證券發(fā)行董監(jiān)高簽字制度立法論

賀銳驍

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律法規(guī)要求董監(jiān)高在公司債券發(fā)行文件上簽字，承諾募集說明書真實、準確和完整，是強化董監(jiān)高勤勉盡責義務及相應法律責任的一種手段。但現(xiàn)行公司債券董監(jiān)高簽字要求存在未兼顧“股債有別”、對部分董監(jiān)高職責范圍認定不合理、影響發(fā)行人融資效率的問題及產(chǎn)生制度套利空間等問題。從國外立法實踐和來看，董監(jiān)高對發(fā)行文件的承諾簽字要求較低，且方式較為靈活。從國內(nèi)行政執(zhí)法實踐來看，董監(jiān)高的法定義務及后續(xù)追責也并未以簽字為前提，不簽字情況下的抗辯風險較小。優(yōu)化董監(jiān)高簽字要求在具體措施層面應遵循分類監(jiān)管和尋找替代措施的思路。在立法層面，應通過進一步修訂《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)，完善公司債券董監(jiān)高簽字的要求。

關(guān)鍵詞：證券法 董監(jiān)高 信息披露 簽字 公司債券 債券發(fā)行

中圖分類號：DF59 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0139-148

現(xiàn)行國內(nèi)證券法規(guī)要求所有受《證券法》規(guī)制的證券品種發(fā)行時，全體董監(jiān)高需在募集說明書聲明頁上簽字，承諾募集說明書所披露的內(nèi)容真實、準確和完整，并未對債券和股票融資進行區(qū)分。修訂后的《證券法》（以下簡稱新《證券法》）則強化了這一簽字要求。筆者以公司信用類債券作為分析對象，從董監(jiān)高簽字制度的立法本意出發(fā)，闡述了公司債券董監(jiān)高簽字要求在制度上和實踐中存在的問題，借鑒國內(nèi)外其他市場立法實踐經(jīng)驗，對董監(jiān)高簽字要求是否是一項獨立的法定義務、實踐中對執(zhí)法和司法起到的作用、股債是否要分類監(jiān)管及取消董監(jiān)高簽字可能帶來的法律風險等問題開展了法理分析，并在此基礎(chǔ)上提出了優(yōu)化公司債券董監(jiān)高簽字要求的具體思路及立法措施建議。

一、公司債券董監(jiān)高簽字的制度和實踐問題分析

（一）公司債券董監(jiān)高簽字的制度體系

1.公司債券董監(jiān)高簽字要求的法律規(guī)定

新《證券法》第85條明確規(guī)定：“證券發(fā)行文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的情況下，董監(jiān)高應當承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！弊C券募集說明書從法律性質(zhì)上來看是發(fā)行人向投資者發(fā)出的要約邀請，募集說明書中的承諾性內(nèi)容可被認為是發(fā)行人與投資者之間簽訂合同內(nèi)容的一部分，因此在法律上具有約束力?！? 〕《證券法》及中國證監(jiān)會在信息披露違法違規(guī)執(zhí)法實踐中對董監(jiān)高的責任認定采取的是過錯推定原則，即董監(jiān)高應當對信息披露的真實、準確、完整承擔法定責任，但能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。上述法律規(guī)定體現(xiàn)了我國立法過程中對董監(jiān)高違反勤勉義務的認定采取嚴格責任和廣義責任?！? 〕新《證券法》第82條在現(xiàn)行《證券法》第68條的基礎(chǔ)上進一步擴展了董監(jiān)高信息披露文件簽署義務，簽署文件范圍除了定期報告外，增加了證券發(fā)行文件。此外，增加了董監(jiān)高的異議表達要求，即當董監(jiān)高在無法保證發(fā)行人所披露信息真實、準確、完整或者有異議時，應當披露。

就董監(jiān)高在公司債券申請文件上簽字（以下簡稱董監(jiān)高簽字）而言，證監(jiān)會部門規(guī)章《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）和信息披露規(guī)范性文件《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第23號——公開發(fā)行公司債券募集說明書》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第24號——公開發(fā)行公司債券申請文件》（以下簡稱23號文、24號文）則比照股票融資，規(guī)定發(fā)行人全體董事、監(jiān)事、高級管理人員應在募集說明書正文的尾頁聲明“本公司全體董事、監(jiān)事及高級管理人員承諾本募集說明書及其摘要不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并對其真實性、準確性、完整性承擔相應的法律責任”。聲明應由全體董事、監(jiān)事及高級管理人員簽名，并由發(fā)行人加蓋公章。所有需要簽名處，均應為簽名人親筆簽名，不得以名章、簽名章等代替。

由于目前國內(nèi)債券市場分業(yè)監(jiān)管的原因，中國證監(jiān)會僅監(jiān)管公司債券市場，中國人民銀行監(jiān)管的銀行間債券市場及發(fā)改委的企業(yè)債品種均未對董監(jiān)高簽字提出上述要求。

2.公司債券董監(jiān)高簽字規(guī)定的立法本意

首先，從《證券法》對董監(jiān)高簽字的總體要求來看，董監(jiān)高簽字要求是董監(jiān)高勤勉盡責義務具體職責的派生性要求，并非一項獨立的法律義務。新《證券法》第82條要求發(fā)行人董事、高級管理人員應當對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書面確認意見。上市公司監(jiān)事會應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。上市公司董監(jiān)高應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。相關(guān)規(guī)定并非獨立的法律條文，是與董監(jiān)高履行忠實勤勉義務，保證“證券發(fā)行文件信息披露真實、準確、完整”掛鉤的。此外，《刑法》《公司法》等基本法有關(guān)董監(jiān)高簽字未作規(guī)定。

其次，中國證監(jiān)會在規(guī)范公司債券的部門規(guī)章中，之所以明確要求全體董監(jiān)高簽字，是為了強化董監(jiān)高對公司債券信息披露真實、準確及完整所應履行的勤勉盡責義務?！蹲C券法》對于信息披露違法行為實行“雙罰制”，不僅處罰發(fā)行人、上市公司等信息披露義務人，也處罰負有責任的董監(jiān)高人員。〔3 〕由于證券發(fā)行面向的是公眾投資者（包括大量中小投資者），投資者與發(fā)行人及其董監(jiān)高之間存在明顯的信息不對稱。考慮到“信息披露虛假陳述、誤導性陳述和重大遺漏”可能會對投資者造成重大損失，引發(fā)嚴重不良社會效應，立法者從行政監(jiān)管保護處于弱勢地位一方的角度出發(fā)，對發(fā)行人及董監(jiān)高的信息披露義務制定了非常嚴格的要求。立法者認為，雖然發(fā)行人是主要的信息披露義務人，但董監(jiān)高才是具體信息披露行為的實施主體，同時由于其對公司治理享有特定的權(quán)利和責任，也有動機通過不真實、不準確或不完整的信息披露來實現(xiàn)個人利益。立法者希望通過將處罰延伸至個人，對董監(jiān)高個人產(chǎn)生更大的法律威懾作用，從根本上懲戒信息披露義務人的違法行為。這一立法理念在未按期披露的相關(guān)執(zhí)法實踐中取得了明顯的效果。〔4 〕與之相對應，《刑法》對于欺詐發(fā)行股票、債券罪也采取“雙罰制”?！? 〕

最后，董監(jiān)高簽字要求為了給后續(xù)行政執(zhí)法進行責任認定提供依據(jù)。根據(jù)前述對相關(guān)法律法規(guī)的分析，在目前《證券法》對于信息披露違法違規(guī)行為實行“雙罰制”的立法理念下，無論從法理分析還是長期執(zhí)法實踐來看，簽字在行政執(zhí)法部門對董監(jiān)高責任認定的舉證中均扮演著重要角色，是證明董監(jiān)高知曉信息披露文件內(nèi)容，并對所披露信息的真實準確完整作出明確承諾最有效的法律依據(jù)。

（二）公司債券董監(jiān)高簽字的立法瑕疵

1.董監(jiān)高簽字制度未兼顧“股債有別”的立法理念。從立法本意來看，《證券法》的立法出發(fā)點是為了保護中小投資者利益，勢必在法律起草時融入了行政保護理念。同樣地，國內(nèi)股票融資規(guī)則中的董監(jiān)高簽字要求也主要是為保護處于信息不對稱弱勢一方的中小股民利益而設(shè)置的。但是，公司債券品種無論從產(chǎn)品特性、投資者群體還是風險屬性方面均與股票有重大差異，至少有以下三項。一是投資者群體的顯著差異。與股票主要以散戶為主的投資者群體不同，目前向交易所申報的公司債券均有投資者適當性管理，發(fā)行對象主要為機構(gòu)投資者，有專業(yè)判斷和風險承受能力。二是收益實現(xiàn)方式的顯著差異。與股票以交易價差和公司分紅作為主要收益方式不同，公司債券必須還本付息，對發(fā)行人存在剛性約束。三是發(fā)行頻率的顯著差異。對一家公司而言，股票融資的頻率較低，而債券融資的頻率相較而言則高得多。筆者認為新《證券法》比照股票融資要求每次公司債券發(fā)行時全體董監(jiān)高簽字，顯然未在立法過程中兼顧“股債有別”的立法理念，從而可能會因為過度的行政保護而嚴重犧牲市場效率。

2.對要求簽字的董監(jiān)高的人員及職責范圍認定不合理。董監(jiān)高根據(jù)公司章程各司其職。董監(jiān)高對公司債券發(fā)行行為，應根據(jù)其具體職責承擔相應責任。并非所有董監(jiān)高對證券發(fā)行文件的虛假陳述都存在過錯，要求所有人承擔責任也違背法律宗旨。有觀點認為，只有對證券虛假陳述負有責任的董監(jiān)高才是承擔責任人員?！? 〕而新《證券法》第82條對全體“董監(jiān)高”的范圍認定不盡合理。目前主要存在以下三個方面的問題。

一是部分董監(jiān)高專業(yè)能力上難以勝任。公司債券發(fā)行文件信息披露要求較強的專業(yè)法律和會計背景。對于在公司負責人事、工會、宣傳等工作的董監(jiān)高，其專業(yè)背景和能力往往難以勝任信息披露文件的審閱工作，從而難以確保公司債券信息披露的真實、準確、完整性。

二是部分董監(jiān)高職責不符。要求部分并不直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理的董監(jiān)高確保公司債券信息披露的真實、準確、完整性與非參與公司實際經(jīng)營的董監(jiān)高承擔的職責不符。例如，非執(zhí)行董事、獨立董事、職工監(jiān)事等并未直接參與公司運營，對公司財務狀況并不了解，要求其簽署書面確認意見，保證所披露信息的真實、準確、完整性，脫離實際。實踐中，也出現(xiàn)了上市公司董監(jiān)高聲明難以保證信息披露文件真實、準確、完整性的案例。在我國審計簽字制度上也存在類似的問題，被審計單位有關(guān)人員需要簽字承諾向?qū)徲嫿M提供的審計材料的“真實性和完整性”，但由于人員崗位變動等原因，可能造成簽字人員與其實際職責不符?！? 〕

三是董監(jiān)高簽字要求未考慮責任承擔有輕重之分?！蹲C券法》中相關(guān)條款規(guī)定，因公司信息披露文件的虛假陳述致使投資者遭受損失的，發(fā)行人的董監(jiān)高承擔連帶賠償責任。〔8 〕同時，證券法根據(jù)董監(jiān)高在前述違法行為中承擔的責任輕重，分別處以相應的金額的罰款。〔9 〕《刑法》相關(guān)條款則規(guī)定了上述違法行為的直接負責主管人員應承擔相應的刑事責任?！?0 〕從上述法律法規(guī)中可以看出，非公司直接負責人的董監(jiān)高只在自己有過錯并致使投資者在證券交易中遭受損失的情形下，在民事責任范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，沒有相應的行政處罰和刑事責任。公司直接負責人的董監(jiān)高不僅在民事責任范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，也會受到行政處罰或承擔刑事責任。要求全體董監(jiān)高簽字的嚴格責任要求，并未考慮追責輕重差異。

（三）董監(jiān)高簽字制度運行的實踐問題

1.影響發(fā)行人融資效率的問題較為突出

與前文提到的董監(jiān)高職責范圍不匹配相對應的，發(fā)行人部分董監(jiān)高尤其是外部董事、職工監(jiān)事等基于主觀因素，例如未直接參與公司日常經(jīng)營管理、不具備專業(yè)能力、任職時間較短或正處于換屆期間等原因，主張自己不了解公司債券募集說明書所披露的信息，也不愿意就“募集說明書不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”承擔相應責任，造成發(fā)行人執(zhí)行簽字要求較為困難。

還有部分董監(jiān)高基于客觀因素，為了履行勤勉盡責義務，在簽字前至少需要完整閱讀募集說明書全文，并就發(fā)行文件內(nèi)容提出修改建議，甚至提出異議，但是由于工作繁忙、長期出差、遠在國外等諸多原因，客觀上會造成簽字歷時較長。實踐中，出現(xiàn)上述情況的往往是大型央企、國企及其他優(yōu)質(zhì)發(fā)行人。部分發(fā)行人在董監(jiān)高人數(shù)較多且有異地派駐的情況下，因等待董監(jiān)高逐一閱讀并簽字使申報時點延后近一個月，甚至更長時間。此外，當出現(xiàn)一些突發(fā)情況（如董監(jiān)高長期出差聯(lián)系不上、被限制人身自由等）時可能會造成簽字流程耗時更長，甚至導致發(fā)行人因難以完成簽字要求而無法申報。

2.從行政執(zhí)法實踐來看，現(xiàn)行公司債券的董監(jiān)高簽字要求過于嚴格

通過對2016—2018年國內(nèi)所有債券信息披露違規(guī)案例和主要股票類信息披露違規(guī)案例的梳理分析，可以看出，兩者在需要處罰董監(jiān)高的造假發(fā)行案例數(shù)量，“直接處罰董監(jiān)高的案例占比和被處罰人員范圍及處罰力度這三方面存在顯著差異。一是公司債券涉及需要處罰董監(jiān)高的債券造假發(fā)行案件極少。〔11 〕二是公司債券執(zhí)法案件很少直接處罰董監(jiān)高個人?！?2 〕三是債券執(zhí)法案件中被處罰董監(jiān)高人員范圍窄、措施輕。〔13 〕從上述公司債券信息披露違規(guī)案件的執(zhí)法特點來看，執(zhí)法機構(gòu)較少追究董監(jiān)高的個人責任。雖然法律規(guī)定董監(jiān)高需要承擔連帶責任，但實踐中通常不被認定為責任人員，更談不上連帶賠償責任。

對公司債券發(fā)行文件真實、準確和完整性的要求，應當處理好投資者保護與信息披露義務人正當權(quán)益兩者之間的平衡關(guān)系?！?4 〕目前，公司債券申請及發(fā)行文件已包含全體董事簽署的董事會決議、同時要求發(fā)行人蓋章及法定代表人簽字并承擔直接責任;主承銷商、會計師和律師等中介機構(gòu)及相關(guān)人員簽字出具第三方意見并承擔連帶責任，信息披露真實、準確和完整性已經(jīng)過多重審查，董監(jiān)高簽字是形式大于實質(zhì)作用的行為。如后續(xù)出現(xiàn)信息披露違法違規(guī)情形，主要追究發(fā)行人、法定代表人和中介機構(gòu)的責任。在投資者適當性管理的機制下，公司債券部門規(guī)章中對董監(jiān)高簽字要求顯得過于嚴格，應該針對債券特性制定差異化的標準。

二、國內(nèi)外董監(jiān)高簽字的立法規(guī)定及其借鑒

（一）國內(nèi)其他市場關(guān)于董監(jiān)高簽字要求的立法實踐

從國內(nèi)其他債券市場的立法實踐來看，在董監(jiān)高簽字要求的規(guī)則制定中均體現(xiàn)了股債有別的理念。我國銀行間市場非金融企業(yè)債務融資工具、發(fā)改委企業(yè)債以及與債券屬性相似的集合信托產(chǎn)品，雖然同樣要求發(fā)行人董監(jiān)高確保信息披露真實、準確和完整性，但均未要求董監(jiān)高在申請文件和發(fā)行文件中簽字。以下對銀行間市場和發(fā)改委企業(yè)債市場的立法實踐進行簡要分析。

1.銀行間債券市場

對于信息披露違法情形，雖然銀行間市場交易商協(xié)會（以下簡稱協(xié)會）在自律監(jiān)管規(guī)則中同樣規(guī)定了董監(jiān)高對確保申請文件信息披露真實、準確和完整承擔個別和連帶法律責任，并明確了董監(jiān)高在出現(xiàn)信息披露違法違規(guī)行為時的自律處分及移交行政主管部門或司法機關(guān)的處理方式，但協(xié)會對董監(jiān)高責任承擔采取的是類似“默示責任+異議”的立法理念，即并未要求董監(jiān)高在相關(guān)申請文件上簽字，認為除非董監(jiān)高提出異議并陳述理由，否則視作董監(jiān)高應確保申請文件的真實、準確和完整性。

2.發(fā)改委企業(yè)債券市場

發(fā)改委的企業(yè)債雖然同樣受《證券法》的約束，也同樣要求發(fā)行人在募集說明書作出確保信息披露“無虛假陳述、誤導性陳述和重大遺漏”的聲明，但并未要求董監(jiān)高個人在發(fā)行文件中簽字。經(jīng)詢熟悉企業(yè)債業(yè)務的券商和律師，制定上述規(guī)定是因為發(fā)改委認為《證券法》第69條的效力是優(yōu)先于部門規(guī)章的，可以作為對董監(jiān)高追責的依據(jù)。

表1 國內(nèi)主要債券市場有關(guān)董監(jiān)高簽字與責任認定的規(guī)則比較

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（二）境外成熟資本市場關(guān)于董監(jiān)高簽字要求的立法實踐

本文選取了債券市場較為發(fā)達的國家和地區(qū)作為研究對象，雖然英美和大陸法系在公司治理方面存在較大差異，權(quán)力機構(gòu)和決策機構(gòu)設(shè)置和名稱有所不同，但是對債券發(fā)行文件簽字這一實際操作，在法理上還是有可借鑒之處。

美國和中國香港地區(qū)的規(guī)定相對較為嚴格，美國《1933年證券法》（SECURITIES ACT OF 1933）對債券募集說明書（propectus）沒有簽字要求，但要求在注冊聲明（registration statement）上簽字，包括發(fā)行人、其主要執(zhí)行人員、主要財務人員、審計員或主要會計人員、董事會或類似職能機構(gòu)的大多數(shù)等人員簽字?！?5 〕香港聯(lián)交所《債券上市規(guī)則》（25.11）則要求公司全體董事或董事授權(quán)人在債券募集說明書上簽字，同樣允許委托一人代簽。

而歐盟、日本和英國，要求則相對寬松，僅要求法定代表人或者法定授權(quán)人在發(fā)行文件上簽名。例如，英國《招股說明書規(guī)則》要求在募集說明書封面對信息披露進行承諾，列載發(fā)行人及其全體董事“經(jīng)采取合理措施加以確保，募集說明書中所包含信息，具其所知是與事實相符的，不存在影響其含義的遺漏”。

歐盟的募集說明書規(guī)則[REGULATION （EU） 2017/11/29 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 June 2017 on the prospectus to be published when securities are offered to the public or admitted to trading on a regulated market， and repealing Directive 2003/71/EC]規(guī)定了向歐盟成員國的受監(jiān)管市場發(fā)行證券或進行交易時發(fā)布的募集說明書的起草、批準和發(fā)布等要求，但沒有明確提出對募集說明書的簽字要求。

德國在歐盟規(guī)則基礎(chǔ)上，制定了《證券招股說明書法》，該法案第五部分規(guī)定了募集說明書由“offeror”（類似承銷商）簽字，沒有要求發(fā)行人董監(jiān)高簽字。與英國相似，該法案雖然未明確要求簽字，但在第5條第4款要求在募集說明書中明確對該說明書內(nèi)容真實準確負有責任的個人或?qū)嶓w，并由其作出募集說明書的內(nèi)容準確且無重大遺漏的聲明。

表2 境外主要資本市場有關(guān)董監(jiān)高簽字與責任認定的規(guī)則比較

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成熟資本市場立法本意是債券發(fā)行是法人行為，法人提供的債券發(fā)行文件，所有信息披露相關(guān)責任人均對其真實性在職責范圍內(nèi)負相應責任，責任認定不以是否簽字為前提，董監(jiān)高的忠實勤勉盡責義務也不是依靠簽字來壓實，總結(jié)原因如下：

一是有關(guān)債券發(fā)行事宜的相關(guān)的董事會（公司決策機構(gòu)）決議上，達到法定人數(shù)的董事（公司決策機構(gòu)成員）已經(jīng)完成簽字，對債券發(fā)行事宜當然承擔責任，后續(xù)簽字實無必要。

二是成熟資本市場相關(guān)上位法已經(jīng)明確董監(jiān)高對公司信息披露的真實性承擔責任，董監(jiān)高違反忠實勤勉后續(xù)追責的標準是依據(jù)抗辯理由是否成立，而不是依據(jù)是否簽字。

三是成熟資本市場對于虛假陳述、欺詐發(fā)行等犯罪行為出臺了嚴厲的制裁措施。例如美國2002年針對安然事件出臺了《薩班斯法案》，規(guī)定對編制違法違規(guī)財務報告的刑事責任，最高可處500萬美元罰款或者20年監(jiān)禁，對篡改文件的刑事責任，最高可處20年監(jiān)禁，對證券欺詐的刑事責任，最高可處25年監(jiān)禁，另外還設(shè)立了對上市公司欺詐行為的舉報獎，舉報者可以獲得罰款金額10%—30%的獎金。高昂的犯罪成本，相對于犯罪收益，會讓董監(jiān)高們計算付出與回報，起到有效的震懾。

四是壓實中介機構(gòu)的責任，承銷機構(gòu)、會計事務所和律師事務所等機構(gòu)的簽字已為信息披露文件層層把關(guān)，在專業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督下，發(fā)行人及其董監(jiān)高實施財務造假、虛假陳述的成本極高。

五是成熟資本市場的董事高管的責任保險制度健全。這種責任保險是指由公司或者公司與董事、高級管理人員共同出資購買，對被保險董事及高級管理人員在履行公司管理職責過程中，因被指控工作疏忽或行為不當（其中不包括惡意、違背忠誠義務、信息披露中故意的虛假或誤導性陳述、違反法律的行為）而被追究其個人賠償責任時，由保險人負責賠償該董事或高級管理人員進行責任抗辯所支出的有關(guān)法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險。保險公司對董事和高管嚴格的考核又是一種強力的外部監(jiān)督。

（三）境內(nèi)外其他市場董監(jiān)高簽字要求的立法借鑒

根據(jù)上述比較分析，境內(nèi)外主要債券市場雖然都規(guī)定了董監(jiān)高對信息披露真實、準確和完整承擔責任，但基本不要求董監(jiān)高簽字。簽字更多是一種承諾和宣誓，并配有強大完善的行政監(jiān)管和刑事制度作為后盾。結(jié)合公司債券的法律法規(guī)分析，《證券法》已經(jīng)明確賦予了執(zhí)法部門在必要時對董監(jiān)高進行追責的權(quán)力，且對于董監(jiān)高信息披露違法責任采取的是過錯推定原則，不簽字的情況下仍能夠?qū)ΧO(jiān)高追責。因此，需要進一步評估董監(jiān)高在公司債券發(fā)行文件上簽字要求的必要性。

三、完善公司債券董監(jiān)高簽字制度的法理思路

由上文分析可知，董監(jiān)高簽字制度在敦促董監(jiān)高履行勤勉盡責義務起到的作用，整體弊大于利。作為基本法的法律條文，定位和內(nèi)容上也易引起市場爭議。但是如何完善和改進公司債券董監(jiān)高簽字要求則需要進行進一步的法理分析，例如董監(jiān)高簽字是否董監(jiān)高履行法定職責的前提條件;如果立法者取消公司債券的董監(jiān)高簽字要求，是否會帶來相應的法律和監(jiān)管風險，筆者試圖從以下幾個方面進行探討。

（一）法定義務不以簽字為前提

董監(jiān)高勤勉盡責義務的相關(guān)要求是以《證券法》《公司法》《刑法》等法律制度作為后盾和保障的。筆者認為，作為基本法律規(guī)定的義務，相關(guān)人員從成為公司“董監(jiān)高”之日起，應當無條件履行?；痉梢?guī)定的“義務”的確認應當看董監(jiān)高的任職時間區(qū)間或勞務合同的起止時間，并不以在債券發(fā)行文件上“簽字”署名作為確認依據(jù)，即無論“簽字”署名與否，勤勉盡責都是董監(jiān)高的法定義務，在任職期間內(nèi)違反法律應受到追責。所以，“簽字”不是董監(jiān)高履行義務和受到追責的必要前提。

（二）對董監(jiān)高的后續(xù)追責不以簽字為前提

即便沒有董監(jiān)高簽字的要求，《證券法》已經(jīng)明確賦予了執(zhí)法機關(guān)在必要時對董監(jiān)高進行追責的權(quán)利。對董監(jiān)高的后續(xù)追責不以是否簽字承諾作為前提條件。我國現(xiàn)行法律制度 〔16 〕關(guān)于證券虛假陳述民事責任認定過程中，主要關(guān)注虛假陳述與損害事實中是否存在因果關(guān)系，在認定虛假陳述侵權(quán)責任時，并未將責任人員是否簽字作為構(gòu)成要件。〔17 〕

在上市公司金亞科技案中，曾某某為金亞科技監(jiān)事，參加并主持召開了審議金亞科技2014年年度財務報告的監(jiān)事會，因個人原因，沒有簽字就離會，后同意補簽，但一直沒有補簽。中國證監(jiān)會并沒有因為其未簽字而免除處罰，最終對曾某某和其他監(jiān)事一同給予警告，并分別處以10萬元罰款。中國證監(jiān)會對一位沒有在造假財務報告上簽字的監(jiān)事依然被認定為一般責任人員給予警告處罰并罰款?！?8 〕

從國內(nèi)銀行間債券市場自律處分對外公示的案例來看，在處分發(fā)行人的同時，對發(fā)行人相關(guān)責任人也一并采取“雙罰”制度，比如對相關(guān)責任人進行誡勉談話、通報批評、警告、嚴重警告、要求參加信息披露培訓等。例如，交易商協(xié)會自律處分2016年第9次自律處分會議審議決定，湖南華菱鋼鐵集團有限責任公司（以下簡稱湖南華菱）作為債務融資工具發(fā)行人，未能按照相關(guān)自律規(guī)則的規(guī)定及時披露2016年半年度財務信息。依據(jù)相關(guān)自律規(guī)定，經(jīng)2016年第9次自律處分會議審議，給予湖南華菱通報批評處分，責令湖南華菱立即糾正違規(guī)行為，并針對本次事件中暴露出的問題進行整改;給予責任人舒某某通報批評處分，并要求其在處分決定生效之日起6個月內(nèi)參加協(xié)會信息披露相關(guān)培訓?！?9 〕

境外立法經(jīng)驗也同樣說明了前述問題。以德國為例，1995年德國頒布了《證券交易法》，第15條規(guī)定了上市公司是公司定期報告信息披露的義務人，第37條b、c兩款規(guī)定投資者有權(quán)因虛假陳述造成損失可以起訴上市公司要求民事賠償，同時依據(jù)第39條第2款第11項以及第20a條第1款，違反信息披露義務的發(fā)行人和董事會受到高達100萬歐元的罰金和其他關(guān)于市場準入方面的處罰。此外，也可依據(jù)《德國民法典》第826條向上市公司董事主張侵權(quán)損害賠償。德國上市公司定期報告信息披露的簽字人是發(fā)行人或法定代表人，董事并不履行簽字義務。近年來，德國聯(lián)邦法院一系列判決案例證明了“不簽”并不影響追究董事虛假陳述的法律責任。

從上述執(zhí)法案例分析，在沒有簽字的情況下，如果有其他證據(jù)能夠表明董監(jiān)高存在過錯、未勤勉盡責，執(zhí)法部門對其進行追責就沒有障礙?！?0 〕

（三）董監(jiān)高進行“無過錯”抗辯的法律風險較小

根據(jù)對行政執(zhí)法部門的調(diào)研，部分具有行政執(zhí)法經(jīng)驗的專家表示，若取消公司債券發(fā)行中董監(jiān)高簽字要求，將可能增加后續(xù)執(zhí)法過程中對董監(jiān)高責任認定的舉證難度和不確定性，需要審慎評估帶來的監(jiān)管成本和法律風險。根據(jù)具體執(zhí)法實踐分析，可以歸納如下兩個結(jié)論：一是董監(jiān)高主張“無過錯”抗辯理由被認可的概率很小。一旦相關(guān)董監(jiān)高被追責，除非出現(xiàn)不可抗力或意外事件的特殊情形，其主張“無過錯”抗辯的理由（例如不知悉發(fā)債事項、未給予充分時間閱讀申請文件、被發(fā)行人蒙騙等）獲得證監(jiān)會認可的概率非常小。二是在沒有簽字的情況下，如果有其他證據(jù)能夠表明董監(jiān)高存在過錯，在保證信息披露真實、準確、完整性方面未勤勉盡責，執(zhí)法機關(guān)對其進行追責就沒有障礙。

四、解決董監(jiān)高簽字問題的立法建議及具體措施

董監(jiān)高的義務和追責問題不是《證券法》一法之事，乃是《刑法》《中國人民銀行法》《公司法》等眾法之事，不是證監(jiān)會一家之事，而是中國人民銀行、國家發(fā)改委等國內(nèi)債券監(jiān)管部門的眾家之事。眾法聯(lián)動修訂是一個長期且龐大的系統(tǒng)工程，任重而道遠。在不突破現(xiàn)行法律框架前提下，筆者認為，可以遵循以下立法原則和思路，從幾個方面優(yōu)化董監(jiān)高簽字問題：

（一）優(yōu)化董監(jiān)高簽字要求的立法原則和總體思路

1.立法原則

優(yōu)化董監(jiān)高簽字要求切忌一刀切。一方面，盲目取消所有董監(jiān)高簽字要求將給執(zhí)法人員的責任認定帶來較大的法律風險，進而提高執(zhí)法成本;另一方面，若受制于法律法規(guī)現(xiàn)狀，不對現(xiàn)行董監(jiān)高簽字要求做任何優(yōu)化也將極大制約國內(nèi)公司債券市場的發(fā)展。兩全之策則是立足于立法本意及制度現(xiàn)狀，根據(jù)不同情形、階段、債券發(fā)行方式和市場主體特征作出差異化的制度安排。同時，在修改完善相關(guān)制度規(guī)則的時候，需要注意避免造成主觀不履行簽字義務的逆向選擇。

2.總體思路

優(yōu)化方案的具體實施路徑可從實施分類監(jiān)管和尋找逐次親筆簽名的替代程序著手。在簽字替代措施方面，尋找一些不影響申報效率的措施，在盡可能不增加法律和監(jiān)管風險的前提下，替代逐次親筆簽字證明效力。分類監(jiān)管方面，具體有以下兩個層面的分類監(jiān)管思路。

一是對“股債”進行分類監(jiān)管。立法機關(guān)在明確公司債券董監(jiān)高簽字要求時應當摒棄“股票思維”，不過度強調(diào)對投資者的行政保護手段，在不突破基本法立法理念的前提下，基于債券特性制定與股票差異化的標準，賦予中國證監(jiān)會、滬深交易所等行政監(jiān)管部門和自律組織制定債券業(yè)務實施細則的權(quán)利，把發(fā)行人和投資者看作平等民事主體，將更多的權(quán)責利交由市場自主決定。如此才能更好地體現(xiàn)資本市場的適應性和包容性，兼顧公平與效率。

二是根據(jù)發(fā)行方式進行分類監(jiān)管。交易所的小公募和私募公司債券投資者須符合交易所投資者適當性管理要求，主要為機構(gòu)及高凈值個人，有風險識別能力和承受能力，能夠?qū)l(fā)行文件的真實準確完整作出專業(yè)判斷。因此筆者認為可以研究取消面向合格投資者（特別是機構(gòu)投資者）發(fā)行的債券中全體或部分董監(jiān)高簽字要求的可行性，僅要求發(fā)行人及法定代表人承擔主要責任。

（二）具體立法及措施建議

結(jié)合上述優(yōu)化路徑，在短期內(nèi)無法突破證監(jiān)會行政規(guī)章關(guān)于董監(jiān)高簽字要求的情況下，通過尋找替代的簽字程序來提升申報效率。長期來看，可抓住契機修改行政規(guī)章中的現(xiàn)行規(guī)定，并尋找責任認定的替代方式。同時為了控制董監(jiān)高不簽字情況下主張“無過錯”的法律風險，可根據(jù)發(fā)行人資質(zhì)、發(fā)行方式等維度，對公司債券董監(jiān)高簽字要求實施分類管理。具體可分為中國證監(jiān)會部門規(guī)章和規(guī)范性文件的立法建議和滬深證券交易所公司債券申報實務操作層面建議。

1.《證券法》立法修訂建議

建議對新《證券法》第85條進行修改完善，通過授權(quán)方式增加制度彈性，具體可表述為“發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員應當對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書面確認意見;發(fā)行人、上市公司的監(jiān)事會應當對董事會編制的證券發(fā)行文件和定期報告進行審核并提出書面審核意見。國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)另有規(guī)定的除外（第一款）”。

2.中國證監(jiān)會部門規(guī)章和規(guī)范性文件的立法建議

（1）針對優(yōu)質(zhì)發(fā)行人、小公募、私募債券實施不同的簽字要求

通過修訂《管理辦法》《23號文》《24號文》準則的相關(guān)條款，直接明確或授權(quán)交易所可制訂自律監(jiān)管規(guī)則，對董監(jiān)高簽字要求實施分類管理，優(yōu)先解決申報效率主要矛盾，并為全面取消相關(guān)要求提供實踐經(jīng)驗和過渡期。

一是先行取消面向合格投資者（特別是機構(gòu)投資者）發(fā)行的公司債券中董監(jiān)高簽字要求。針對存在合格投資者適當性的小公募和私募公司債券，僅要求發(fā)行人蓋章、法定代表人簽字并承擔主要責任。為了不違背《證券法》對于保護中小投資者利益的立法本意，可優(yōu)先取消發(fā)行只允許機構(gòu)投資者認購和交易的公司債券董監(jiān)高簽字要求。

二是先行取消優(yōu)質(zhì)發(fā)行人的董監(jiān)高簽字要求。國內(nèi)各債券監(jiān)管部門均向市場發(fā)布了優(yōu)質(zhì)發(fā)行人的特別制度規(guī)則，針對市場認可度高、行業(yè)地位顯著、經(jīng)營財務狀況穩(wěn)健且已在債券市場多次融資的公司實施優(yōu)化融資監(jiān)管，體現(xiàn)了針對不同資質(zhì)發(fā)行人的分類監(jiān)管立法思路。例如，上海證券交易所于2018年發(fā)布業(yè)務指南，〔21 〕明確符合相應條件的優(yōu)質(zhì)發(fā)行人，可適用批量申報、縮短審核時間等優(yōu)化融資措施。優(yōu)質(zhì)發(fā)行人公司治理通常較為規(guī)范，違約風險小，可考慮先行取消相關(guān)制度規(guī)則中明確的優(yōu)質(zhì)發(fā)行人董監(jiān)高簽字要求。

（2）進一步研究如何降低董監(jiān)高責任認定的舉證難度

需要關(guān)注的是，取消或弱化董監(jiān)高簽字要求的做法實質(zhì)上是對目前證券執(zhí)法部門追責理念的一個突破，即在信息披露違法違規(guī)案件中主要追究發(fā)行人和法定代表人的責任，弱化對董監(jiān)高個人責任的追究?，F(xiàn)行“發(fā)行人+主要責任人員+其他責任人員”的追責方式是執(zhí)法部門在長期實踐中形成的，實際案例也證明了通過壓實董監(jiān)高的個人連帶責任可有效減少信息披露違法違規(guī)現(xiàn)象。此外，在《證券法》仍然秉承當前監(jiān)管理念的情況下，僅通過修改《管理辦法》等規(guī)定取消董監(jiān)高簽字要求勢必將增加執(zhí)法部門的舉證難度。因此，在取消董監(jiān)高簽字要求的情況下，需進一步論證如何執(zhí)行《證券法》第193條追究主要責任人的規(guī)定，并征求行政執(zhí)法部門和自律處分實施機構(gòu)的意見。

（3）修改現(xiàn)行規(guī)則取消董監(jiān)高簽字要求

從中長期來看，建議中國證監(jiān)會借助目前正在進行的公司信用類債券信息披露規(guī)則統(tǒng)一工作的契機，推動盡快修改《管理辦法》《23號文》《24號文》相關(guān)條款，取消董監(jiān)高在募集說明書聲明頁和承諾書中的簽字要求。

2.滬深證券交易所公司債券申報實務操作層面建議

（1）允許董監(jiān)高委托代簽

委托授權(quán)分為兩種方式。一是建議允許董監(jiān)高通過委托授權(quán)法定代表人或他人代為履行簽字義務的方式，來解決其確因客觀因素無法及時完成簽字的問題。當事人通過委托授權(quán)的方式表達真實的意思表示，在《合同法》《公司法》中均有相應規(guī)定。例如，《公司法》設(shè)置了董事委托機制，即董事因故無法出席的情況下，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權(quán)的范圍?？紤]到采用委托授權(quán)的方式一般需要作為委托人的董監(jiān)高出具授權(quán)委托書，并由律師進行見證，前期委托授權(quán)程序較為繁瑣，且有額外成本。

二是考慮到擔任公司高管的董事長、總經(jīng)理和財務主管人員是公司經(jīng)營決策和對外融資的主要責任人員，上述人員仍應親筆簽名，不宜委托他人代簽。特別是公司的法定代表人和總經(jīng)理，其簽字行為是一種商事代理，被界定為以發(fā)行公司的名義對外簽字的行為。因此，通過在制度上明確，允許公司除董事長、總經(jīng)理和財務主管人員以外的董監(jiān)高授權(quán)法定代表人代為行使簽字權(quán)利，能較好地平衡董監(jiān)高的勤勉盡責義務與公司債券申報效率。

（2）允許一次性授權(quán)簽字

建議允許董監(jiān)高通過在一次性授權(quán)文件上簽字的方式，省去后續(xù)每次債券申報及發(fā)行均需完成簽字義務的麻煩。具體而言，董監(jiān)高應在一次性授權(quán)文件中承諾，保證某一時段內(nèi)發(fā)行人申報和發(fā)行的所有公司債券信息披露文件真實、準確和完整。此舉可以避免董監(jiān)高因客觀因素無法簽字而影響申報效率。但是需要指出的是，一次性授權(quán)簽字的做法實際效果值得進一步探討。由于不同期數(shù)公司債券的發(fā)行條款、申請文件內(nèi)容往往存在諸多差異，董監(jiān)高一次性授權(quán)往往可能為其本人帶來未履行勤勉盡責義務的法律風險，后續(xù)一旦出現(xiàn)信息披露違法違規(guī)行為，將可能面臨更嚴重的處罰。