法律背景獨(dú)立董事的價(jià)值研究

關(guān)鍵詞 法律背景 獨(dú)立董事 價(jià)值 建議

作者簡介：姚啟建，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，廣發(fā)銀行北京西單支行行長。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.035

關(guān)于公司獨(dú)立董事制度的含義，一般認(rèn)為，是指在董事會中設(shè)立獨(dú)立董事，對董事會的權(quán)力進(jìn)行制衡與監(jiān)督的制度。公司獨(dú)立董事制度肇始于美國。從公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)來看，兩大法系有著較大的差別。在大陸法系的公司，權(quán)力機(jī)構(gòu)設(shè)有股東大會、董事會和監(jiān)事會，監(jiān)事會的主要職責(zé)是監(jiān)督和制衡董事會。在普通法系的公司，權(quán)力機(jī)構(gòu)主要是股東大會和董事會，沒有設(shè)立監(jiān)事會，而是設(shè)立公司獨(dú)立董事，獨(dú)立董事的主要作用是行使監(jiān)督與咨詢的職能。普通法系的獨(dú)立董事制度與大陸法系的監(jiān)事會制度在作用上類似。我國在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，既設(shè)立了大陸法系的股東大會、董事會和監(jiān)事會制度，又同時設(shè)立普通法系的獨(dú)立董事制度，對兩種制度的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行了融合。中國證監(jiān)會于2001年頒布實(shí)施《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《獨(dú)董指導(dǎo)意見》），明確規(guī)定上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。這標(biāo)志著我國正式建立和推行公司獨(dú)立董事制度。設(shè)立獨(dú)立董事制度的目的，主要是為了制衡上市公司的大股東和高級管理層，完善公司治理結(jié)構(gòu)。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)和規(guī)則經(jīng)濟(jì)。因此，習(xí)近平新時代中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的公司法人也必須依法依規(guī)進(jìn)行治理和運(yùn)營。健全的獨(dú)立董事制度是監(jiān)督和約束公司依法依規(guī)治理和運(yùn)營的關(guān)鍵性要素。獨(dú)立董事行使職權(quán)的核心在于其“獨(dú)立”和“懂事”，“獨(dú)立”指的是在相對獨(dú)立的環(huán)境下履行職責(zé)，免受不正當(dāng)因素的不利影響;“懂事”則與獨(dú)立董事的知識能力、專業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)操守等諸多因素密切相關(guān)。然而，現(xiàn)有法律法規(guī)對獨(dú)立董事的專業(yè)背景作出明確要求的，僅限于會計(jì)背景的獨(dú)立董事，對于其他專業(yè)背景的獨(dú)立董事并沒有剛性要求。根據(jù)《獨(dú)董指導(dǎo)意見》，在所有的獨(dú)立董事中，不能少于一名會計(jì)專業(yè)人士，會計(jì)專業(yè)人士的最低要求是必須具有會計(jì)高級職稱或注冊會計(jì)師資格。鑒于獨(dú)立董事的專業(yè)背景對于其履職具有深刻的影響，從良好的公司治理結(jié)構(gòu)與獨(dú)立董事的履職情況等關(guān)系來看，僅僅依托會計(jì)背景的獨(dú)立董事發(fā)揮對董事會權(quán)力的平衡、監(jiān)督與約束公司來治理和運(yùn)營公司是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，特別是對公司可能面臨的重大法律風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)難以起到有力的支撐作用。因此，探討法律背景獨(dú)立董事的價(jià)值十分必要，也是法治時代背景下健全和完善公司治理結(jié)構(gòu)必然要求。

一、獨(dú)立董事的背景因素及其影響

公司獨(dú)立董事制度是舶來品，發(fā)端于美國，普通法系國家對于獨(dú)立董事制度的研究和實(shí)踐都較為成熟。在對獨(dú)立董事背景的理論研究方面，域外也相對較為豐富。我國關(guān)于獨(dú)立董事背景的研究，從經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)的視角進(jìn)行闡述的較多，從法學(xué)的角度進(jìn)行研究的還較為鮮見。對于獨(dú)立董事背景所涵涉的內(nèi)容，一般包括性別、年齡、學(xué)歷、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、專業(yè)、職業(yè)、工作經(jīng)歷以及政治面貌等諸多方面，但是目前尚無統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn) 。獨(dú)立董事的學(xué)歷、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、工作經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)技能等背景因素，對其履職行為的影響有重要的關(guān)系，直接關(guān)系到獨(dú)立董事的履職能力和履職效果，是影響?yīng)毩⒍轮贫刃Ч暮诵囊亍㈤喴恍┲麑W(xué)者對此的研究結(jié)論，Zahra and Pearce認(rèn)為，獨(dú)立董事具有外部特性與內(nèi)部特性兩大特性，其中外部特性也就是所謂的標(biāo)簽背景，其內(nèi)容涵蓋年齡、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷以及職業(yè)技能等 。Rosenstein與Wyatt認(rèn)為，可將將獨(dú)立董事分為三種類型：公司型獨(dú)立董事、中立型獨(dú)立董事和財(cái)務(wù)型獨(dú)立董事，其中，公司型獨(dú)立董事是指在其他公司任職的管理層人士或普通職員;中立型獨(dú)立董事是指專家、職業(yè)律師或具有相關(guān)職業(yè)背景的人士;財(cái)務(wù)型獨(dú)立董事是指在金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)特別是銀行系統(tǒng)任職的人士 。Hambrick認(rèn)為，公眾公司選聘獨(dú)立董事主要考量的關(guān)鍵要素就是獨(dú)立董事的外部特性，所以對于獨(dú)立董事背景應(yīng)當(dāng)主要從學(xué)歷、專業(yè)、職業(yè)、職稱等四個維度進(jìn)行分類 。

我國理論界對于獨(dú)立董事背景的研究，主要從專業(yè)知識背景、學(xué)歷背景、工作背景和職業(yè)背景等方面進(jìn)行闡釋。從專業(yè)知識背景的角度，可以分為會計(jì)、管理、法律、技術(shù)以及其他等五種類別 。從學(xué)歷背景的角度，可以分為本科、碩士、博士以及其他等四種類別 。從工作背景的角度，可以分為大學(xué)或科研機(jī)構(gòu)、公司、注冊會計(jì)師、律師、金融機(jī)構(gòu)、政府機(jī)關(guān)以及其他等七種類別 。從職業(yè)背景的角度，可以分為會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、大學(xué)或科研機(jī)構(gòu)、政府機(jī)關(guān)、社會自律組織、公司以及自由職業(yè)等七種類別 。在前述這些分類與論述中，我們認(rèn)為，專業(yè)知識背景和職業(yè)背景對于獨(dú)立董事履職的影響較大。

公司聘請獨(dú)立董事，從獨(dú)立董事背景視角，較優(yōu)的結(jié)構(gòu)是不同背景的專業(yè)搭配和結(jié)構(gòu)平衡，獨(dú)立董事成員中分別具備會計(jì)、法律以及公司所需的其他業(yè)務(wù)等不同的專業(yè)知識，這樣的差異化背景，獨(dú)立董事各自發(fā)揮不同的監(jiān)督、咨詢等功能和作用。獨(dú)立董事的個體背景特征的不同會直接影響其自身的履職行為和履職效果。因此獨(dú)立董事的個人背景在一定程度上對獨(dú)立董事制度能否正常發(fā)揮效用起到了決定性的作用。

二、法律背景獨(dú)立董事的價(jià)值

因《獨(dú)董指導(dǎo)意見》對會計(jì)背景的獨(dú)立董事有剛性要求，以至于我國理論界對會計(jì)背景的獨(dú)立董事的有關(guān)內(nèi)容研究較多，但是對法律背景的獨(dú)立董事的有關(guān)內(nèi)容研究還不多見。

在專業(yè)知識背景下，對于法律背景的認(rèn)知及闡述，國內(nèi)的研究較少且沒有形成共識。從公司實(shí)務(wù)觀察，法律背景人士出任獨(dú)立董事的主要有執(zhí)業(yè)律師、大學(xué)法學(xué)學(xué)者以及在其他有關(guān)單位從事法律工作的人士。該種表述界定的法律人士范圍應(yīng)屬法律共同體精英人士。對于出任獨(dú)立董事的法律專業(yè)人士，從大學(xué)所學(xué)專業(yè)、學(xué)歷、法律職業(yè)資格以及專業(yè)技術(shù)職稱等幾個方面進(jìn)行衡量，只要滿足其中任意一個條件即可稱之為法律專業(yè)人士 。顯然，這與《獨(dú)董指導(dǎo)意見》對會計(jì)專業(yè)人士的界定相比，此種表述對法律專業(yè)人士的界定范圍較為寬泛。

《獨(dú)董指導(dǎo)意見》對于會計(jì)背景的獨(dú)立董事作出了剛性的規(guī)定，對法律背景的獨(dú)立董事并無明確標(biāo)準(zhǔn)，只是原則性的規(guī)定“獨(dú)立董事需要熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)則等上市公司運(yùn)作的基本法律知識?！痹摲N原則性的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上非常寬泛，除法律專業(yè)人士以外，法律愛好者也可能具備基本法律知識，且法律專業(yè)人士的界定范圍本身也很寬泛。我們認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)，依法治國、依法治企的背景下，公司特別是上市公司董事會成員中必須配備法律背景的獨(dú)立董事成員，因?yàn)榉杀尘暗莫?dú)立董事成員才具備較高專業(yè)程度的法律素養(yǎng)。對于法律背景的專業(yè)人士范圍，也應(yīng)當(dāng)具有適應(yīng)獨(dú)立董事職責(zé)的最低要求，而不宜過于寬泛。鑒此，我們認(rèn)為，法律背景的獨(dú)立董事的范圍，可以界定為受過高校本科及以上專業(yè)法律訓(xùn)練的法律共同體，包括法學(xué)專業(yè)學(xué)者、具有律師資格或法律職業(yè)資格的專業(yè)人士、司法機(jī)關(guān)的法律專業(yè)工作者等，但最為主要的條件則是受過專業(yè)的法律訓(xùn)練或通過法律職業(yè)的資格考試。

法律背景的獨(dú)立董事在公司的日常經(jīng)營和公司管理中能夠發(fā)揮積極的、不可或缺的作用。首先，在經(jīng)營形勢和競爭日趨激烈、繁復(fù)的背景下，公司的重大經(jīng)營活動、業(yè)務(wù)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、發(fā)生經(jīng)濟(jì)紛爭等面臨重大法律風(fēng)險(xiǎn)的可能，法律背景的獨(dú)立董事更好的發(fā)揮適應(yīng)公司需求的咨詢作用，通過其專業(yè)化的建議，以維護(hù)公司的合法權(quán)益、降低或控制法律風(fēng)險(xiǎn) 。其次，當(dāng)公司發(fā)生被索賠、被監(jiān)管處罰等風(fēng)險(xiǎn)時，具有法律背景的獨(dú)立董事就能夠及時、有效的為董事會提供專業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)診斷和法律支持，提高決策的效率和正確性。最后，具有法律背景的專業(yè)人士出任公司獨(dú)立董事，能夠減少或降低公司違法違規(guī)行為發(fā)生的可能性。與此同時，因獨(dú)立董事的背景因素對于其履職的獨(dú)立性產(chǎn)生正相關(guān)的影響，所以法律背景的獨(dú)立董事在董事會中席位數(shù)量越多，對于獨(dú)立董事真正獨(dú)立履職的正面影響越大。除此以外，在上市公司的信息披露方面，法律背景的獨(dú)立董事，一般會更為審慎、嚴(yán)謹(jǐn)和客觀，能夠提升信息披露的質(zhì)量，降低潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

隨著我國法治社會的建立和完善，依法治國、依法治企的理念深入人心，公司經(jīng)營管理的依法合規(guī)意識日益提升，而公司業(yè)務(wù)數(shù)量的龐大、經(jīng)營范圍的廣泛、利益主體的多元以及監(jiān)管及法律法規(guī)的適時變化，為適應(yīng)此種變化，公司的董事會成員中就需要配備適應(yīng)公司需求的相關(guān)專業(yè)背景的獨(dú)立董事。從聘請獨(dú)立董事的公司的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)觀察，董事會中的獨(dú)立董事成員的數(shù)量，因《獨(dú)董指導(dǎo)意見》對會計(jì)背景的獨(dú)立董事的剛性要求，所以會計(jì)專業(yè)人士出任獨(dú)董董事的人數(shù)最多。公司出于對法律的實(shí)際業(yè)務(wù)需求，具有法律背景的獨(dú)立董事數(shù)量次之。法律背景的獨(dú)立董事的必要性及不可或缺性已經(jīng)正在得到公司的重視和正確認(rèn)識。就法律專業(yè)背景而言，法學(xué)學(xué)者、律師、司法工作人員等，相同的法律專業(yè)背景但不同的職業(yè)背景，對于其履職也會存在不同的影響。大多公司傾向于優(yōu)先考慮聘請大學(xué)或科研機(jī)構(gòu)的知名法學(xué)專家或研究人員或律師事務(wù)所的經(jīng)驗(yàn)較為豐富的執(zhí)業(yè)律師，因?yàn)樗麄兙邆漭^為深厚的法學(xué)理論知識或法律實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)。公司聘請法律背景的獨(dú)立董事的作用包括不限于，把握公司的戰(zhàn)略方向，為公司保駕護(hù)航，確保其在符合法律的框架下開展經(jīng)營管理和日常業(yè)務(wù)，為董事會提供正確而有價(jià)值的咨詢意見或建議，制衡董事會可能作出的違法違規(guī)行為，以追求公司價(jià)值的最大化。

（一）業(yè)務(wù)支持價(jià)值

從公司經(jīng)營的角度，不發(fā)展是公司最大的風(fēng)險(xiǎn)，合法合規(guī)開展業(yè)務(wù)能夠?yàn)楣緞?chuàng)造價(jià)值，合法合規(guī)則需要法律專業(yè)人士的專業(yè)支持。從公司的角度來看，聘請法律背景的專業(yè)人士出任公司獨(dú)立董事，主要的出發(fā)點(diǎn)是發(fā)揮獨(dú)立董事的咨詢作用，以支持業(yè)務(wù)發(fā)展、規(guī)范經(jīng)營管理和應(yīng)對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn);同時發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督功能，制衡公司、董事會以及管理層可能發(fā)生的違法違規(guī)行為。在公司特別是上市公司中，大股東及其實(shí)際控制人選聘具有法律背景的獨(dú)立董事，就是出于發(fā)揮法律背景獨(dú)立董事的法律專長，為公司法律事務(wù)工作提供咨詢服務(wù)的考量 。同時還可以滿足監(jiān)管部門對于公司治理的相關(guān)要求。當(dāng)公司發(fā)生較為重要的經(jīng)營行為、管理行為存在法律需求以及處理較為重要的法律風(fēng)險(xiǎn)時，公司聘請法律背景的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事能夠提升咨詢和決策的水平。研究域外經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，公司的法律背景的獨(dú)立董事對于公司日常的經(jīng)營行為的法律事務(wù)的支持價(jià)值很大，同時出于保密的需求，一般在董事會層面較少聘請外部執(zhí)業(yè)律師，而是在公司存在數(shù)量較大或者法律關(guān)系復(fù)雜的業(yè)務(wù)合同，或者公司存在較大法律訴訟糾紛，或者有其他較大的法律需求時才會聘請外部執(zhí)業(yè)律師 。

一般而言，在我國，公司法律事務(wù)主要體現(xiàn)在規(guī)章制度、業(yè)務(wù)合同、糾紛處理、法律訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、信息披露以及業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律合規(guī)等方面。在這些方面而又上升到需要提交董事會決策的事項(xiàng)，一般就是公司重大的法律問題。因此，法律背景的獨(dú)立董事在業(yè)務(wù)的前端就參與提供專業(yè)意見，為支持公司業(yè)務(wù)發(fā)展進(jìn)行法律把脈，可以保障公司業(yè)務(wù)的正確性。因此，法律背景獨(dú)立董事的價(jià)值，首先表現(xiàn)在支持業(yè)務(wù)的發(fā)展，為業(yè)務(wù)發(fā)展提供專業(yè)的法律保障。

（二）風(fēng)險(xiǎn)防控價(jià)值

隨著我國改革開放力度的加大和領(lǐng)域的進(jìn)一步擴(kuò)大，公司的業(yè)務(wù)遍及國內(nèi)各個領(lǐng)域，以及相關(guān)公司的業(yè)務(wù)遍及世界各地。國際國內(nèi)商業(yè)環(huán)境紛繁復(fù)雜，法律制度和法治環(huán)境各異，公司業(yè)務(wù)創(chuàng)新需求越來越多，因此，公司經(jīng)營管理的法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性加大以及理應(yīng)受到越發(fā)重要的關(guān)注。董事會成員中配置不少于一名法律專業(yè)背景的獨(dú)立董事，對于公司的經(jīng)營管理的決策，發(fā)揮其專業(yè)的法律咨詢和法律監(jiān)督的功能，能夠顯著降低法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。特別是對于上市公司，公司的治理結(jié)構(gòu)和資本市場的監(jiān)管更加嚴(yán)格，管理層也存在利用規(guī)則的不完善或者漏洞，在資產(chǎn)收購、關(guān)聯(lián)交易、并購重組等行為中謀求私利。在董事會中有法律背景的專業(yè)人士，可以有效的監(jiān)督管理層在這些經(jīng)營過程中的法律行為，防控公司法律風(fēng)險(xiǎn)。法律背景的獨(dú)立董事充分發(fā)揮其法律專業(yè)咨詢功能，將公司的法律風(fēng)險(xiǎn)降到最小化。上市公司董事會中非法律背景成員或公司非法律背景管理層缺乏法律專業(yè)知識和法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而公司業(yè)務(wù)中法律事務(wù)數(shù)量較大、范圍較廣以及涉及的法律專業(yè)知識又較多，而法律背景的獨(dú)立董事的功能則可有效的為處理此等事務(wù)提供專業(yè)法律意見。同時，在公司處理法律事務(wù)、防控和化解法律風(fēng)險(xiǎn)的成本較高時，聘請具有法律背景的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事，為有效降低和控制法律風(fēng)險(xiǎn)提供了一種現(xiàn)實(shí)的解決路徑。

（三）違法違規(guī)抑制價(jià)值

由于公司對于經(jīng)濟(jì)利益的追求和市場經(jīng)濟(jì)法治仍不夠健全和完善，股東大會、董事會及高級管理層部分成員法治意識的淡薄等因素，公司違法違規(guī)事件時有發(fā)生且并不少見。從公司違法違規(guī)行為的動因分析，公司一般具有較為明顯的主觀、故意以及非善意意圖，為公司以及大股東、高級管理層謀取非正當(dāng)利益。對于公司違法違規(guī)行為，一般可以分為這些類型：出資不實(shí)、上市過程存在欺詐、資金用途違規(guī)、虛假資產(chǎn)、虛報(bào)利潤、虛假陳述、違規(guī)披露信息、重大失誤、操縱股票價(jià)格、違規(guī)股票交易、違規(guī)負(fù)債及或有負(fù)債等等 。公司違法違規(guī)行為會帶來嚴(yán)重的不利影響，損害投資人利益，擾亂資本市場秩序，同時對公司本身帶來重大不良后果，更加嚴(yán)重的則是對資本市場甚至社會帶來不良沖擊 。

鑒于公司違法違規(guī)的不良后果及其不利影響的嚴(yán)重性，因此必須加以嚴(yán)格的限制和規(guī)范。公司、董事會及其管理層基于自身非正當(dāng)利益發(fā)生的違法違規(guī)行為一般都具有隱蔽性，單從外部監(jiān)管發(fā)現(xiàn)及查處的難度較大。因此，有效的遏制方式是內(nèi)外兼修，要從公司的內(nèi)部控制入手，自覺自發(fā)規(guī)范相關(guān)法律行為，同時發(fā)揮外部監(jiān)管和監(jiān)督的限制。公司行為系公司股東大會、董事會以及高級管理層的意志體現(xiàn)。如果公司缺乏有效的內(nèi)部控制和監(jiān)督與制約機(jī)制，大股東或高級管理層追求自身或個人非正當(dāng)利益，導(dǎo)致公司層面行為的違法違規(guī)。公司的大股東、董事會成員以及高級管理層人士，均系公司的內(nèi)部人，其決策與公司以及個人的利益密切相關(guān)，正是在這種利益驅(qū)動的背景下，這些內(nèi)部人可能出現(xiàn)不能正確行使權(quán)力，甚至故意作出違法違規(guī)的行為。解決該等問題，獨(dú)立董事是一種可行的制度安排。獨(dú)立董事不是公司內(nèi)部人士而是外部人士，與公司本身之間不存在太多直接的利益關(guān)系，相對能夠較為客觀的評估公司行為本身的正當(dāng)性、合理性、合法性及合規(guī)性，對公司行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止公司內(nèi)部人的違法違規(guī)行為，阻卻了公司違法違規(guī)管理行為和經(jīng)營行為，進(jìn)而保障公司在依法合規(guī)的框架下運(yùn)營。

欲使獨(dú)立董事制度發(fā)揮抑制公司違法違規(guī)行為的功能，則需要獨(dú)立董事本身具有識別、評估和判斷公司內(nèi)部人士及其公司違法違規(guī)行為的知識和經(jīng)驗(yàn)。具有法律專業(yè)背景的人士出任公司獨(dú)立董事，能夠有效滿足此種需求?；诜陕殬I(yè)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性特征，法學(xué)學(xué)者、執(zhí)業(yè)律師、離職的司法人員以及其他法律人士出任獨(dú)立董事，基于他們從事法律工作本身具有的獨(dú)立性、自治性以及抗外部干擾的能力和良好的職業(yè)素養(yǎng)，因此這樣的法律職業(yè)的獨(dú)立性特征使得法律背景的獨(dú)立董事對于董事的獨(dú)立性要求有更為深刻的理解和把握，能夠在符合法律規(guī)定和遵守法律原則的前提下找到其與公司、股東以及高級管理層之間平衡的方案，進(jìn)而正確履行獨(dú)立董事的獨(dú)立職責(zé)。法律職業(yè)具有的專業(yè)性特征非常的顯著，法律專業(yè)人士一般在從事法律職業(yè)工作之前都接受過專門的法學(xué)知識的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，經(jīng)過專門的職業(yè)訓(xùn)練，累積了豐富的分析問題的能力和判斷違法違規(guī)行為的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而訓(xùn)練出較高的法律思維和敏銳的法律意識，公司聘請此類法律專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立董事，具有其他專業(yè)背景的人士無法具備的法律專業(yè)知識和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。法律人士的工作使命和價(jià)值就是實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義，基于他們職業(yè)信仰以及強(qiáng)烈使命感，無法容忍自己擔(dān)任獨(dú)立董事的公司出現(xiàn)違法違規(guī)行為，以及甚至可能對自己的職業(yè)聲譽(yù)和社會形象帶來不利影響，因?yàn)楠?dú)立董事是有任期的，而自己的職業(yè)聲譽(yù)是終身的，從而能夠正確的履行獨(dú)立董事的職責(zé)，有效監(jiān)督和控制公司內(nèi)部人的違法違規(guī)行為。因此，具有法律背景的獨(dú)立董事，在抑制公司的違法違規(guī)行為方面具有不可替代的獨(dú)特價(jià)值。同時，在治理公司違法違規(guī)行為方面，對比域外特別是美國等法治較為完善的國家，對于違法違規(guī)行為的處罰力度，我國目前非常有必要而且亟待提高對違法違規(guī)公司的董事會成員或高級管理層人士的處罰力度，提高其違法違規(guī)成本，從而降低其參與違法違規(guī)行為的意愿 。內(nèi)外兼治，才能達(dá)到較好的治理效果。

三、當(dāng)前獨(dú)立董事制度存在的幾個重要問題

（一）獨(dú)立董事的選聘提名問題

我國公司獨(dú)立董事制度還不完善，還存在一些亟待解決的問題，首要的是選聘過程中的提名方式存在較大的問題和制度缺陷。我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大多存在單一大股東或前幾大股東合計(jì)持股比例偏高的特征，這種單一或部分股權(quán)高度集中，就使得獨(dú)立董事的提名方式缺乏科學(xué)性和公平性 。獨(dú)立董事的提名權(quán)會導(dǎo)致對獨(dú)立董事當(dāng)選后履職產(chǎn)生重大影響，該獨(dú)立董事在很大程度上會維護(hù)或偏向提名選聘他的股東的利益 。當(dāng)前的獨(dú)立董事選聘提名方式，提名起關(guān)鍵作用的是公司單一大股東、控股股東、合計(jì)持股比例較大的股東以及公司內(nèi)部董事。這種獨(dú)立董事選聘的提名方式存在較大的制度性缺陷。提名者提名選聘出來的獨(dú)立董事，反過來要監(jiān)督提名者，這就導(dǎo)致提名者出于自身因素的考量，傾向于選聘“聽話”的獨(dú)立董事，導(dǎo)致獨(dú)立董事不獨(dú)立或至少難以獨(dú)立，進(jìn)而對其當(dāng)選后的履職產(chǎn)生較大負(fù)面影響。

如何正確處理獨(dú)立董事的選聘方式問題，彌補(bǔ)選聘程序中提名的制度性缺陷，需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定和完善相關(guān)選聘提名制度。對于獨(dú)立董事選聘的提名程序、提名主體、表決機(jī)制、獨(dú)立董事的權(quán)利義務(wù)、獨(dú)立董事的薪酬以及不正確履職應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任等作出明確具體的規(guī)定。需要培育專業(yè)的獨(dú)立董事隊(duì)伍，并成立自治和自律的獨(dú)立董事的公會或協(xié)會組織 。中國上市公司必須解決一股獨(dú)大的問題，單一大股東控制的董事會來聘請獨(dú)立董事，這樣的獨(dú)立董事必將淪為“花瓶” 。我國的獨(dú)立董事由董事會提名，并經(jīng)股東大會選舉產(chǎn)生。這樣的制度設(shè)計(jì)，大股東就可以利用自己的股權(quán)優(yōu)勢地位，來操控及選舉自己了解和信賴的人士進(jìn)入董事會，這就存在與其合謀損害公司利益的可能性，因此獨(dú)立董事的獨(dú)立性就沒有制度性的保障。同時，獨(dú)立董事對于公司的具體業(yè)務(wù)不熟悉、信息不對稱、怕得罪人以及職業(yè)背景缺乏獨(dú)立性情懷和精神，導(dǎo)致其難以真正從公司利益出發(fā)來發(fā)表獨(dú)立意見。

要使獨(dú)立董事真正發(fā)揮預(yù)期的價(jià)值和作用，避免成為僅僅用于擺設(shè)的“花瓶”“朋友”“掛名董事”等現(xiàn)象，就需要建立并完善職業(yè)化的獨(dú)立董事隊(duì)伍。而最為急需解決的問題則是獨(dú)立董事選聘的提名方式，不應(yīng)僅由單一大股東、控股股東主導(dǎo)，忽視小股東的權(quán)利，而是要賦予中小股東的獨(dú)立董事選聘提名權(quán)，由中小股東與單一大股東、控股股東共同選聘更為合理。因?yàn)樵O(shè)立獨(dú)立董事制度的重要出發(fā)點(diǎn)是由獨(dú)立董事行使監(jiān)督功能以保護(hù)中小股東的利益。那么由中小股東來提名和選聘獨(dú)立董事，才能真正代表中小股東的利益。同時，如此選聘的獨(dú)立董事才能不聽命于大股東，有效保障其行使權(quán)利的獨(dú)立性，從而制約和監(jiān)督大股東。提名是選聘的前提，因此，需要設(shè)立獨(dú)立董事選聘的提名委員會，且該提名委員會不能被大股東控制。從獨(dú)立董事選聘提名的根源上解決了問題，才能保證獨(dú)立董事是公正選聘出來的，而不是大股東指定或意定的，獨(dú)立董事才能免受不利干擾的履職。

（二）獨(dú)立董事的任職資格問題

根據(jù)《獨(dú)董指導(dǎo)意見》和相關(guān)獨(dú)立董事的法律及監(jiān)管制度，對于獨(dú)立董事任職資格有原則性的規(guī)定：具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，具備五年以上法律、經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)、管理或則其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗(yàn)。此種要求過于原則和較為寬泛，可量化的標(biāo)準(zhǔn)較少，在公司選聘獨(dú)立董事過程中，存在的主觀判斷因素較大，且存在大股東較大的自由裁量空間，甚至被濫用。我國目前對會計(jì)師出任獨(dú)立董事有明確的規(guī)定，對于法律背景以及其他背景人士出任獨(dú)立董事并無明確的要求，因此在提名及選聘獨(dú)立董事時存在操縱性的空間較大。對于獨(dú)立董事的專業(yè)知識背景，除已有規(guī)定的會計(jì)背景人士以外，對于法律背景的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事，也應(yīng)作出相應(yīng)的資質(zhì)要求，明確董事會成員至少一名法律背景的獨(dú)立董事。由于我國目前的市場經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)還不夠健全和完善，公司在經(jīng)營管理中存在法律風(fēng)險(xiǎn)，抑制公司及公司內(nèi)部人違法違規(guī)行為的可能性，為公司提供主動的法律支持，要求配置具有法律背景的專業(yè)人士擔(dān)任公司獨(dú)立董事，應(yīng)當(dāng)從制度層面上提升到和會計(jì)背景的獨(dú)立董事相似的高度。

（三）獨(dú)立董事的信息獲取問題

獨(dú)立董事正確履職，發(fā)揮其監(jiān)督和咨詢作用，前提是全面了解和掌握公司的信息。然而，獨(dú)立董事與其任職的公司大股東和高級管理層之間往往存在著不同程度的信息不對稱現(xiàn)象。公司的大股東、董事及高級管理層，掌握著公司全面的材料和信息，其將信息對獨(dú)立董事的披露多寡以及披露的質(zhì)量，基本決定了獨(dú)立董事對公司信息的掌握范圍。獨(dú)立董事系公司外部人士，并不參與公司經(jīng)營，只是通過參加董事會、聽取公司匯報(bào)以及審閱有關(guān)書面材料等形式了解公司的經(jīng)營管理信息，因此其難以充分、全面、正確的了解和掌握公司的有效信息。此外，由于獨(dú)立董事了解的信息可能不是公司的原始信息，甚至可能是傳來信息，且信息的范圍取決于公司披露的程度，往往是事后獲取的信息，該等信息具有嚴(yán)重的滯后特性，而此種信息對于獨(dú)立董事作出決策的依賴的價(jià)值就會大打折扣，其參考價(jià)值就會減損。獨(dú)立董事若從外部渠道獲取信息，對于非上市公司而言，外部渠道非常有限而且不夠詳實(shí)。對于上市公司而言，雖然上市公司對于信息的披露有剛性的要求，但是獨(dú)立董事要想及時、準(zhǔn)確的獲取上市公司的信息，仍然難度很大。獨(dú)立董事掌握的信息來源系經(jīng)由公司內(nèi)部人士提供和披露，因此獨(dú)立董事對上市公司信息的掌握程度，基本取決于公司高級管理層對其披露的信息質(zhì)量 。在一般情況下，大股東、董事會及高級管理層的違法違規(guī)行為與其個人存在一定的利益關(guān)聯(lián)，出于個人利益關(guān)系的考慮，公司內(nèi)部人士存在故意不向獨(dú)立董事披露關(guān)鍵信息、遺漏重大信息，甚至故意提供虛假信息的可能性。在這種背景下，獨(dú)立董事難以發(fā)揮其應(yīng)有的職業(yè)價(jià)值，甚至存在因基于片面、虛假信息而做出錯誤判斷的可能性，進(jìn)而損害了公司利益。鑒于此，為保障獨(dú)立董事正確行使職權(quán)，必須保障獨(dú)立董事信息獲取路徑，以充分了解公司信息。因此，應(yīng)在監(jiān)管層面作出規(guī)定，公司內(nèi)部人士有義務(wù)正確、全面和充分地向獨(dú)立董事披露信息。監(jiān)督董事會的違法違規(guī)行為系獨(dú)立董事的主要職責(zé)范圍，而法律背景的獨(dú)立董事因其具有的法律專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對此存在天然的優(yōu)勢，這就會導(dǎo)致公司內(nèi)部人士的芥蒂心理，不敢輕易、明顯的存在違法違規(guī)行為。

四、完善法律背景獨(dú)立董事制度的對策及建議

發(fā)揮獨(dú)立董事制度在公司治理中的作用，體現(xiàn)獨(dú)立董事制度的價(jià)值，特別是提出對于目前重視程度不夠的法律背景獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)和營運(yùn)安排的解決方案，從法制建設(shè)和運(yùn)行機(jī)制來落實(shí)法律背景獨(dú)立董事制度，是體系建構(gòu)和實(shí)踐操作的耦合。

（一）完善法律背景獨(dú)立董事的法制建設(shè)

規(guī)范化、體系化建構(gòu)一種公司治理結(jié)構(gòu)，根本的、首要的方式是建立、健全法律制度，有法可依系前提條件。由于獨(dú)立董事的專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)與其參與董事會提供意見的質(zhì)量存在重大關(guān)系，以及進(jìn)一步關(guān)系到投資者利益，根據(jù)現(xiàn)行獨(dú)立董事制度的不足，因此建議在立法上進(jìn)一步完善獨(dú)立董事的知識背景結(jié)構(gòu)，對于董事會中獨(dú)立董事的專業(yè)知識背景人士規(guī)定相應(yīng)的合理的配置比例。鑒于當(dāng)前的獨(dú)立董事制度存在的缺陷，從立法上規(guī)制，要求公司的獨(dú)立董事中必須配備至少一名法律背景的人士，與其他背景的專業(yè)人士優(yōu)勢互補(bǔ)，可以優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司決策的合理性。實(shí)現(xiàn)該種法律愿景的進(jìn)路，需監(jiān)管機(jī)構(gòu)為法律背景獨(dú)立董事發(fā)揮價(jià)值確立和創(chuàng)造制度層面的條件，因此建議規(guī)定公司董事會成員中法律背景的獨(dú)立董事不少于一人，并在基礎(chǔ)上規(guī)范獨(dú)立董事的法律背景更高的要求，即不僅應(yīng)要求具有法律背景的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事，更應(yīng)要求具有法律背景且同時具有較好的法律水平，具備法律職業(yè)資格或法學(xué)高級專業(yè)職稱的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事，發(fā)揮法律背景獨(dú)立董事的功能和價(jià)值。法律背景獨(dú)立董事更重要的意義在于，賦能法律背景獨(dú)立董事，實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范化，以適應(yīng)習(xí)近平新時代中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）完善法律背景獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制

獨(dú)立董事發(fā)揮其應(yīng)有的功能，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度的價(jià)值預(yù)期，其前提是公司選聘出能夠正確履職，既“獨(dú)立”又“懂事”的獨(dú)立董事，這就首先要規(guī)范獨(dú)立董事的選聘提名程序和規(guī)則。獨(dú)立董事的主要功能是發(fā)揮監(jiān)督和制衡董事會的作用，而事實(shí)上獨(dú)立董事由董事會選聘，這就會出現(xiàn)獨(dú)立董事不能或至少難以獨(dú)立履行職責(zé)，而使得獨(dú)立董事制度難以達(dá)到預(yù)期的效果。改變此種狀況的先導(dǎo)條件就是規(guī)范和完善獨(dú)立董事的提名和選聘制度。賦予中小股東在獨(dú)立董事提名和選聘上更大權(quán)利，由其提名，并規(guī)定部分獨(dú)立董事由中小股東投票決定，與大股東無涉，這樣才能保障獨(dú)立董事不為大股東服務(wù)，而為中小股東服務(wù)，為公司服務(wù)，監(jiān)督和制衡大股東，從而實(shí)現(xiàn)良好的公司結(jié)構(gòu)治理。為提高獨(dú)立董事在公司中的地位和決策能力，可以考慮獨(dú)立董事職業(yè)化。雖然中國目前還不完全具備獨(dú)立董事職業(yè)化的條件，國際上也沒先例可循，但中國可以創(chuàng)造性地探索出一條新路，構(gòu)建獨(dú)立董事的中國模式。獨(dú)立董事需要具有會計(jì)、法律以及其他有關(guān)專業(yè)能力。獨(dú)立董事必須具備獨(dú)立的、較高的履職能力，獨(dú)立董事隊(duì)伍未來應(yīng)成為社會地位較高的一個群體。獨(dú)立董事應(yīng)該逐步走職業(yè)化的道路 。

（三）完善法律背景獨(dú)立董事從制度到運(yùn)行的耦合

依法治國、依法治企，發(fā)揮法制在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的作用，建立和完善法治經(jīng)濟(jì)，制定法律和法律專業(yè)人士踐行法律都具有重要的作用。國家層面，可以通過制定法律法規(guī)，以及完善法律實(shí)施的司法程序，并且培育健全的法治文化來實(shí)現(xiàn)法律，進(jìn)而影響和實(shí)現(xiàn)良好的公司結(jié)構(gòu)治理。然而，徒法不足以自行，法律的實(shí)施必要依靠法律人士，將靜態(tài)的法律變成動態(tài)的法律，發(fā)揮法律的實(shí)際效果，在公司治理結(jié)構(gòu)中，通過專業(yè)人士來影響甚至促進(jìn)公司治理的良好愿景。正確發(fā)揮獨(dú)立董事的功能，公司通過聘請具有法律背景的專業(yè)人士出任獨(dú)立董事，從而實(shí)現(xiàn)法律對公司治理的正面影響。不同學(xué)歷、專業(yè)背景、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立董事的專業(yè)知識和職業(yè)技能存在著差異，這也是公司聘請獨(dú)立董事時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。公司聘請法律背景的獨(dú)立董事，一般傾向于選擇學(xué)歷較高、專業(yè)職稱較高、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富以及社會影響或聲譽(yù)較好的法律背景的獨(dú)立董事。聘請法律背景的獨(dú)立董事的公司一般都具有較高的市場價(jià)值 。這實(shí)際上系從法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)以及金融學(xué)等多學(xué)科融合的視角來研究獨(dú)立董事的價(jià)值，拓寬了獨(dú)立董事背景研究及其價(jià)值視野。

我國獨(dú)立董事制度建立已近二十年，在完善公司治理結(jié)構(gòu)、提升公司質(zhì)量、保護(hù)中小股東權(quán)益和彰顯公司的社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值等方面發(fā)揮了積極作用。但在制度建設(shè)和實(shí)施過程當(dāng)中仍然存在缺陷，特別是在法治社會的當(dāng)今對于法律背景獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行規(guī)則尚付闕如，因此，有必要研究、改進(jìn)及完善法律背景獨(dú)立董事制度，使之在公司規(guī)范化發(fā)展中發(fā)揮越發(fā)重要的作用。

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