā)生改變時，其他生產商是否可以在短期內轉產提供可替代的產品從而形成有效的競爭。由于供給替代性考慮的競爭者進入僅是一種可能，如歐洲法院也只是使用該方法作為輔助手段。一方面，互聯網企業(yè)的收入有相當大比例來自于免費服務帶來的廣告收入，用戶數量和用戶數據就成為企業(yè)之間的有效競爭，用戶數據的轉移難以簡單測算。另一方面，數字經濟時代用戶需求多元化特征漸趨顯著，互聯網企業(yè)開發(fā)產品與服務時面向的用戶偏好非常多樣，不是簡單地只要有互聯網服務的存在就一定存在供給可替代性。如谷歌案中，谷歌的專業(yè)搜索服務和其他有特定主題的專門搜索雖同為在線搜索服務，但可替代性非常有限。

（二）濫用市場支配地位行為復雜

無論我國還是歐盟，反壟斷法中有關濫用市場支配地位控制的規(guī)定，其立法目的并不是反對一個企業(yè)占有市場支配地位本身，而是禁止其濫用。歐盟法院在處理過程中提出，《條約》第102條和《歐洲經濟區(qū)協(xié)議》第54條只列舉了部分而非全部濫用行為從而為數字經濟時代濫用行為的復雜性留下一定的包容空間。與傳統(tǒng)市場相比，數字市場中壟斷地位的形成更多歸于大數據整合能力、網絡效應、跨市場竟爭的能力等，這導致市場支配地位的判斷趨于復雜化。谷歌案中，市場份額仍作為歐盟委員會認定谷歌具有市場支配地位的主要因素，但在確認谷歌的濫用市場支配地位行為時，不僅考慮了網絡外部效應對于構成市場壁壘的影響力，還分析了谷歌操縱算法將自己的比較購物網站顯示在搜索結果前列的行為。其中，分析算法是數字經濟對于反壟斷執(zhí)法提出的巨大挑戰(zhàn)。算法依托程序運算，操作層面高度的技術性和數據收集的動態(tài)性無一不增加濫用市場支配地位行為的認定難度。

歐盟對于谷歌進行了長達七年的調查才最終給出谷歌存在濫用市場支配地位行為的結論。加之互聯網信息更迭速度之快，技術內容更迭之頻繁，互聯網行業(yè)為了適應數字經濟環(huán)境一直處于動態(tài)變化中，而非一成不變，這對于認定濫用市場支配地位提出了新要求，認定標準應將時間因素考慮其中，以期對于未來行為具有預測作用。

（三）濫用行為具有隱蔽性

傳統(tǒng)經濟中濫用市場支配地位的行為表現比較公開，主要表現為壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、排他性交易及搭售或差別待遇等行為。而數字經濟下的濫用市場支配地位行為以互聯網為媒介，因其跨時間、跨地域特征，即使是上述行為發(fā)生在互聯網網絡之中，都很難通過傳統(tǒng)方法輕易識別，以算法為依托新的濫用行為會層出不窮且隱蔽性極強。

互聯網搜索行業(yè)很可能使用某種技術措施或平臺工具使得歧視或排擠競爭對手顯得非常不明顯，如谷歌僅通過改變算法就能將競爭對手在搜索結果中的顯示位置進行小幅改變，但這個改變對于競爭對手的損害卻是巨大的。由于數字經濟時代濫用市場支配地位行為隱蔽性強，容易偽裝成合理的經營行為，這給反壟斷執(zhí)法過程加大難度，很可能出現未能識別而無法規(guī)制的潛在濫用市場支配地位行為。另外，給原告舉證帶來巨大困難，因原告作為普通市場主體，不具備專業(yè)知識和識別技術，很難收集證據證明對方的濫用行為而陷入僵局。

五、結語

數據是數字經濟的核心要素，而創(chuàng)新性和動態(tài)性是數字經濟的特點。相較于傳統(tǒng)市場，高新技術與互聯網行業(yè)表現出對復雜的技術溢出、網絡效應、規(guī)模經濟、標準化和兼容性的依賴，對反壟斷執(zhí)法提出了許多新的挑戰(zhàn)。許多市場主體的排除、限制競爭行為很有可能因其隱蔽性強或傳統(tǒng)壟斷行為特征弱而難以被發(fā)現，即使發(fā)現也很難根據傳統(tǒng)的認定方式來恰當認定和處罰。在數字經濟時代應當充分認清數字經濟的特點，再結合互聯網行業(yè)特征進行反壟斷規(guī)制分析，與時俱進，用發(fā)展的眼光對待互聯網行業(yè)濫用市場支配地位行為，從而達到保護市場競爭的目的。

（特約編輯：潘文娣）

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