正當(dāng)程序：解釋不確定法律概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)

許春暉

內(nèi)容摘要：對(duì)于不確定法律概念，按大陸法系國(guó)家的學(xué)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)前的需要通過(guò)解釋加以明確。在我國(guó)司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)不確定法律概念作出解釋，并進(jìn)行行政裁量。在行政訴訟中，法院審查行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋，是通過(guò)審查基于不確定法律概念的行政裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因而就可以適用正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)程序不僅是審查不確定法律概念解釋的程序性標(biāo)準(zhǔn)，而且是實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。作為實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，英國(guó)主要采用正常人判斷，美國(guó)采用“剝奪甲方而授予乙方”范式，我國(guó)采用當(dāng)事人同意規(guī)則。正當(dāng)程序不僅是法院審查的標(biāo)準(zhǔn)，而且是行政機(jī)關(guān)解釋和裁量時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念 法律解釋 行政裁量權(quán) 正當(dāng)程序 自然正義 行政訴訟

中圖分類號(hào)：DF3 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1674-4039-（2020）03-0056-65

正當(dāng)程序已日漸成為法院審查行政行為是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為此，學(xué)界對(duì)正當(dāng)程序開(kāi)展了卓有成效的研究，但多限于關(guān)注與《行政訴訟法》規(guī)定相關(guān)的違反法定程序或者濫用職權(quán)。〔1 〕同時(shí)，學(xué)界對(duì)不確定法律概念的解釋也多有研究，但多限于對(duì)解釋方法的研究?！? 〕對(duì)不確定法律概念的解釋成立與否，用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不確定法律概念解釋的成立，學(xué)界的研究少之又少。法院有關(guān)正當(dāng)程序的實(shí)踐為我們的研究提供了素材，正當(dāng)程序不僅是判斷違反法定程序和濫用職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而且還是判斷不確定法律概念解釋能否成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。筆者擬通過(guò)個(gè)案，運(yùn)用相關(guān)學(xué)說(shuō)對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行討論。

一、基于不確定法律概念的解釋和裁量

通說(shuō)認(rèn)為，法律規(guī)范中的“可以式”規(guī)定系決定裁量，屬于法律效果的裁量之一?！? 〕魯信公司案[最參行145號(hào)] 〔4 〕中，最高人民法院認(rèn)為，《行政復(fù)議法》第10條“可以作為第三人參加行政復(fù)議”的“可以”，在特定條件下，對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)意味著“應(yīng)當(dāng)”?！? 〕基于實(shí)踐中對(duì)裁量和不確定法律概念不作本質(zhì)區(qū)分，本文將“可以”“可能”等也認(rèn)為系不確定法律概念，這是本文探討正當(dāng)程序作為不確定法律概念解釋和裁量的前提。

（一）不確定法律概念解釋的學(xué)說(shuō)

立法中常常使用“公共利益”“情節(jié)嚴(yán)重”“場(chǎng)所”“必要”“可能”和“可以”等不確定法律概念。對(duì)此，丹寧認(rèn)為成文法的“起草人設(shè)想了必然的情況，但是卻造成了模糊，有時(shí)甚至是荒謬”?！? 〕這是起草者甚至所有人都無(wú)可奈何的事。這是因?yàn)槿藗冊(cè)谥贫ǚ傻臅r(shí)候，都沒(méi)有足夠的能力預(yù)見(jiàn)到未來(lái)社會(huì)可能出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜情形;即使人們具備充分的預(yù)見(jiàn)能力，也無(wú)法用沒(méi)有任何歧義的文字把所有可預(yù)見(jiàn)到的情形都納入法律之中?！? 〕不確定法律概念表現(xiàn)在個(gè)案中，便是雙方當(dāng)事人基于不同利益而引發(fā)歧義和爭(zhēng)議。

立法者只能用現(xiàn)成的日常語(yǔ)言來(lái)表達(dá)法律的內(nèi)容。法律為了接近公眾，常常運(yùn)用人們的日常用語(yǔ)，因而與數(shù)理邏輯和科學(xué)語(yǔ)言明顯區(qū)別，產(chǎn)生了不確定法律概念。這些不確定法律概念的外延并不是很明確，相反多少是具有彈性的文字表達(dá)。這樣，不確定法律概念的涵義就會(huì)在一定的波段寬度之內(nèi)搖擺變化，需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況、指向的事物、語(yǔ)言的前后關(guān)系，在法條句子中所處的位置以及用語(yǔ)的強(qiáng)調(diào)，來(lái)加以具體確定。即使屬于較為明確的法律概念，也經(jīng)常存在欠缺明確界限的要素?！? 〕也就是說(shuō)，不確定法律概念的使用在立法上難以避免，因而只能借助于法律解釋技術(shù)。

“公共利益”究竟指什么，包括哪些？“可能”既包括發(fā)生，也包括不發(fā)生;“可以”既包括這樣，也包括那樣。這就需要進(jìn)行法律解釋，且極為普遍?？梢哉f(shuō)，法院在審理每個(gè)的案件中，都不得不對(duì)所要適用的法律條文進(jìn)行解釋?！? 〕所謂法律解釋，是指闡明有疑義法律文字的行為，它的“任務(wù)就在于：清除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競(jìng)合及不同之規(guī)定競(jìng)合的問(wèn)題，更一般的，它要決定每項(xiàng)規(guī)定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限”。〔10 〕

丹寧勛爵認(rèn)為，法律解釋首先是文義解釋，并主張主觀主義的解釋方法，即努力尋求立法者的意圖或立法者本來(lái)的意思。那么，如何尋找立法者的意圖呢？他認(rèn)為，這必須從法律條文的文字出發(fā)，但又不能完全受文字的拘束和限制?！霸趯で髧?guó)會(huì)的意圖時(shí)，你必須從成文法所使用的詞句開(kāi)始，但是不能像某些人認(rèn)為的那樣，以這種詞句結(jié)束。你必須發(fā)現(xiàn)這些詞句的含義?！?〔11 〕然而，尋找立法原意并不意味著法官只能死摳或機(jī)械地尋找法條的每個(gè)文字。他認(rèn)為，死摳法條文字是錯(cuò)誤的，有可能會(huì)使法條完整的本來(lái)意義被拆成零散的片段，從而使法條成為毫無(wú)價(jià)值的廢話?！?2 〕他認(rèn)為，人是當(dāng)代的人，法律適用于當(dāng)代，規(guī)則拘束當(dāng)代人的行為，塑造如今的法律生活，因而就必須從當(dāng)代人的生活，去發(fā)現(xiàn)法律文字背后的意思。“我們應(yīng)該尋求的是那些必須服從成文法的人所理解的成文法的意思，以及向他們提出為了服從它應(yīng)該怎樣去做的那些人”“所理解的成文法的意思”?！?3 〕丹寧雖然沒(méi)有明確主張法官造法，但已相去不遠(yuǎn)。他說(shuō)：“我們采用填補(bǔ)空白和弄懂法律的意思的方式去做這一工作，要比把這種意圖割裂開(kāi)進(jìn)行毀滅性的分析好得多?！绻枰?，就不怕對(duì)它進(jìn)行牽強(qiáng)的解釋，以便使國(guó)會(huì)的意圖得到貫徹?！?〔14 〕

拉倫茨認(rèn)為，法律解釋的方法依次有文義解釋、體系解釋、目的解釋和合憲性解釋，在前一解釋方法無(wú)法獲得合理結(jié)果時(shí)才能選擇后一解釋方法，因此文義解釋是第一位的解釋方法。丹寧是法官，拉倫茨則是學(xué)者。拉倫茨以學(xué)者的理性分析了主觀主義和客觀主義解釋原則。主觀主義法律解釋重在考察立法者的意圖或原意，因?yàn)榉审w現(xiàn)了立法者的真實(shí)意思和價(jià)值追求，以及其對(duì)于事物的考量，當(dāng)今的法律見(jiàn)解不僅要受法律文字，而且應(yīng)受當(dāng)時(shí)立法者之價(jià)值評(píng)價(jià)及真實(shí)意思的拘束?！?5 〕客觀主義的法律解釋立場(chǎng)在于：法律基于其原有意義，在實(shí)施中又會(huì)超越立法者當(dāng)初的預(yù)期而逐漸發(fā)展出自己的實(shí)效性和新意義，因而必須確定該新意義?！?6 〕他主張以客觀主義為原則，以主觀主義為補(bǔ)充解釋法律?！胺山忉尩淖罱K目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！?〔17 〕

我們可以發(fā)現(xiàn)，丹寧和拉倫茨都以文義解釋為第一位的法律解釋方法;雖然丹寧主張主觀主義的法律解釋立場(chǎng)，拉倫茨主張客觀主義兼主觀主義的法律解釋立場(chǎng)，但都認(rèn)為法律解釋是為了適應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)關(guān)系需要，經(jīng)解釋的法律意義可以超出立法者原有的意思，法律意義的解釋空間受立法原意的限制。

（二）基于不確定法律概念解釋之判例

正當(dāng)程序首先就是程序規(guī)則。程序性條款中不確定法律概念解釋的司法審查，可以彭淑華案[最參行20號(hào)]為典型。該案原告之夫在上班途中因交通事故致死，被鑒定為工傷。第三人即原告之夫所在公司不服，申請(qǐng)復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》第10條第3款的規(guī)定，“利害關(guān)系”和“可以”系不確定法律概念。該案被告即行政復(fù)議機(jī)關(guān)未通知原告作為行政復(fù)議第三人參加復(fù)議，即決定撤銷工傷鑒定?！?8 〕

對(duì)“利害關(guān)系”，后來(lái)的黃陸軍案[最典2012-5]有經(jīng)典式地解釋：要判斷是否構(gòu)成利害關(guān)系的要件有兩個(gè)，即相對(duì)人的權(quán)益是否已經(jīng)受到損害或者是否有受到損害的現(xiàn)實(shí)可能性，以及權(quán)益損害與行政行為之間是否具有直接因果關(guān)系?！?9 〕“利害關(guān)系”在自然正義原則的發(fā)展史上，是一個(gè)自然正義原則的適用范圍問(wèn)題。從最初的“司法性的行政”應(yīng)適用自然正義，到“準(zhǔn)司法性的行政”應(yīng)適用自然正義原則，最后到純粹的行政行為都應(yīng)適用自然正義原則。〔20 〕

彭淑華案[最參行20號(hào)]對(duì)“利害關(guān)系”并無(wú)爭(zhēng)議，在此不作討論。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于由不確定法律概念“可以”所組成的程序條款，能否推導(dǎo)出被告即行政復(fù)議機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。對(duì)法院來(lái)說(shuō)，采信何種解釋意見(jiàn)則應(yīng)以相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

總之，通過(guò)上述案例，我們可以發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)基于不確定法律概念所作的裁量解釋，常常發(fā)生爭(zhēng)議，需要法院作出評(píng)判。

（三）基于不確定法律概念之裁量審查

行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋必然導(dǎo)致行政裁量，這在彭淑華案[最參行20號(hào)]已經(jīng)得到體現(xiàn)。但有時(shí)，不確定法律概念的解釋表現(xiàn)得不夠明顯，幾乎直接過(guò)渡到裁量，即裁量特征超過(guò)了解釋。陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]原告要求將“上海資本家競(jìng)爭(zhēng)力顧問(wèn)有限公司”作為開(kāi)辦公司的名稱。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條第1、2項(xiàng)的規(guī)定，〔21 〕被告對(duì)此進(jìn)行了裁量，并駁回了原告的申請(qǐng)。〔22 〕

基于“國(guó)家、社會(huì)公共利益”和“可能”均為不確定法律概念，本案法院認(rèn)為，該條文明確設(shè)定了禁止的邊界，但又有原則和模糊地帶。在這種情況下，被告行政機(jī)關(guān)當(dāng)然就具有行政裁量權(quán)。在行政訴訟中，法院對(duì)行政裁量行政行為的合法性審查，只能以行政裁量權(quán)“是否被濫用并達(dá)到令正常人無(wú)法容忍的程度”為標(biāo)準(zhǔn)。法院的上述意見(jiàn)表明，法院在裁判前作了兩個(gè)設(shè)問(wèn)，即不確定法律概念對(duì)行政權(quán)意味著什么，以及法院能做什么？

拉倫茨認(rèn)為，法律解釋是基于案件審理的需要而開(kāi)展的，對(duì)審理的需要是基于對(duì)案情的了解、梳理、認(rèn)定甚至加工而形成的。這種需要，也就是對(duì)不確定法律概念如何理解或解釋的設(shè)問(wèn)。通過(guò)設(shè)問(wèn)，必將導(dǎo)向可能的答案。適用法律者則必須先將未經(jīng)加工的案件事實(shí)，轉(zhuǎn)化為終局的案件事實(shí)之后，才能提出問(wèn)題，而設(shè)問(wèn)和解答都必將體現(xiàn)法律適用者的主觀意思。〔23 〕

陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]法院對(duì)設(shè)問(wèn)的回答表明，不確定法律概念“公共利益”“可能”意味著法律的調(diào)整對(duì)象是一個(gè)范圍，有著一定的邊界，意味著行政機(jī)關(guān)在這個(gè)范圍內(nèi)可以自由選擇;法院基于《行政訴訟法》規(guī)定的合法性審查原則，有權(quán)檢查行政機(jī)關(guān)的選擇是否超出了不確定法律概念所設(shè)定的邊界，對(duì)超出邊界的行政行為加以推翻。該案法院的審查思路來(lái)源于英國(guó)法。在英國(guó)第二次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后重建階段，行政裁量行為幾乎不受司法審查?！?4 〕但在和平時(shí)期，必須確立法治的權(quán)威，對(duì)行政裁量行為給予必要的監(jiān)控。對(duì)此，英國(guó)韋德教授已有專門(mén)介紹。

大體而言，英國(guó)法院對(duì)行政裁量行為的態(tài)度有以下幾個(gè)方面：第一，在現(xiàn)代社會(huì)，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)需要廣泛的行政裁量權(quán)。法院不干預(yù)行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)善意、誠(chéng)實(shí)和正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)。對(duì)這類行政裁量即使有爭(zhēng)議，也只能通過(guò)政治救濟(jì)。第二，所有行政裁量行為都具有可訴性。也就是說(shuō)，法院有權(quán)干預(yù)濫用裁量權(quán)的行為。行政裁量權(quán)的設(shè)定系基于公共利益。如果行政裁量權(quán)被不正當(dāng)或錯(cuò)誤地行使即濫用，則損害了公共利益，法院就可以干預(yù)。第三，對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)是越權(quán)原則。法院假定，議會(huì)沒(méi)有授權(quán)行政當(dāng)局不合理裁量的意圖，從來(lái)不會(huì)允許其裁量顯失公平或令人難以忍受，而只能是行政當(dāng)局的越權(quán)?！?5 〕

陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]對(duì)行政裁量的可審查性思路，與英國(guó)法相一致。當(dāng)然，基于我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，對(duì)濫用行政裁量權(quán)沒(méi)有對(duì)接越權(quán)，而對(duì)接了濫用職權(quán)條款。不論如何對(duì)接法律，法院基于所肩負(fù)的司法審查任務(wù)，并不是直接解釋不確定法律概念，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)解釋不確定法律概念并據(jù)此行使裁量權(quán)能否成立的判斷和審查。法院的判斷和審查必須有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，到底應(yīng)該采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)視具體案情分別對(duì)待。

二、正當(dāng)程序作為判斷解釋的程序標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)代社會(huì)，程序并不比實(shí)體次要。相反，它將隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地?cái)U(kuò)大而日顯重要，因?yàn)闄?quán)力越大越應(yīng)該受到監(jiān)控，監(jiān)控的手段只能是公正的程序?！?6 〕

（一）相反的解釋

針對(duì)彭淑華案[最參行20號(hào)]中，根據(jù)文義解釋，《行政復(fù)議法》第10條有關(guān)第三人的“可以”，是法律“對(duì)利害關(guān)系第三人參加行政復(fù)議權(quán)利的賦予”。同時(shí)，根據(jù)體系解釋，該條規(guī)定在《行政復(fù)議法》的第三章“行政復(fù)議的申請(qǐng)”，是對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)主體的具體規(guī)定，亦即申請(qǐng)行政復(fù)議需要申請(qǐng)人滿足怎樣的要求。也就是說(shuō)，無(wú)論從語(yǔ)義解釋還是從體系解釋上看，把“可以”解釋為“有權(quán)”，是能夠成立的?；跈?quán)利條款的認(rèn)識(shí)，該案原告有權(quán)申請(qǐng)作為行政復(fù)議的第三人參加復(fù)議。但是，該案原告如果申請(qǐng)作為行政復(fù)議的第三人參加復(fù)議，就需要以知道特定行政復(fù)議已經(jīng)得以立案為前提。原告知道有多種途徑，但正式的途徑應(yīng)該是獲得通知。在該案中，被告（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）沒(méi)有通知原告以第三人身份參加復(fù)議。

該案被告之所以沒(méi)有通知，是因?yàn)閷?duì)《行政復(fù)議法》第10條第3款采用了體系解釋的方法，認(rèn)為必須將第10條與第22條結(jié)合起來(lái)理解。被告認(rèn)為，根據(jù)第22條的規(guī)定，是否通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議活動(dòng)，是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，那就是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在擬作出行政復(fù)議決定時(shí)，如認(rèn)為有必要，可以通知利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議或?qū)嵤┱{(diào)查;如認(rèn)為案件的審理事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，可以不聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)，直接作出行政復(fù)議決定。

但原告卻提出了相反的意見(jiàn)，認(rèn)為其作為系爭(zhēng)具體行政行為的利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，既是利害關(guān)系人的在行政程序中的一項(xiàng)參與權(quán)，又是《行政復(fù)議法》賦予利害關(guān)系人的一項(xiàng)法定權(quán)利。利害關(guān)系人的權(quán)利，直接意味著行政復(fù)議機(jī)關(guān)的義務(wù)。原告認(rèn)為，被告通過(guò)行政復(fù)議程序?qū)⒆鞒鲇绊懽约汉戏?quán)益的行政復(fù)議決定，就必須依法通知自己參加行政復(fù)議，行使復(fù)議權(quán)利，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益。也就是說(shuō)，原告也運(yùn)用了體系解釋，但與被告以第22條限制第10條第3款的解釋不同，而是以第10條第3款限縮第22條，于是得出了原告具有第10條第3款的權(quán)利，被告基于第22條的裁量結(jié)果就只能是通知義務(wù)的履行。

（二）理論依據(jù)

1.原告意見(jiàn)的理論依據(jù)

在理論上，對(duì)權(quán)利和義務(wù)可以有多種多樣的界說(shuō)。“著重從內(nèi)部和外部關(guān)系、權(quán)利的法律功能和社會(huì)價(jià)值的角度，可以把權(quán)利解釋為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段;可以把義務(wù)理解為設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?！?〔27 〕也就是說(shuō)，從《行政復(fù)議法》第10條第3款是可以解釋出通知義務(wù)的。在案件起訴以及被受理后，不是由當(dāng)事人通知對(duì)方當(dāng)事人，而應(yīng)該由法院通知被告。同樣，基于《行政復(fù)議法》第10條第3款參加復(fù)議的通知，不應(yīng)該是行政復(fù)議申請(qǐng)人的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的義務(wù)。其實(shí)，《行政復(fù)議法》第10條第3款本身就是自然正義原則的法律化。在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于某個(gè)公正行使權(quán)力的“最低限度”的程序要求，其核心思想有二：第一，公平聽(tīng)證規(guī)則。這一規(guī)則對(duì)政府機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，是指公權(quán)力的行使可能影響到行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，就必須聽(tīng)取其意見(jiàn)。這一規(guī)則對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，是指每一個(gè)行政相對(duì)人都有陳述自己意見(jiàn)和為自己申辯的權(quán)利。第二，避免偏私規(guī)則，即“任何人不能做自己案件的法官”。也就是說(shuō)，某案件或事務(wù)的處理者不能與該案件或事務(wù)有利益牽涉?！?8 〕其中，后者在當(dāng)今更為重要。行政行為即使在內(nèi)容上無(wú)可挑剔，行政機(jī)關(guān)也必須遵循公正程序，把指控的內(nèi)容和理由告知每個(gè)當(dāng)事人，客觀聽(tīng)取其意見(jiàn)。這是現(xiàn)代法治中最低限度的程序要求，是行政機(jī)關(guān)無(wú)法得以豁免的義務(wù)。〔29 〕

2.被告理由的理論依據(jù)

有研究認(rèn)為，從《行政復(fù)議法》第10條第3款的字面意義上無(wú)法直接解釋出行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有通知義務(wù);按照體系解釋，《行政復(fù)議法》第10條第3款是安排在行政復(fù)議申請(qǐng)框架內(nèi)而不是安排在行政復(fù)議機(jī)關(guān)框架內(nèi)的，也無(wú)法解釋出行政復(fù)議機(jī)關(guān)的通知義務(wù)。這樣，到底對(duì)利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否具有通知義務(wù)，有沒(méi)有必要提醒利害關(guān)系人行使復(fù)議參加權(quán)，就是一個(gè)法律漏洞。我國(guó)立法對(duì)權(quán)利義務(wù)采用的是一一明確列舉規(guī)定的方式。張成銀案[最典2005-3]公布之后，2007年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》明文規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的通知義務(wù)?！?0 〕

這樣，第三人和被告的上訴理由以及原告的辯論意見(jiàn)，均具有理論依據(jù)。

（三）法院態(tài)度

1.終審法院的思路

面對(duì)彭淑華案[最參行20號(hào)]兩種不同的解釋結(jié)論，終審法院必須表明自己的態(tài)度。終審法院的思路如下：

（1）將正當(dāng)程序作為社會(huì)民主的價(jià)值原則，并闡述其內(nèi)容。法院指出了社會(huì)的進(jìn)步和民主的進(jìn)程，進(jìn)而正當(dāng)程序理念的確立，然后界定了正當(dāng)程序原則的基本含義，核心是對(duì)利害關(guān)系人告知行政行為的事實(shí)和當(dāng)事人陳述權(quán)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，提供申辯、表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，并聽(tīng)取其意見(jiàn)。

（2）運(yùn)用正當(dāng)程序原則解釋《行政復(fù)議法》第22條的“必要”。法院認(rèn)為，行政復(fù)議作為一種相對(duì)人尋求權(quán)利救濟(jì)的制度，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。行政復(fù)議雖然實(shí)行書(shū)面審查原則，但在書(shū)面審查難以有效保障利害關(guān)系人的合法權(quán)益時(shí)就應(yīng)聽(tīng)取其意見(jiàn)。當(dāng)擬作出的行政復(fù)議決定可能導(dǎo)致利害關(guān)系人權(quán)益受影響時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，否則屬于違反法定程序。該案確立裁判要旨的理由書(shū)作了進(jìn)一步解釋：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)面對(duì)的是死者死亡的原因不明、公安尚在偵查的復(fù)雜的事實(shí)狀態(tài)，其單憑閱卷了解情況，而未對(duì)利害關(guān)系人彭淑華進(jìn)行必要的詢問(wèn)，且最終撤銷了被訴行政復(fù)議決定，直接剝奪了未參加復(fù)議程序利害關(guān)系人彭淑華的權(quán)利，顯然違背了正當(dāng)程序原則，逾越了‘必要的尺度?！?/p>

（3）確定自由裁量權(quán)的空間和司法審查的合法性。法院認(rèn)為法律所體現(xiàn)的立法目的和法律原則設(shè)定了行政裁量權(quán)的邊界，認(rèn)為被告有關(guān)是否通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議活動(dòng)并是否聽(tīng)取其意見(jiàn)屬于被告裁量權(quán)范圍的主張，顯然擴(kuò)大了裁量權(quán)。該案確立裁判要旨的理由書(shū)進(jìn)一步說(shuō)明：法院尊重正當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，但“如行政機(jī)關(guān)自由裁量構(gòu)成違法，則應(yīng)當(dāng)接受司法審查。因此，就該案而言，對(duì)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查方式的選擇，從自由裁量權(quán)行使邊界的角度出發(fā)，有司法審查存在的余地。”

（4）用立法目的和法律原則實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序與實(shí)定法的對(duì)接。該案確立裁判要旨的理由書(shū)指出，《行政復(fù)議法》第4條規(guī)定的行政復(fù)議公正和公開(kāi)的原則，系正當(dāng)程序原則的有機(jī)內(nèi)容，構(gòu)成了行政復(fù)議機(jī)關(guān)選擇審查方式的底線。這樣，法院就闡明了行政復(fù)議遵循正當(dāng)程序原則的實(shí)定法依據(jù)。

（5）該案確立裁判要旨的理由書(shū)還援引了判例即張成銀案[最典2005-3]作為依據(jù)，對(duì)上述司法態(tài)度加以強(qiáng)化。理由書(shū)指出，復(fù)議機(jī)關(guān)未通知利害關(guān)系人參加復(fù)議而徑行作出復(fù)議決定，系違反正當(dāng)程序原則。對(duì)此，在本案前的張成銀案[最典2005-3]就已經(jīng)得到了確認(rèn)?！帮@然，司法實(shí)踐中，已經(jīng)意識(shí)到正當(dāng)程序原則與權(quán)力行使之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并將其作為評(píng)判行政行為合法、正確與否的重要依據(jù)。綜上分析，正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)在本案予以適用?！?/p>

（6）結(jié)論即確立的裁判要旨指出：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)擬作出對(duì)利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響行政復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)按照正當(dāng)程序原則的要求，采取適當(dāng)方式通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議。行政復(fù)議機(jī)關(guān)未通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，直接作出對(duì)利害關(guān)系人不利影響的行政復(fù)議決定的，構(gòu)成違反法定程序，依法應(yīng)當(dāng)撤銷。”

2.法院態(tài)度的正當(dāng)性

彭淑華案[最參行20號(hào)]終審法院的上述態(tài)度，顯然采用了目的解釋的方法。拉倫茨把多種法律解釋方法進(jìn)行了位階排序，認(rèn)為當(dāng)?shù)臀浑A法律解釋方法得出不同的解釋結(jié)論或者無(wú)法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論時(shí)，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用高位階的法律解釋方法。“在法條可能的字義及意義脈絡(luò)范圍內(nèi)，應(yīng)選擇盡可能避免評(píng)價(jià)矛盾的解釋方式。” 〔31 〕法律解釋的位階理論，我國(guó)法學(xué)界也是認(rèn)同的。〔32 〕既然對(duì)《行政復(fù)議法》第10條第3款的文義解釋無(wú)法得出被告的通知義務(wù)，通過(guò)體系解釋又得出了兩種不同的結(jié)論，那么終審法院只能運(yùn)用目的解釋等高位階的法律解釋方法。

目的解釋又稱價(jià)值解釋。拉倫茨又把它稱為“客觀目的論的標(biāo)準(zhǔn)”，理由在于這種法律解釋對(duì)“立法者立法時(shí)是否意識(shí)到它們的意義，并不重要”。他認(rèn)為目的解釋又有兩種：“其一涉及被規(guī)整之事務(wù)領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，連立法者也不能改變之實(shí)際的既存狀態(tài)，假使他要合理的立法的話，在作任何規(guī)整時(shí)，他都必須考慮及此;另一類則是一些法倫理性的原則，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并且表達(dá)出規(guī)整與法理念間的意義關(guān)聯(lián)?！?〔33 〕彭淑華案[最參行20號(hào)]終審法院采用的是第二種目的解釋。它借助于《行政復(fù)議法》第4條規(guī)定的行政復(fù)議原則，來(lái)闡述正當(dāng)程序的基本內(nèi)容以及行政復(fù)議中貫徹正當(dāng)程序原則的理念，然后解釋《行政復(fù)議法》第10條第3款的隱含意義和限縮第22條的行政裁量權(quán)，從而將正當(dāng)程序作為法定程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、正當(dāng)程序作為判斷解釋的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)

（一）自然正義的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)

正當(dāng)程序是通過(guò)美國(guó)法得以傳播的，美國(guó)的正當(dāng)程序是從英國(guó)法上的自然正義發(fā)展來(lái)的。如前所述，陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]的審理思路借用了英國(guó)法的思路。英國(guó)的自然正義已經(jīng)從程序法規(guī)則發(fā)展成為實(shí)體法規(guī)則。

法院認(rèn)為：法院對(duì)行政裁量行為的合法性審查只能有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那就是行政裁量權(quán)“是否被濫用并達(dá)到令正常人無(wú)法容忍的程度”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，就需要看該案的被訴行政裁量行為是否符合這一標(biāo)準(zhǔn)。被告認(rèn)為“資本家”是一個(gè)具有特定政治意義的詞匯，把它運(yùn)用于企業(yè)名稱將對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共利益造成損害，并且將對(duì)公眾造成誤解。法院支持了被告的意見(jiàn)，不認(rèn)為被告濫用了自由裁量權(quán)。法院為此給出了理由：第一，“沒(méi)有證據(jù)表明被上訴人作出這一判斷系出于某個(gè)人或某一團(tuán)體的私利考慮，其執(zhí)法目的應(yīng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?。第二，公眾可接受，沒(méi)有濫用行政裁量權(quán)。法院著重論證了公眾的認(rèn)識(shí)，指出“資本家”不具有正面、積極的意義是公民的基本共識(shí)，已有的使用也都屬于否定意義。第三，行政機(jī)關(guān)基于公眾的認(rèn)知即正常人判斷予以駁回，未構(gòu)成濫用裁量權(quán)。相反，如果同意使用“資本家”作為企業(yè)字號(hào)，公眾將難以忍受，公共利益將受到損害。法院給出的上述理由，幾乎包含了自然正義實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的全部要素。

英國(guó)法院不關(guān)心行政裁量的合理性。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的決定，法院“本身對(duì)于衡量解決某個(gè)實(shí)際問(wèn)題的一個(gè)方案相對(duì)于另一個(gè)方案孰優(yōu)孰劣并不在行”。〔34 〕“法院不應(yīng)僅依自己的見(jiàn)解把這個(gè)領(lǐng)域的疆界劃得過(guò)嚴(yán)，它必須努力爭(zhēng)取適用一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，給作出決定的當(dāng)局保留立法機(jī)關(guān)所設(shè)計(jì)的全部選擇范圍……兩個(gè)合理的人可以對(duì)同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責(zé)這兩個(gè)相反的結(jié)論有任何不合理?！?〔35 〕法院只關(guān)心行政裁量的不合理或行政裁量權(quán)的濫用，為此所形成的客觀標(biāo)準(zhǔn)有：第一，不相關(guān)因素的考慮。英國(guó)法官認(rèn)為，具有裁量權(quán)的機(jī)關(guān)必須將注意力放在那些其必須考慮的因素上，必須排除無(wú)關(guān)的因素。否則，就是在不合理地裁量?！?6 〕第二，不合理性令正常人難以忍受。“有些事情是如此荒誕，以至于任何一個(gè)有理智的人做夢(mèng)都不會(huì)想到其屬于公權(quán)力主體的權(quán)限范圍?！?〔37 〕不合理性令正常人難以忍受，并非不相關(guān)因素的考慮的加強(qiáng)，而是一項(xiàng)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。不相關(guān)因素的考慮系基于法律規(guī)定的判斷，即法律要求考慮的因素是否未加考慮，法律不要求考慮的因素是否加以考慮。對(duì)其他的不合理性，往往難以作出判斷，而只能借助于正常人判斷，并達(dá)到難以忍受的程度。

英國(guó)法上的正常人，即“具有一般理智的人”。它不包括理智異常的人，如精神異常之人，專業(yè)卓越的學(xué)者、律師等;不包括有利害關(guān)系的當(dāng)事人。它在我國(guó)的語(yǔ)言環(huán)境中，也就是陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]裁判文書(shū)中的公民、公眾。法院指出：“前面提到的社會(huì)公眾、社會(huì)主流并非指社會(huì)全體成員，至少包括上訴人陸煜章及支持上訴人的一部分人并不同意這一結(jié)論，但目前仍應(yīng)該是少數(shù)觀點(diǎn)。”在我國(guó)法治環(huán)境中，正常人的判斷或者認(rèn)識(shí)，往往是法官經(jīng)由媒介梳理的普通公眾的認(rèn)知。該案中的公眾難以忍受并非公眾參與，而是自然正義中的正常人判斷。

自然正義的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是法院審查行政裁量是否不合理或?yàn)E用的標(biāo)準(zhǔn)?；诓淮_定法律概念的行政裁量，指的是對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋或理解后所作的選擇。因此，自然正義的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定了對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋的邊界，對(duì)不確定法律概念的認(rèn)知或解釋必須經(jīng)得起自然正義的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。違反自然正義的解釋，以及逾越了邊界的選擇，構(gòu)成違法。韋德教授認(rèn)為，自然正義原則“在實(shí)體方面對(duì)行政法的貢獻(xiàn)與自然公正原則在程序方面的貢獻(xiàn)相同”?！?8 〕

（二）正當(dāng)程序的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)

1.美國(guó)的蔡斯范式

正當(dāng)程序意味著一個(gè)人不能成為自己案件的法官，以及聽(tīng)取當(dāng)事人或利害關(guān)系人的意見(jiàn)，是兩項(xiàng)程序規(guī)則。但它關(guān)于“損人利己”的擔(dān)心也蘊(yùn)含了實(shí)體意義;聽(tīng)取當(dāng)事人或利害關(guān)系人意見(jiàn)，可引申出“同意”的實(shí)體意義。基此，美國(guó)聯(lián)邦法院薩繆爾·蔡斯大法官提出了一個(gè)新范式：“剝奪甲方財(cái)產(chǎn)而授予乙方”。

“剝奪甲方而授予乙方”范式或命題引發(fā)了討論，經(jīng)不斷加工形成了比較確定的內(nèi)涵：如果公權(quán)力非因公共目的，未經(jīng)私方當(dāng)事人甲的同意就剝奪其財(cái)產(chǎn)，而授予私方當(dāng)事人乙，那么就是私人牟利，構(gòu)成濫用權(quán)力?！?9 〕正當(dāng)程序因而也具備了實(shí)體性內(nèi)容，而不再是純粹的程序標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)“最高法院……努力消除程序性正當(dāng)程序和實(shí)體性正當(dāng)程序的概念分化……實(shí)體和程序之間存在不可避免的聯(lián)系”?！?0 〕

“剝奪甲方而授予乙方”的范式至20世紀(jì)初期，獲得了兩方面的新發(fā)展。第一，甲方和乙方的發(fā)展。原先的甲方和乙方均僅指代特定人，經(jīng)過(guò)發(fā)展，甲方和乙方均可以代表一個(gè)群體即不特定的多數(shù)人。這在艾夫斯案的判決書(shū)中展現(xiàn)地淋漓盡致，“甲與乙不是具名個(gè)人的速記描述，而是代表兩個(gè)不同的階級(jí)：甲代表雇主階級(jí)，要求他們提供工人賠償基金;乙代表雇員階級(jí)，賦予他們?cè)谑芄推陂g因受到傷害而取得賠償金的權(quán)利”。〔41 〕發(fā)展至羅克納案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：紐約州的一項(xiàng)立法將導(dǎo)致公權(quán)力干涉勞動(dòng)權(quán)以及雇主和雇員訂立合同的自由權(quán)的后果。〔42 〕這說(shuō)明“剝奪甲方而授予乙方”的“等式中的被授予一方究竟是誰(shuí)就顯得不那么重要了;而誰(shuí)被剝奪才是一個(gè)重要的問(wèn)題”?！?3 〕第二，剝奪的標(biāo)的已不限于財(cái)產(chǎn)，而可以是契約自由（經(jīng)濟(jì)自由）乃至經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外的自由。“正當(dāng)程序條款沒(méi)有要求遵循程序的特定歷史形式，而是要求保護(hù)‘真正實(shí)在的個(gè)人生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利……最高法院有選擇地把憲法中的權(quán)利法案合并到第十四條修正案正當(dāng)程序條款之中……正是建立在個(gè)人基本自由的觀念之上的?！?〔44 〕

蔡斯范式是約束立法權(quán)的，更是約束行政權(quán)的?！罢且?yàn)檎?dāng)程序的程序意義先于實(shí)體意義而存在，因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制要早于對(duì)立法機(jī)關(guān)的限制。而且，正是因?yàn)檎?dāng)程序的程序保障變成了對(duì)專橫立法的實(shí)體限制，所以，防范行政專橫的程序保障就演變成了對(duì)抗恣意行政行為的實(shí)體性限制?！?〔45 〕這是一個(gè)程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則互相補(bǔ)充的范式。離開(kāi)了剝奪甲方而授予乙方，即不涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)，也就無(wú)所謂聽(tīng)取意見(jiàn)或同意，無(wú)關(guān)正當(dāng)程序。同樣，只要遵守了聽(tīng)取意見(jiàn)或同意規(guī)則，即使剝奪甲方而授予乙方，也就并不違反正當(dāng)程序。

2.我國(guó)的司法實(shí)踐

周口益民案[最典2005-8]原告于2000年取得該市管道燃?xì)鈱I(yíng)權(quán)即獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，批準(zhǔn)文號(hào)為周地建城（2000）10號(hào)。2003年，被告卻再次進(jìn)行招投標(biāo)，確定第三人億星公司中標(biāo)，并通知原告停止施工，廢止了原告取得獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)的周地建城（2000）10號(hào)批文?！?6 〕終審法院認(rèn)為，被告在沒(méi)有依法先行修正、廢止或者撤銷周地建城（2000）10號(hào)文的情況下，就再次進(jìn)行招投標(biāo)并確定第三人中標(biāo)，按照正當(dāng)程序，構(gòu)成違法。該案也屬于剝奪甲方而授予乙方的情形，但與張成銀案[最典2005-3]有所不同的是：該案的財(cái)產(chǎn)是一種經(jīng)營(yíng)權(quán);基本上沒(méi)有關(guān)注聽(tīng)取意見(jiàn)或同意規(guī)則，而是強(qiáng)調(diào)了先后次序的程序規(guī)則，相當(dāng)于蔡斯范式中的“沒(méi)有依據(jù)”而剝奪甲方授予乙方。不過(guò)，該案與本文的主題關(guān)系不大。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院推翻“剝奪甲方而授予乙方”的典型案例，較早的有宣懿成等案[最典2004-4]。該案被告收回原告具有使用權(quán)的國(guó)有土地，批準(zhǔn)給予第三人中國(guó)建設(shè)銀行衢州市分行，依據(jù)是當(dāng)時(shí)有效的《土地管理法》第58條。當(dāng)事人就該條第1款中的不確定法律概念“公共利益”發(fā)生了爭(zhēng)議。被告和第三人認(rèn)為，第三人是國(guó)有銀行，是為社會(huì)公共利益服務(wù)的，將土地批給第三人使用屬于公共利益。原告認(rèn)為，“第三人是商業(yè)銀行，其性質(zhì)屬于企業(yè)，故其利益不能算是公共利益”。法院認(rèn)為，被告提供的有關(guān)證據(jù)難以說(shuō)明系爭(zhēng)決定是由于“公共利益需要使用土地”的需要，所以原告關(guān)于被告所作行政行為主要證據(jù)不足的主張，理由成立，應(yīng)予支持?！?7 〕盡管法院的思路符合“蔡斯范式”，但并沒(méi)有明確說(shuō)明正當(dāng)程序的適用。

我國(guó)以正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)審查不確定法律概念解釋的司法實(shí)踐是郭鴻昌案[（2017）最高法行申4693號(hào)]。再審法院認(rèn)為，公共利益屬于典型的不確定法律概念，正當(dāng)程序是被告解釋不確定法律概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔48 〕再審法院運(yùn)用正當(dāng)程序，建立了審查不確定法律概念“公共利益”的同意規(guī)則，即舊城改建既可能是公共利益也可能是商業(yè)利益，是否屬于公共利益取決于地方人大及其常委會(huì)、被征收居民的同意，被征收人的改建意愿應(yīng)該是大多數(shù)或者絕大多數(shù)被征收人的意愿。必須指出的是，同意規(guī)則與聽(tīng)取意見(jiàn)規(guī)則緊密關(guān)聯(lián)。聽(tīng)取意見(jiàn)規(guī)則所保障的是當(dāng)事人陳述意見(jiàn)、為自己辯護(hù)的機(jī)會(huì)，是一種程序規(guī)則。同意規(guī)則需要借助于聽(tīng)取意見(jiàn)規(guī)則這一程序，但卻是一種實(shí)體規(guī)則，所保障的是當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容及其效力。也就是說(shuō)，該案運(yùn)用正當(dāng)程序確立了解釋“公共利益”的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不確定法律概念解釋的審查具有普遍意義。

結(jié) ?語(yǔ)

正當(dāng)程序以及作為正當(dāng)程序淵源的自然正義，并不是專門(mén)為法律解釋而建立的規(guī)則，但可以被運(yùn)用來(lái)審查不確定法律概念的解釋。上文以正當(dāng)程序及其淵源自然正義為理論基礎(chǔ)，針對(duì)我國(guó)有關(guān)正當(dāng)程序的司法實(shí)踐，以彭淑華案[最參行20號(hào)]、陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號(hào)]和郭鴻昌案[（2017）最高法行申4693號(hào)]等典型案例為主要分析對(duì)象，討論了法院對(duì)不確定法律概念解釋的審查。通過(guò)研究，筆者認(rèn)為，正當(dāng)程序不僅是不確定法律概念解釋的程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，而且還是不確定法律概念解釋的實(shí)體性審查標(biāo)準(zhǔn);不僅是法院審查行政機(jī)關(guān)解釋和裁量的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該作為行政機(jī)關(guān)解釋和裁量的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)發(fā)展出以上標(biāo)準(zhǔn)。