基于比例原則的高校自主管理權行使研究

黃厚明 徐環(huán)

摘要：高校學生管理自主權的行使不僅追求形式上的合法性，而且追求結果的合目的性。比例原則作為公法領域的“帝王條款”，其價值在于尋找公共利益與公民自由權利之間的黃金分割點。高校自主管理權的自身性質(zhì)與特點，以及比例原則的自身功能與價值，都要求高校自主管理權的行使必須適用比例原則。

關鍵詞：高校自主管理;比例原則;學生管理

高校自主管理權的行使如何既可以充分保障學術自由權利的實現(xiàn)，又不至于對學生的合法權利產(chǎn)生侵害呢？這涉及高校自主管理權如何合法地行使問題，也就是“高校自主管理權與法的關系”問題。法的實質(zhì)正義所要追問的是法律背后的道義原則，這就要求高校自主管理權的行使合乎公平與正義，不僅追求形式上的合法性，而且追求結果的合目的性。法的實質(zhì)正義反映在公法的基本原則方面，主要包括比例原則、平等對待原則和信賴保護原則等，在高校學生管理領域中，相對于適用平等對待原則和信賴保護原則存在問題的法律案件，適用比例原則存在問題的法律案件相對較多，所以，這里主要對高校自主管理權的行使如何適用比例原則的問題進行探討。

一、比例原則的主要內(nèi)涵和規(guī)范邏輯

權力與權利之間的關系問題，一直是法哲學領域爭論不止的根本性問題。為了實現(xiàn)公共利益，公權力的行使不可避免地會侵害公民的自由權利，但是，公權力不能由此任意地行使，放任公民的個人權利受到侵害。如何將公權力的行使保持在適度和必要的限度之內(nèi)呢？這已成為公法領域的重要課題。作為公法的一項基本原則，比例原則的價值在于調(diào)整公權力與公民自由權利之間的關系，既賦予公權力行使一定限度的自由裁量權以實現(xiàn)公共利益，又防止公權力過度地侵害公民自由權利，在公共利益與公民自由權利之間找到最佳結合點，成為公法領域的“帝王條款”，其主要內(nèi)涵和規(guī)范邏輯分析如下。

（一）比例原則的主要內(nèi)涵

比例原則既從公權力行使所要實現(xiàn)的目的與所采取的手段之間適當性的視角來進行考察，也從公權力行使所要實現(xiàn)的公共利益與公民自由權利保護之間均衡性的視角來進行考察。比例原則作為公法的一項基本原則，其抽象性和指導性的特點要求其適用時必須有一個適用標準，這就是比例原則的釋義學結構。關于比例原則的釋義學結構，主要存在兩種觀點，即“三階理論”和“二階理論”，其中“三階理論”蘊涵三個子原則，包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則[1]，而“二階理論”則蘊涵兩個子原則，包括適當性原則和必要性原則。一些學者之所以拒絕“三階理論”，而提出“二階理論”，認為適當性原則和必要性原則是“目的取向”，受預定目的的限制，而狹義比例原則是“價值取向”，不受預定目的的限制;適當性原則和必要性原則所依據(jù)的是經(jīng)驗法則判斷，狹義比例原則所依據(jù)的是價值判斷。筆者認為，適當性原則和必要性原則并非單純的事實認定，適當性原則的適用離不開主觀價值的判斷，并不是完全的客觀化，必要性原則的適用也必須進行法益衡量和價值判斷，“二階理論”提出的理由并不嚴謹，所以，這里對比例原則的“三階理論”釋義學結構的主要內(nèi)涵作進一步分析。

其中適當性原則，也稱“妥當性原則”，是指公權力行使中所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益目的或至少有助于公共利益目的的達成，也就是目的與手段之間的關系必須是適當性的，假若公權力的行使不能實現(xiàn)公共利益目的或者無助于公共利益目的的達成，就會失去其正當性基礎。必要性原則，也稱“最小侵害原則”， 是指為實現(xiàn)公共利益目的，公權力的行使可以選擇不同的手段時，應選擇對公民自由權利損害最小的手段，也就是公權力的行使對公民自由權利的干預，只能發(fā)生于維護公共利益所必要的程度。[2]進而言之，所謂“必要”，為實現(xiàn)公共利益目的而采取對公民自由權利的干預手段是無可避免的。狹義比例原則，也稱“法益衡量原則”和“相當性原則”，是指公權力行使中對公民自由權利干預所造成的損害必須小于所實現(xiàn)的公共利益目的，不僅要求公權力行使所采取的手段與所要實現(xiàn)的公共利益目的之間的適當性和必要性，而且要求公權力行使在社會公共利益實現(xiàn)與公民自由權利保護之間進行法益的衡量。所以說，比例原則的“三階理論”釋義學結構所蘊涵的適當性原則、必要性原則和狹義比例原則等三個子原則，體現(xiàn)了比例原則在公權力和公民自由權利之間關系中黃金分割點的價值定位。

（二）比例原則的規(guī)范邏輯

根據(jù)比例原則的主要內(nèi)涵分析，比例原則所蘊含的規(guī)范邏輯主要包括：一是以公民的自由權利保護為本位?，F(xiàn)代實質(zhì)法治理論祛除形式法治理論的某些弊端，追求實質(zhì)正義，以保障公民的自由權利，這也是公民自由權利的基本性質(zhì)，對公權力的行使具有內(nèi)在的支配作用。比例原則被稱為“基本權利之限制的限制”[3]，要求公權力的行使必須以公民自由權利保障為根本出發(fā)點與最終落腳點，不得隨意限制公民自由權利?！白钚∏趾υ瓌t”是指對公民自由權利限制的最小損害要求，這充分體現(xiàn)以公民自由權利保護為本位思想。“狹義比例原則”則進一步體現(xiàn)了以公民自由權利保護為本位思想，公權力行使所采取的手段不僅要求對公民自由權利的損害最小，還要求對公民自由權利干預所造成的損害必須小于所實現(xiàn)的公共利益目的，這是對公民自由權利保障的更高要求。二是非唯公共利益是從。19世紀末20世紀初以來，隨著社會問題日益增多，社會秩序不斷受到危及，要求公權力的行使范圍和“自由裁量”空間不斷擴大，從消極行政向積極行政不斷發(fā)展，這樣才能更好地促進社會的良性發(fā)展，保障社會的公平正義和維持社會的穩(wěn)定秩序。雖然以實現(xiàn)公共利益為目的，使公權力的行使具有了正當性基礎，但是不論是“最小侵害原則”要求選擇對公民自由權利損害最小的手段，還是“狹義比例原則”要求對公民自由權利干預所造成的損害必須小于所實現(xiàn)的公共利益目的，都說明公權力的行使不能公共利益至上。三是法益的可衡量性。公民自由權利與公共利益之間具有一致性，公民自由權利是公共利益之所以存在的前提和基礎，而且公共利益是公民自由權利的有機總和，公共利益的存在也是為了有利于公民自由權利的實現(xiàn)。那么，公民自由權利與公共利益之間法益能否衡量呢？德國法學家羅伯特·阿列克西認為，公民自由權利與公共利益之間的法益具有可比較性，“憲法上的重要性可間接導致可比較性”[4];以色列學者阿哈龍·巴拉克認為，“共同的基礎或共同的分母是存在的，它的形式是實現(xiàn)公共目的的社會重要性和保護憲法權利的社會重要性”[5]。筆者認為，狹義比例原則并不屬于精準無誤的科學法則，而是一種抽象的概念，而阿列克西所提出的“憲法上的重要性”和巴拉克所提出的“社會重要性”是公民自由權利與公共利益之間法益可以進行衡量的基礎。

二、高校自主管理權行使適用比例原則的必要性

比例原則作為一種限制性原則，以公民自由權利保護為本位，對公民自由權利與公共利益之間法益進行衡量，將自由裁量權限定在一定范圍之內(nèi)，限制自由裁量權的濫用。高校自主管理權的行使適用比例原則的必要性，既取決于比例原則的自身功能與價值，也取決于高校自主管理權的自身性質(zhì)與特點，具體分析如下。

（一）高校自主管理權的公權力性質(zhì)

“當權力這個概念與學術聯(lián)系在一起，人們可能會感到某種程度的不舒服，然而，當我們走進學校領域，以學術為背景的支配與被支配，控制與被控制的現(xiàn)象，卻不容回避地現(xiàn)實存在著?！盵6]在德國、法國、日本以及我國臺灣地區(qū)，都將高校自主管理權的性質(zhì)界定為公權力。高校自主管理權具有一切公權力的強制性和單向性特征，可以單方面地設立、變更與消滅高校與學生之間的權利與義務關系，對學生自由權利產(chǎn)生確定性和權威性的法律后果。比例原則的規(guī)范邏輯之一是“非唯公共利益是從”，所以，高校自主管理權如同其他公權力一樣，很有必要適用比例原則的規(guī)范和制約。

（二）高校自主管理權的自由裁量空間存在

在現(xiàn)代公法領域中，自由裁量權具有毋庸置疑的重要地位，之所以如此，從消極的層面來說，隨著高校各項改革不斷深化，學生發(fā)展需要日益豐富，高校學生管理問題日益復雜多變，由于立法能力的有限性，很難對一些規(guī)則作出清晰和準確的語言表述，這就會出現(xiàn)一些不確定性法律概念，需要自由裁量權來彌補。從積極的層面來說，為了滿足日益豐富的學生發(fā)展需要，不斷主動地解決日益復雜多變的高校學生管理問題，不得不容許高校自主管理權具有適度的自由裁量權，以實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義。特別是高校是為了實現(xiàn)學術自由權利、履行科學研究和教育教學活動而享有的自主管理權，正是由于高校自主辦學的“核心領域”學術性事務是直接由于學術原因而引發(fā)的，其專業(yè)性是立法者無法充分了解的，對于這些問題，立法也無法制定相應的法律規(guī)范，由此，高校享有專業(yè)上的“判斷余地”和“自由裁量權”。但是，為高校解縛松綁，讓其能動地適用法律，積極主動地解決日益復雜多變的高校學生管理問題的同時，濫用自由裁量權、侵害學生合法權利的問題也會隨之發(fā)生。根據(jù)比例原則的規(guī)范邏輯，公民自由權利與公共利益之間法益是可衡量的，而且以公民的自由權利保護為本位，不能公共利益至上。由此，高校自主管理權的行使也很有必要適用比例原則的規(guī)范和制約。

（三）學生自由權利保護的目的

隨著高校內(nèi)部管理制度的不斷深化改革，學生權利保護問題逐漸凸顯?！案静皇菍W生或其他任何人，而是時代本身和當前全世界的教育現(xiàn)狀正在再次迫使大學要把學生放在中心位置——為學生服務，而不是教師，正如當初大學處于最興盛的發(fā)達時期那樣?！盵7]正如1998年世界高等教育大會《21世紀的高等教育：展望和行動世界宣言》中所指出的：“當今這個日新月異的世界上，高等教育顯然需要有以學生為中心的新的視角和新的模式，大多數(shù)國家的高等教育都需要進行深入的改革和實行開放政策，以便培養(yǎng)更多不同類別的人?！盵8] 學生權利保護已成為高校學生管理的本體性價值，隨著學生發(fā)展需要日益豐富，高校自主管理權限和職能不斷拓展，侵害學生合法權利的問題也相應地增多?；诒壤瓌t“以公民的自由權利保護為本位”的規(guī)范邏輯，高校自主管理權的行使很有必要適用比例原則的規(guī)范和制約。

三、比例原則在高校自主管理權行使中的具體適用

比例原則的“三階理論”釋義學結構蘊涵三個子原則，包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則，根據(jù)比例原則所蘊涵的三個子原則，比例原則在高校自主管理權行使中的具體適用分析如下。

（一）適當性原則——高校自主管理權行使能否實現(xiàn)其目的或者有助于其目的的達成

任何公權力的行使都應以追求公共利益為目的，公權力行使的正當性基礎是實現(xiàn)公共利益目的或者有助于公共利益目的的達成。高校自主管理權的行使也是如此，那么，什么是高校自主管理權存在的目的呢？進而言之，高等教育的目的本然性是什么？“在20世紀，大學確立它地位的主要途徑有兩種，即存在著兩種主要的高等教育哲學，一種哲學主要是以認識論為基礎，另一種哲學則以政治論為基礎?！盵9]布魯貝克探究高等教育目的主要包括認識論和政治論這兩條路徑，根據(jù)高等教育的獨特性，探究高等教育目的的出發(fā)點應該是研究高深學問，所以說，高等教育的目的就是通過科學研究活動和教育教學活動來提升科學研究質(zhì)量和教育教學質(zhì)量，以實現(xiàn)適應社會發(fā)展的高素質(zhì)人才培養(yǎng)。所謂“適當性原則”，是指高校自主管理權行使的手段能否實現(xiàn)目的或者有助于其目的的達成，這包括兩個方面的內(nèi)涵，一是高校自主管理權行使所預設定的目的是否適當，二是所使用的手段能否實現(xiàn)目的或者有助于其目的的達成。

“適當性原則”要求高校自主管理權行使所預設定的目的是否適當，這取決于是否符合高等教育的本然性目的，也就是是否有助于提升科學研究質(zhì)量和教育教學質(zhì)量，以實現(xiàn)適應社會發(fā)展的高素質(zhì)人才培養(yǎng)。假若高校自主管理權行使所預設定的目的不適當，即使所使用的手段能實現(xiàn)目的或者有助于其目的的達成，也不符合“適當性原則”。 而且當高校自主管理權行使所預設定的目的不適當，所使用的手段越有效，不僅會越偏離高等教育的本然性目的，而且對學生合法權利的侵害可能越大。所以說，高校自主管理權行使所預設定的目的的適當性是“適當性原則”的重要前提。目的的不適當性主要存在兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是高校自主管理權的行使所預設定的目的是錯誤的。比如，有些因?qū)W生欠繳學費而取消學生評優(yōu)資格問題，根據(jù)《教育法》的規(guī)定，獲得獎學金、貸學金和助學金是受教育者所享有的一項合法權利，假若由于學生惡意欠繳學費而取消學生評優(yōu)資格，不僅符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，而且其目的也符合高等教育的本然性目的。但是，假若品學兼優(yōu)的貧困學生由于家庭貧困欠繳學費而被取消評優(yōu)資格，其目的就是僅僅為了收繳學生學費，解決學校的經(jīng)費問題，這就不符合高等教育的本然性目的，而且也不符合《教育法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定。二是高校自主管理權行使所預設定的目的存在部分不適當。比如，有些高校為了提升學生的學習成績，要求學生購買學校印刷的輔導資料，由此收取的費用遠遠超出實際的費用。雖然“提升學生的學習成績”符合高等教育的本然性目的，但是“收取遠遠超出實際的費用”就不符合高等教育的本然性目的，也會侵害學生的合法權利。

在高校自主管理權行使所預設的目的適當?shù)那疤嵯?，所使用的手段能否實現(xiàn)目的或者有助于其目的的達成，這是“適當性原則”的關鍵性問題，除此之外，還涉及所使用的手段是否合法的問題，假若所使用的手段是不合法的，即使能實現(xiàn)目的或者有助于其目的的達成，也不符合“適當性原則”。也就是說，手段不適當?shù)谋憩F(xiàn)形態(tài)主要包括兩種。一是手段不合法。比如，有些高校為了加強學生宿舍安全管理，沒收學生的大功用電器，并且對學生進行罰款。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，“沒收財物”和“罰款”是《行政處罰法》的法定處罰措施，高校不能擅自沒收學生的財物和對學生進行罰款，這是違法的。二是手段缺乏實際效果。有些高校雖然制定了學位論文“延期開題”“二次開題”“延期答辯”和“二次答辯”的規(guī)定，但是擔心學生難以畢業(yè)，行使相應的高校自主管理權時存在流于形式的問題，這樣就不能有效地保障人才培養(yǎng)質(zhì)量。所以說，“手段不合法”和“手段缺乏實際效果”都會導致高校自主管理權行使所預設定的目的無法實現(xiàn)或者無助于所預設定的目的的達成，這都不符合“適當性原則”。

（二）必要性原則——高校自主管理權行使所選擇的手段對學生的合法權利侵害最小

“必要性原則”主要包括兩個層面的涵義：一是存在實現(xiàn)預設目的的多種手段，這是“必要性原則”存在的基礎;二是在實現(xiàn)預設目的的多種手段中，選擇對學生的合法權利侵害最小的手段?！氨匾栽瓌t”在《普通高等學校學生管理規(guī)定》中也有所體現(xiàn)，比如，第五十四條規(guī)定“學校給予學生處分，應當堅持教育與懲戒相結合，與學生違法、違紀行為的性質(zhì)和過錯的嚴重程度相適應”。

對于公權力的行使如何適用“必要性原則”的問題，一些學者提出將“比例原則”標準化，使其具有可操作性，比如，有的提出“何為同樣有效”與“何為最小侵害”的問題 [10]，也有的提出“相同有效性”和“異同有效性”的問題[11]。甚至將日本學者田村悅一對“必要性原則”作出的闡釋作為“比例原則”標準化。日本學者田村悅一認為“必要性原則”應包涵如下內(nèi)容：“第一，在公共利益下的必要，當可以作出下令或禁止處分時，原則上應選擇禁止處分。理由是在比較二者的情況下，后者通常給公民的自由權造成的損害較小。第二，在追求公共利益時，如果有多種等價的手段可供選擇時，除有緊急情況等個別情況外，一般應當將選擇權讓與相對人，因為通過選擇權，更能保障相對人的自由選擇權，這樣能夠?qū)⑶趾υ谥饔^面上降至最小。 第三，如果經(jīng)過當事人的自由意思表示，即在實現(xiàn)與行政主體侵害處分相同的效果時，在這個范圍內(nèi)行政主體應當避免作出強制性的行政行為。”[12]筆者認為，還是必須從法律原則與法律規(guī)則之間的區(qū)別來認識公權力的行使如何適用“必要性原則”的問題。從內(nèi)容來看，法律規(guī)則是明確和具體的，而法律原則是抽象和模糊的;從表現(xiàn)形式來看，法律規(guī)則由假定（條件）、行為模式和法律后果三個部分構成，而法律原則一般情況下無固定的表現(xiàn)構成形式;從功能看，法律規(guī)則可以對人們行為提供確定的、可預測的導向作用，而法律原則不預先設定任何確定而具體的事實狀態(tài)，也不規(guī)定具體的權利、義務和責任。[13]從法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別可以知道，比例原則并不為公權力的行使提供可操作性的標準，只是為公權力的行使提供判斷的基本原理和價值依據(jù)。

所謂“對學生合法權利的最小侵害”，也就是為達成實現(xiàn)預設目的而無可避免地被限制或剝奪的。具體地說，一是相對于學生其他合法權利來說，學生的憲法基本權利更不能受到限制或剝奪;二是高校自主管理權行使的方式選擇要符合高等教育的本然性目的，以實現(xiàn)適應社會發(fā)展的高素質(zhì)人才培養(yǎng);三是不能為了實現(xiàn)高校自主管理權行使所預設的目的，而選擇“擇重處罰”和“頂格處罰”等，從而偏離以公民自由權利保護為本位。比如，有些高校規(guī)定“凡考試作弊者一律開除”，這就不符合“必要性原則”?！翱荚囎鞅住钡谋憩F(xiàn)形態(tài)很多，相應的紀律處分也包括警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍等。對于學生的違紀問題，不作出紀律處分也可以實現(xiàn)教育的目的，就不作出紀律處分;作出更輕的紀律處分也可以實現(xiàn)教育的目的，就不作出更重的紀律處分?！疤镉涝V北京科技大學案”和“中央民族大學10名本科生考試作弊被開除事件”等都存在著不符合“必要性原則”的問題。

（三）狹義比例原則——高校自主管理權行使所選擇的手段對學生合法權利的侵害與所達成的預設目的是否相稱

“適當性原則”和“必要性原則”主要涉及公權力的預設目的與行使所選擇手段的關系問題，而“狹義比例原則”則涉及公民的自由權利與公權力的預設目的的關系?！蔼M義比例原則”意旨以公民自由權利的侵害為代價來實現(xiàn)公權力的預設目的，而且公民自由權利侵害所付出的法益損失必須小于公權力預設目的實現(xiàn)其所帶來的法益增進，這就意涵著公法領域中公共利益與個人利益之間法益沖突的客觀性以及公共利益與個人利益之間法益均衡的必要性。正如前面所論述的，“狹義比例原則”屬于法律原則范疇，并非如法律規(guī)則一樣具有具體的可直接操作的規(guī)范向度，并不屬于精準無誤的科學法則，必須針對具體的個案正義，對于公共利益與個人利益之間法益進行價值衡量。

那么，如何調(diào)節(jié)公法領域中法益沖突和促進法益均衡呢？這必須在法治視域中尋找法益衡量的規(guī)范向度，具體地說，一是要遵循規(guī)范位階原則。在法的規(guī)范體系中，法規(guī)范之間存在著不同的位階。適用“狹義比例原則”，在高校自主管理權行使所能達成的目的法益增進與對學生自由權利所造成的法益侵害之間進行權衡，應遵循目前法律規(guī)范體系中的位階，一般地說，當不同位階的法律之間產(chǎn)生沖突，位階高的法益優(yōu)先于位階低的法益，這樣才能保障法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和有序。二是要遵循公民基本權利為核心原則?！氨壤瓌t歸根究底乃系源自基本權的本質(zhì)，基本權是人民向國家要自由的表征，它只有為維護公益所必要的范圍內(nèi)始能為公權力所限制?！盵14]比例原則應以公民基本權利保護為根本出發(fā)點與最終落腳點，否則，比例原則作為公民基本權利限制之限制的價值就失去了。所以說，對學生自由權利的侵害與所達成的預設目的之間法益衡量，應以學生基本權利為邏輯起點。從國外的法治實踐來看，假若對學生的基本權利限制越強，那么高校自主管理權行使所達成的預設目的則必須越重要。三是遵循對個案作出整體衡量原則?！氨壤瓌t乃是依具體事件，衡量諸沖突法益間各種狀況所作公正合理的個案決定，因此，它是個別正義的具體實現(xiàn)。它是一種抽象的形式，且具有時空性，每每需依具體狀況來決定法益的沖突?！盵15]在高校自主管理權的行使中，要視具體個案作出具體的法益衡量，學生合法權利的考量與個案環(huán)境是密不可分的。比如，有的高校以“從嚴治?！睘槌霭l(fā)點，并不顧及學生的合法權利，也不顧及學生合法權利的侵害與所達成的預設目的之間法益衡量，更不對具體個案作出整體性法益衡量，一律實施學生退學或開除學籍等“重罰”手段，對“學生接吻擁抱”和“女大學生懷孕”等都給予退學或開除學籍等處分，這顯然違反了“狹義比例原則”。

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（責任編輯陳志萍）