法制機(jī)構(gòu)審查的局限性及其突破

王曉妹

內(nèi)容摘要：法制機(jī)構(gòu)審查是《立法法》確立的重要立法制度，被賦予確保立法必要性與可行性、保障法制統(tǒng)一、阻斷不當(dāng)部門利益、提高立法質(zhì)量的法定功能。從兌現(xiàn)法定功能的角度看，法制機(jī)構(gòu)審查至少存在體制、組織和專業(yè)三方面的局限。突破體制局限，應(yīng)考慮使法制機(jī)構(gòu)回歸中立身份，并強(qiáng)化外部程序，擴(kuò)大立法過程性信息公開;突破組織局限，須更大程度地引入集體理性，形成“審查組織+質(zhì)詢+說明+公開”的制度組合，并建立審查輔助機(jī)制，由第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)審查的大量基礎(chǔ)性工作;突破專業(yè)局限，必須形成與法律事務(wù)處理結(jié)合的專業(yè)培養(yǎng)機(jī)制，建立提前介入起草制度，充分利用現(xiàn)代信息技術(shù)，并有效引入專家團(tuán)隊。

關(guān)鍵詞：立法法 法制機(jī)構(gòu)審查 體制局限 外部程序 集體理性 法制統(tǒng)一

中圖分類號：DF3 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0149-160

引 ?言

2017年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)出《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境問題的通報》（以下簡稱《通報》）。《通報》指出，甘肅省政府法制辦等部門在修正《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》過程中，把關(guān)不嚴(yán)，致使該條例部分內(nèi)容嚴(yán)重違反上位法規(guī)定，但仍然得以通過，應(yīng)進(jìn)一步查清事實，嚴(yán)肅問責(zé)?！? 〕這是中華人民共和國成立以來政府法制機(jī)構(gòu)（以下簡稱法制機(jī)構(gòu)）首次因立法工作被公開問責(zé)。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，政府起草部門完成草案起草工作后，需將草案送法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。從立法程序上來看，起草部門起草與法制機(jī)構(gòu)審查是立法工作中前后兩道獨(dú)立的程序。在相關(guān)地方性法規(guī)不符合國家法律時，為什么《通報》點名問責(zé)省政府法制辦而非起草部門？在明知相關(guān)規(guī)定不符合上位法的情況下，法制機(jī)構(gòu)為什么沒有提出否定性的審查意見？是緣自體制的約束、組織的局限，還是能力的限度？祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境事件中對省政府法制辦的追責(zé)，引發(fā)了一系列關(guān)于法制機(jī)構(gòu)審查制度的追問。

法制機(jī)構(gòu)審查對保證立法必要性和可行性、促進(jìn)法制統(tǒng)一、防止不當(dāng)部門利益、全面提高立法質(zhì)量，發(fā)揮了重要作用。但是，法制機(jī)構(gòu)審查制度從誕生之初，就存在原生性的局限。在立法活動不斷趨于精細(xì)化、民主要求不斷趨于具體化、專業(yè)性要求不斷趨于多領(lǐng)域化的背景下，需要重新審視國家立法對法制機(jī)構(gòu)審查的功能定位及其兌現(xiàn)障礙。為此，筆者嘗試以“組織—規(guī)則—功能”的分析框架，〔2 〕運(yùn)用組織社會學(xué)理論，結(jié)合實證研究，分析法制機(jī)構(gòu)審查的體制環(huán)境、組織特點、運(yùn)行規(guī)則對其法定功能的影響，并試圖探尋突破當(dāng)前局限的可能路徑。

一、法制機(jī)構(gòu)審查的功能定位

法制機(jī)構(gòu)審查的實踐早于立法。從法制機(jī)構(gòu)職責(zé)演進(jìn)的歷史中可知，法制機(jī)構(gòu)審查的制度源初主要是為立法審議決定者提供專業(yè)性、前置性的輔助工作，而非對起草活動的監(jiān)督。2000年《立法法》對法制機(jī)構(gòu)審查賦予了一定的監(jiān)督色彩，其后法制機(jī)構(gòu)審查制度在法定層面雖經(jīng)歷了若干階段的發(fā)展，但其作為輔助性審查的性質(zhì)卻愈加凸顯。隨著立法制度的不斷發(fā)展，法制機(jī)構(gòu)正越來越多地由審查者向共同起草者，進(jìn)而向組織起草者演變。

（一）監(jiān)督性審查還是輔助性審查

“審查”的語義是審核、調(diào)查，或者說是對某項事情、情況的核實、核查?！皩彶椤辈⒉惶烊坏氐韧凇氨O(jiān)督”。例如，行政機(jī)關(guān)根據(jù)規(guī)定需要對相對人遞交的申請材料進(jìn)行審查，材料審查屬于行政審批流程的一部分，并無監(jiān)督相對人之意。同理，法制機(jī)構(gòu)在地方政府規(guī)章制定過程中對草案文本的審查屬于立法程序的一環(huán)，可視之為立法審查，但此種立法審查亦無監(jiān)督之實，與規(guī)章的備案審查全然不同。那種由于“審查”的存在而將法制機(jī)構(gòu)審查視為一種內(nèi)部監(jiān)督的觀點，是基于簡單的文義判斷而形成的結(jié)論。

首先，法制機(jī)構(gòu)審查不屬于立法監(jiān)督。在立法監(jiān)督的語境下，監(jiān)督指的是“異體”監(jiān)督而非“自體”監(jiān)督?！? 〕“異體”監(jiān)督是一個主體對另一個主體的監(jiān)督，而被監(jiān)督主體是享有立法權(quán)的主體。例如，國務(wù)院、地方人大常委會對地方政府規(guī)章的監(jiān)督?！白泽w”監(jiān)督是同一主體內(nèi)部一個機(jī)構(gòu)對另一個機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，“自體”監(jiān)督在行政管理體系內(nèi)具有重要意義，是行政權(quán)力運(yùn)行的內(nèi)部控制。無論是監(jiān)督機(jī)構(gòu)還是被監(jiān)督機(jī)構(gòu)，均對同一上級主體負(fù)責(zé)，上級主體通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的相互制約，實現(xiàn)對各內(nèi)部機(jī)構(gòu)的規(guī)范管理，提升整體運(yùn)行效率和質(zhì)量。如將法制機(jī)構(gòu)審查視為“自體”監(jiān)督制度，監(jiān)督機(jī)構(gòu)（法制機(jī)構(gòu)）和被監(jiān)督機(jī)構(gòu)（起草單位）均非有權(quán)立法主體，這就不構(gòu)成對有權(quán)立法主體即其同級人民政府的監(jiān)督，因而不屬于立法監(jiān)督的范疇。

其次，即便在行政內(nèi)部監(jiān)督的范疇上，法制機(jī)構(gòu)審查亦難符“監(jiān)督”之實。2000年《立法法》規(guī)定法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)形成審查報告及草案修改稿，在一定程度上被視為賦予了法制機(jī)構(gòu)“監(jiān)督者”的身份。然而，《規(guī)章制定程序條例》直接改變了這一定位，規(guī)定法制機(jī)構(gòu)審查后應(yīng)當(dāng)形成規(guī)章草案及其說明，意即法制機(jī)構(gòu)審查主要在于通過審查以完善立法草案，而不在于監(jiān)督起草單位的起草活動，這也是法制機(jī)構(gòu)的法定審查內(nèi)容中，只強(qiáng)調(diào)審查實體內(nèi)容而未涉及程序性審查的主要原因。從法制機(jī)構(gòu)審查制度的實際運(yùn)行來看，更是如此。在時間和人員安排允許的情況下，法制機(jī)構(gòu)深度參與起草單位的調(diào)研，并共同研究草案起草中的有關(guān)問題;對一些重要立法項目，法制機(jī)構(gòu)與起草單位組成起草組，共同承擔(dān)草案起草工作，以至于其后的法制機(jī)構(gòu)審查在某種意義上只是為了滿足程序需要。簡言之，無論在法規(guī)范層面，還是立法實踐層面，“監(jiān)督”均非法制機(jī)構(gòu)審查的使命。

（二）審查者還是起草者

2000年《立法法》僅明確了法制機(jī)構(gòu)作為審查者的法律地位，2015年《立法法》則進(jìn)一步確立了法制機(jī)構(gòu)作為起草者的法律地位，法制機(jī)構(gòu)由此在法定層面具有了雙重身份：審查者和起草者。而早在2015年《立法法》修正前，2001年《規(guī)章制定程序條例》已先行明確，法制機(jī)構(gòu)既是審查者，同時也可以是起草者。這是當(dāng)年立法實踐的真實反映。但正如上海市人民政府法制辦公室的機(jī)構(gòu)職責(zé)所顯示，當(dāng)時對法制機(jī)構(gòu)作為起草者的定位，主要適用于規(guī)范政府共同行為，且無明確對應(yīng)主管部門的立法，或者跨部門綜合性立法，諸如行政許可、行政處罰等。也就是說，當(dāng)時賦予法制機(jī)構(gòu)起草者地位，主要是為了解決部分立法的起草單位難以明確的問題。

但是，2015年《立法法》對法制機(jī)構(gòu)起草者地位的確定，顯然已經(jīng)突破了這一立場。將法制機(jī)構(gòu)作為重要行政管理的立法草案的起草者，鮮明地表達(dá)了《立法法》的立法者對法制機(jī)構(gòu)審查與法制機(jī)構(gòu)起草的認(rèn)識：由法制機(jī)構(gòu)直接起草草案，較之由法制機(jī)構(gòu)通過審查來完善草案，對提高立法質(zhì)量更為直接有效。由此推演出其背后的邏輯是：法制機(jī)構(gòu)審查本身就是為了高質(zhì)量地完成立法，而審查制度的確立，更多的是法制機(jī)構(gòu)起草受限于人員編制和行業(yè)熟悉程度的制度妥協(xié)。

在某種意義上，法制機(jī)構(gòu)審查制度只是立法制度演進(jìn)過程中的靈活性安排。在法制機(jī)構(gòu)人員和專業(yè)條件等方面不具備全面承擔(dān)立法起草任務(wù)的情況下，適用法制機(jī)構(gòu)審查制度;而可能對行政管理產(chǎn)生重大影響的立法，則適用法制機(jī)構(gòu)起草制度，由法制機(jī)構(gòu)組織人員力量和專業(yè)資源開展起草工作。

（三）共同起草者還是組織起草者

在2001年《規(guī)章制定程序條例》框架內(nèi)，法制機(jī)構(gòu)雖有“審查者”之名，但所行卻為“起草者”之實。法制機(jī)構(gòu)審查制度中設(shè)置了征求意見、調(diào)查研究、聽證、協(xié)調(diào)等各項程序裝置，其根本目的在于，讓法制機(jī)構(gòu)在有限的審查時間內(nèi)掌握必要信息，盡快促使各方達(dá)成共識，發(fā)揮自身法律專業(yè)優(yōu)勢和立法技術(shù)優(yōu)勢，完成對規(guī)章送審稿的修改。

審查程序在立法程序上雖然置于起草程序之后，但在制度內(nèi)容上卻接近于起草活動的第二階段，起草單位提供草案初稿，法制機(jī)構(gòu)與起草單位協(xié)商修改形成審議前的最終稿，兩者就如草案的共同作者，因而就不難理解《規(guī)章制定程序條例》關(guān)于規(guī)章草案審議決定會議上既可以由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行說明，亦可以由起草單位進(jìn)行說明的規(guī)定了。值得關(guān)注的是，雖然各地立法基本遵循了《規(guī)章制定程序條例》關(guān)于審議決定會議上草案說明主體的規(guī)定，但實際運(yùn)行中卻形成了由法制機(jī)構(gòu)向?qū)徸h決定會議作說明的慣例。

在2001年《規(guī)章制定程序條例》框架下，法制機(jī)構(gòu)審查事實上造就了法制機(jī)構(gòu)作為草案共同起草者的地位，而2015年《立法法》則將其更清晰地定位于草案的“組織起草者”。從文義上看，法制機(jī)構(gòu)作為“組織起草者”僅適用于重要行政管理的立法，但這一制度的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。這一制度釋放出強(qiáng)烈的信號，即法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)更廣泛、更深入地參與和主導(dǎo)立法起草過程。制度的“蝴蝶效應(yīng)”反映在法制機(jī)構(gòu)審查制度中，就是法制機(jī)構(gòu)在人員條件允許的情況下，已不再拘泥于審查者的身份，而是實際擔(dān)當(dāng)起組織起草者的使命。法制機(jī)構(gòu)審查與法制機(jī)構(gòu)參與起草、組織起草的邊界，在立法實踐中已經(jīng)相當(dāng)模糊。

綜上所述，法制機(jī)構(gòu)審查正由協(xié)助規(guī)章審議決定主體進(jìn)行的輔助性審查、專業(yè)性審查，向規(guī)章的共同起草轉(zhuǎn)化。在未來地方政府立法節(jié)奏逐步趨緩、對立法質(zhì)量要求進(jìn)一步提高的背景下，以法制機(jī)構(gòu)審查為主、法制機(jī)構(gòu)組織起草為輔的格局，可能會進(jìn)一步演化為以法制機(jī)構(gòu)組織起草為主、法制機(jī)構(gòu)審查為輔的格局。法制機(jī)構(gòu)審查的適用情形將逐步縮小，“審”與“查”的色彩將進(jìn)一步淡化。在未來，法制機(jī)構(gòu)審查可能會局限于一些行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng)、適用范圍較窄、利益矛盾較小的立法領(lǐng)域。

二、法制機(jī)構(gòu)審查的體制局限

體制決定法制，決定規(guī)則。制度設(shè)計固然應(yīng)當(dāng)根據(jù)行動者的偏好，〔4 〕只是行動者的偏好必定是體制框架內(nèi)的偏好。因此，真正的制度優(yōu)勢是體制與規(guī)則整合的優(yōu)勢，而不是規(guī)則單獨(dú)創(chuàng)造的優(yōu)勢?！? 〕法制機(jī)構(gòu)審查制度在行政體制下的規(guī)則選擇，最終將面臨立法價值追求的拷問。

作為行政體制內(nèi)承擔(dān)一定立法職能的組織，法制機(jī)構(gòu)審查受行政和立法雙重制度環(huán)境的影響。法制機(jī)構(gòu)審查制度是行政立法制度的一部分。行政立法具有行政和立法的雙重屬性。行政立法活動所依托的體制是行政體制，因而具有行政屬性，需要符合行政運(yùn)行的一般規(guī)律;行政立法活動的產(chǎn)出是法的形式，因而具有立法的屬性，需要遵循立法的基本原則。法制機(jī)構(gòu)制度趨同的初始對象主要是行政體制內(nèi)的其他行政組織，但隨著社會不同階層對立法活動的價值期待不斷提高、民主立法意識的不斷深入，法制機(jī)構(gòu)審查受立法制度環(huán)境的影響愈加深刻，在行政和立法雙重規(guī)則的互動中，發(fā)展出有別于其他行政組織的制度特點。

行政更迫切地追求效率和管用，立法則更需要彰顯民主性和正當(dāng)性。來自行政與立法的不同價值追求，使法制機(jī)構(gòu)背負(fù)了雙重壓力。暫不探究是制度環(huán)境下的被動選擇還是法律理性下的自覺意識，一個客觀呈現(xiàn)的事實是，在《規(guī)章制定程序條例》和各地的實施性立法中，草案的公開征求意見、利害關(guān)系人在一定程度上和以一定方式的參與、理由說明等“作為裝置的程序”，〔6 〕正在越來越多、越來越深地植入行政立法過程。

行政體制對法制機(jī)構(gòu)審查的影響具有決定性。與立法機(jī)關(guān)立法相比，行政立法最顯著的區(qū)別在于：行政立法的起草者、審查者與審議決定者，均屬同一體制。從更宏觀的視角審視，地方政府規(guī)章是一級政府為滿足自身行政管理之需要，以本級政府名義制定的法。盡管政府內(nèi)部有一定分工，行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)起草，法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查，政府有關(guān)會議負(fù)責(zé)審議決定，行政首長負(fù)責(zé)簽署公布，但從體制外部來看，是同一個主體，即有權(quán)立法的一級政府。

《立法法》賦予法制機(jī)構(gòu)防止不當(dāng)部門利益的審查職能，具有組織學(xué)上的基礎(chǔ)，即通過體制內(nèi)不同組織之間的權(quán)力制約，以達(dá)成最大限度的合理、公平和正義。法制機(jī)構(gòu)代表本級政府對不同組織的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)，向本級政府提出利益調(diào)整的決策建議，其立場是本級政府的立場。但是，當(dāng)部門利益上升為整體政府利益，體制內(nèi)分工負(fù)責(zé)的主體，無論是起草單位還是法制機(jī)構(gòu)，所有主體的行動均需要立足于整體政府利益。法制機(jī)構(gòu)作為行政體制的組成部分之一，不具有挑戰(zhàn)整體政府利益的驅(qū)動力和實際可能。

根據(jù)資源與環(huán)境依賴?yán)碚?，組織更多地受到所處體制環(huán)境及關(guān)鍵資源提供者的影響?！? 〕法制機(jī)構(gòu)嵌入的是行政體制下的制度環(huán)境，法制機(jī)構(gòu)賴以支撐運(yùn)行的關(guān)鍵資源——人、財、物，均來自本級政府的分配，這決定了法制機(jī)構(gòu)必然以維護(hù)行政體制下關(guān)鍵資源提供者，即本級政府的整體利益為己任。