論犯罪成立的行政程序性條件

高磊

內(nèi)容摘要：“經(jīng)政府有關部門責令”“經(jīng)監(jiān)管部門責令”“經(jīng)行政處罰”等犯罪成立的行政程序性條件是新近廣泛應用的刑法立法及其正式解釋模式。行政程序性條件不是違法構成要件，而是具有實體與程序雙重意義。在實體方面，行政程序性條件具有構成行為標識功能和責任身份標明功能：行政程序之后的行為才是犯罪的構成要件行為;經(jīng)行政程序處理是一種責任身份。行政程序性條件的實體功能需通過其程序形式來實現(xiàn)。在程序方面，犯罪的預防理念要求，潛在的刑罰后果是通知內(nèi)容之一;法律的正當程序要求，合理通知原則是判斷通知方式有效性的實質標準。犯罪成立的行政程序性條件的體系思考能夠促進犯罪論體系的本土化并將其引向深入。

關鍵詞：犯罪論體系 程序性條件 構成要件 責任身份 正當程序 合理通知

中圖分類號：DF6 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0126-138

一、立法現(xiàn)象與問題提出

[現(xiàn)象一] 《刑法》第276條之一規(guī)定：“以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的，處……”

[現(xiàn)象二] 《刑法》第290條第3款規(guī)定：“多次擾亂國家機關工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，處……”

上述立法現(xiàn)象一中的“經(jīng)政府有關部門責令”（以下簡稱行政責令）和立法現(xiàn)象二中的“經(jīng)行政處罰”（以下簡稱行政處罰）作為新近廣泛應用的刑法立法模式和司法解釋技術，〔1 〕可被概括為“犯罪成立的行政程序性條件”這一理論范疇。一般而言，客體、客觀方面、主體、主觀方面，或者構成要件符合性、違法性、有責性，或者不法、責任是犯罪論體系/犯罪構成的主要內(nèi)容。因此，刑法學者習慣于將犯罪論體系直接稱為四要件、三階層或者二階層。然而，四個要件、三個階層或者二個階層并非犯罪構造的全部。實際上，程序性條件也是犯罪構造的內(nèi)容，〔2 〕如無外交特權和豁免權（《刑法》第11條）、時效未過（《刑法》第87條）、告訴才處理（《刑法》第98條）。與這些傳統(tǒng)的程序性條件不同，亦不同于傳統(tǒng)的法定犯“規(guī)范前置”的特點，〔3 〕犯罪成立的行政程序性條件屬于“程序前置”，是指成立相關犯罪所必需的在刑事司法之前的行政執(zhí)法。

問題在于，犯罪成立的行政程序性條件作為一個描述性概念在犯罪構造中的體系地位并不明確。犯罪構成是犯罪論的理論核心?！霸谶@種犯罪論中，某個犯罪的所有構造性的要素都擁有了一個邏輯上的位置?！?〔4 〕根據(jù)階層犯罪論體系，不法要素和責任要素是犯罪構成的基本單位。犯罪成立的行政程序性條件屬于不法要件、責任要件、單純的程序性條件抑或其他？犯罪成立的行政程序性條件在犯罪論體系中的規(guī)范意義及其實現(xiàn)路徑需要研究。

二、行政程序性條件的定位標準

犯罪成立的行政程序性條件本身無法為罪體的不法提供基礎。一方面，現(xiàn)象一的行政責令與現(xiàn)象二的行政處罰單獨都不能說明拒不支付勞動報酬罪和擾亂國家機關工作秩序罪的違法性。只有“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”“經(jīng)行政處罰后仍不改正”才能體現(xiàn)其罪的本體。另一方面，現(xiàn)象一的行政責令與現(xiàn)象二的行政處罰的實體意義亦需通過其程序性來認定。所以，犯罪成立的行政程序性條件的體系定位在發(fā)揮實體功能的同時，還要兼顧程序功能。

（一）合理解決體系性問題

犯罪構成的各個要素都應當在刑法體系中各得其所?！霸谛谭ǖ母拍钍澜缋?，縱然每個體系都是某種有秩序的安排，但是，倘若人們不正確地建構或者安排了刑法體系的要素，那么，就有可能導致有缺陷的結果?！?〔5 〕以行政責令的體系性質為例，現(xiàn)有的違法構成要件說認為，行政責令屬于違法構成要件。〔6 〕該說沒有注意到該類行政程序性條件的聯(lián)動性，而是將該中介事實及與其具有聯(lián)動關系的前后行為事實整體地定位為違法構成要件。根據(jù)違法類型說，犯罪成立的行政程序性條件屬于違法構成要件的觀點與構成要件的機能相矛盾，因而并不妥當。

一方面，構成要件具有違法推定機能?？墒?，作為行政程序性條件的行政責令本身不能為罪體提供任何違法性基礎。誠然，在《刑法》分則罪狀中不乏有行為時間、行為地點、行為對象等單獨看來不能為罪體提供違法性基礎的要素，如第424條的“戰(zhàn)時”、第263條的“在公共交通工具上”、第262條的“不滿十四周歲的未成年人”。但是，由于它們在不同側面標明了戰(zhàn)時臨陣脫逃罪、搶劫罪、拐騙兒童罪的行為屬性以使其達到值得刑罰處罰的違法程度，這些時間、地點、對象要素仍然可歸于違法構成要件要素。與之相比，行政責令、行政處罰等行政程序性條件并非犯罪行為的組成部分，其有無并不能改變犯罪法益侵犯的種類、狀態(tài)和程度。具言之，沒有行政程序性條件的構成要件與帶有行政程序性條件的構成要件在行為類型上沒有任何區(qū)別;行政責令介入后的構成要件行為與其之前的行為在行為類型上沒有任何改變;行政責令介入后的構成要件行為之所以能夠達到可罰的違法狀態(tài)，并非因為行政責令的介入——實際上，行政責令不但不具有法益侵害或者危險的提升作用，反而具有法益侵害或者危險的降低作用，因為行政責令并非試圖加功而是阻止在其之前的構成要件行為——而是因為構成要件行為自身所造成的法益侵犯結果。例如，就拒不支付勞動報酬罪而言，這種法益侵犯結果具體表現(xiàn)為行政責令介入前的“數(shù)額較大”。又如，就拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪來說，這種法益侵犯結果具體表現(xiàn)為行政責令介入后的“違法信息大量傳播”，“用戶信息泄露，造成嚴重后果”“刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重”，“其他嚴重情節(jié)”等四種情節(jié)。由此可見，與傳統(tǒng)法定犯的前置法規(guī)定能夠成為其不成文的構成要件要素不同，〔7 〕前置的行政程序性條件不宜定位于違法構成要件。

另一方面，構成要件具有故意規(guī)制機能。但是，作為行政程序性條件的行政責令無法完全成為故意的認識內(nèi)容。2013年1月16日最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《拒付報酬案件解釋》）第4條規(guī)定：“行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責收件的人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為‘經(jīng)政府有關部門責令支付。”“應當視為”意味著“明知不同者，而等同視之”。在行為人逃匿的場合，該責令支付方式表明，行為人事實上可能不會認識到行政責令的存在，因而行政程序性條件并不總是在故意的認識范圍之內(nèi)。不過，司法解釋不可能規(guī)定行為人不可能得知的責令通知方式。根據(jù)《拒付報酬案件解釋》所規(guī)定的責令支付方式，對于行為人而言，行政責令至少具有認識可能性。

對此，有學者主張，“拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大，‘經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的，才構成本罪。這是關于客觀處罰條件的規(guī)定”?！? 〕與之相同，還有學者主張，《刑法》第286條之一規(guī)定的“經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正”屬于客觀處罰條件?！? 〕關于客觀處罰條件和責任主義的原則之間的關系，具有“過失不要說”和“過失必要說”兩種觀點。其中，過失必要說在“行為人對客觀處罰條件至少具有認識可能性”這一結論上與“行為人對行政責令至少具有認識可能性”相一致。然而，由于客觀處罰條件是不法和責任等犯罪成立條件之外的處罰性條件，客觀處罰條件的體系定位仍有缺陷。首先，認定“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”“經(jīng)行政處罰后仍不改正”等為客觀處罰條件的邏輯前提是，行政責令、行政處罰之前的行為是不法且有責的犯罪行為，由此產(chǎn)生兩個弊端。其一，行政責令、行政處罰之前的行為作為犯罪行為招致的是行政責令、行政處罰的行政法律后果，換言之，刑法為犯罪行為設定了行政法律后果，這并不合理。其二，客觀處罰條件說使得行政責令、行政處罰之前的行為就進入刑法評價的范圍，從而造成與如后所述違法構成要件說在未遂論中類似的缺陷。例如，甲拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大，政府有關部門尚未責令其支付。按照客觀處罰條件說，在理論上，甲的行為是犯罪行為，甲是既遂犯（因欠缺客觀處罰條件而不具有可罰性）?？墒牵绾笏?，此時甲的行為不宜被評價為犯罪行為，甲更不宜被認定為既遂犯。其次，認定“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”、“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”、“經(jīng)行政處罰后仍不改正”等為客觀處罰條件，意味著否定行政責令、行政處罰之后的行為是不法且有責的犯罪行為。以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪為例，網(wǎng)絡服務提供者甲傳播違法信息，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，監(jiān)管部門采取技術措施阻止了違法信息大量傳播。甲為未遂犯?？墒?，按照客觀處罰條件說，該未遂犯成立于“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”這一客觀處罰條件中，這明顯不當。最后，客觀處罰條件本身的體系功能有限，而且，其本身也具有一定的描述性，因而要說明刑法設立客觀處罰條件往往需要再去尋找違法性、刑事政策等實質理由。與其如此，不如盡量限縮客觀處罰條件的認定?！?0 〕

（二）兼顧實體與程序功能

合理解決體系性問題是犯罪成立的行政程序性條件的教義學原理應當具備的實體功能。在方法論上，謂之功能主義?！肮δ堋本褪恰澳呈虑榈淖饔谩?。所謂功能分析，是指“相關事情包含在更大的整體構造內(nèi)，作為器官·部分·部件·要素發(fā)揮作用”，或者，“相關事情對其他應有事情發(fā)生作用”?！?1 〕刑法教義學的功能主義認為：“刑法的法律概念內(nèi)容與刑法體系范疇之確定與解釋，并非取決于抽象的概念推導，也并非基于實存的物本邏輯結構，而是訴諸系統(tǒng)所欲達成之功能。” 〔12 〕行政程序性條件的違法構成要件說除了具有以上在犯罪構成內(nèi)部的缺陷，還會面臨以下外部體系的問題。

一方面是未遂論的問題。情形一（Ⅰ）：在沒有行政責令的場合，行為人拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大。根據(jù)違法構成要件說，行為人是未遂犯或者不能犯?！?3 〕該結論的不當之處在于以下兩點：其一，如果行為人是未遂犯，可是，由于沒有行政責令，行為人本應無罪;其二，不能犯所爭論的問題是，就事后查明的事實進行客觀評價，盡管大概沒有法益侵害的可能性（結果發(fā)生的可能性、危險），是否也應該作為未遂犯而可罰?！?4 〕換言之，不能犯是指行為的危險性極低而不值得以犯罪未遂處罰的情形。如果行為人是不能犯，可是，無論采取何種危險的判斷基準，行為人的不作為都已產(chǎn)生了法益侵犯的結果。

另一方面是共犯論的問題。情形二：甲幫助乙多次擾亂國家機關工作秩序，乙經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果。乙是正犯，該怎么認定甲的行為性質是違法構成要件說難以回答的問題。如果甲是幫助犯，則意味著（刑罰）處罰作為正犯的乙需要“行政處罰”的條件，處罰作為幫助犯的甲反而不需要這一“門檻”。這與當然解釋的原理不符。情形三：B多次擾亂國家機關工作秩序，A幫助經(jīng)行政處罰后的B仍不改正，造成嚴重后果。B是正犯，該怎么認定A的行為性質又是違法構成要件說難以回答的問題。如果A是幫助犯，則意味著（刑罰）處罰作為正犯的B需要“多次擾亂國家機關工作秩序”的條件，處罰作為幫助犯的A反而不需要這一“門檻”。這與情形二的缺陷相同。情形四（Ⅰ）：X因多次擾亂國家機關工作秩序而受到行政處罰后，教唆Y擾亂國家機關工作秩序，且Y尚未受到行政處罰或者經(jīng)行政處罰后改正。按照違法構成要件說與共犯的從屬性說，X與Y都無法受到刑罰處罰，都只能給予行政處理，從而造成處罰漏洞?？傊?，行政程序性條件的實體定位需能維持不法論、責任論、未遂論、共犯論的體系性，以妥當認定犯罪。

犯罪成立的行政程序性條件不僅是實體要件，也是程序要件。要妥當認定犯罪同樣離不開行政程序性條件的程序功能?！?5 〕情形五：張三有能力支付而不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付;李四有能力支付而不支付勞動報酬，數(shù)額較大，與政府有關部門惡意串通使其不予責令;王五曾因拒不支付勞動報酬受過行政處理，〔16 〕又不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令仍不支付;趙六曾因拒不支付勞動報酬受過刑事處罰，又不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關部門責令仍不支付。顯而易見，與張三相比，李四、王五、趙六更具刑事需罰性。擾亂國家機關工作秩序罪也存在相同案情。問題是，為了實現(xiàn)處罰的協(xié)調，能否將李四案中的“與政府有關部門惡意串通”、王五案中的“受過行政處理”、趙六案中的“受過刑罰處罰”——一些比經(jīng)行政責令、行政處罰后仍不改正更惡劣的情形——解釋為《刑法》第276條之一的“經(jīng)政府有關部門責令”？如果僅從犯罪成立的行政程序性條件的實體功能出發(fā)，極易得出肯定結論。

然而，犯罪成立的行政程序性條件的程序功能不允許僅以處罰必要性為由入罪。法律解釋既是功能主義的，也是形式主義的?！?7 〕法律解釋是功能主義的，因為其具有彈性，允許以新解釋應對新時代、新問題和新環(huán)境;同時，法律解釋也是形式主義的，因為成文形式本身就是一種法治，其使國民的行動自由具有可預測性、連續(xù)性和穩(wěn)定性?！?8 〕行政程序性條件的程序側面具有形式主義的法治意義。行政程序性條件的程序說主張，行政程序性條件是刑罰處罰的前置條件、必經(jīng)程序。〔19 〕雖然行政程序性條件的程序側面無法說明它的實體問題，〔20 〕因而行政程序性條件的實體側面是必要的，但是，形式上的程序，亦即現(xiàn)實的在行政法上特定的行政執(zhí)法的經(jīng)過，一方面能夠有效避免將任何體現(xiàn)主觀惡性大的情形解釋為行政責令或者行政處罰;另一方面，如下文所述，能夠確定責任身份的有無，是發(fā)揮實體功能的形式載體。綜上所述，行政程序性條件的體系定位需要兼顧其實體功能和程序側面。

三、行政程序性條件的實體功能

既然將犯罪成立的行政程序性條件解釋為違法構成要件具有內(nèi)部與外部的諸多體系性缺陷，就不能將其定位于違法構成要件。實際上，行政程序性條件的實體功能具體表現(xiàn)在兩個方面：一是標識構成要件行為;二是標明行為人的身份。換言之，在不法層面，行政程序性條件并不為行為的違法性提供根據(jù)，而是犯罪的構成要件行為的標識。行政程序性條件的行為標識功能能夠解決相關犯罪類型的構成要件論和未遂論方面的問題。在責任層面，行政程序性條件標明了行為人的責任身份，為行為人的可非難程度的升高提供基礎。行政程序性條件的身份標明功能能夠解決相關犯罪類型的實質的處罰根據(jù)和共犯論方面的問題。

（一）標識違法構成要件行為

標識違法構成要件行為是行政程序性條件在刑法體系中的實體功能之一。行政程序性條件的行為標識功能意味著，行政程序性條件是犯罪的違法構成要件行為的標志。具言之，從行政法的角度看，行政責令是一種類似于具體行政行為的命令?！?1 〕如果將行為人對行政命令的義務違反作為其罪的違法評價的核心，則意味著刑罰成為行政違法的法律后果。這樣的結論難以被人接受。根據(jù)行政程序性條件的構成行為標識功能，行政程序性條件是兩種性質的行為的分界：行政執(zhí)法之前的行為是一般違法行為;行政執(zhí)法之后的行為是犯罪的違法構成要件行為。換言之，行政執(zhí)法之前的行為尚未進入刑法評價的范圍，不屬于違法構成要件的內(nèi)容;作為刑法范疇的構成要件行為需從行政執(zhí)法之后開始“起算”，行政執(zhí)法之后的行為才是犯罪的構成要件的內(nèi)容。例如，在拒不支付勞動報酬罪和拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中，行為人的一個行為被行政責令劃分為兩個階段。其中，行政責令之后的行為是犯罪的違法構成要件行為。在走私普通貨物、物品罪和擾亂國家機關工作秩序罪中，行為人具有受到行政處罰的行政違法行為和受到行政處罰之后又實施的行為這兩個行為。其中，受到行政處罰之后又實施的行為是犯罪的違法構成要件行為。

與行政程序性條件的構成行為標識功能相關，以下觀點值得研究：“‘成立犯罪的所有積極要素都可以理解為在其消極不存在的情況下是排除該罪成立的出罪事由。據(jù)此，《刑法》第286條之一的規(guī)定也可以從反面擬定，即‘經(jīng)執(zhí)法機關責令改正后認罰改正的不追究刑事責任。這‘類似于積極的悔過，屬于‘對已完成的犯罪的中止?！?〔22 〕誠然，具有行政程序性條件的犯罪類型與中止犯的結構較為相似。但是，論者所借用的中止犯模型必然會將行政執(zhí)法之前的行為作為違法構成要件的組成部分，因而仍屬于現(xiàn)有的違法構成要件說。此外，中止犯模型還難以解決以下問題。其一，在未遂論中，如果說拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的實行行為始于行政責令之前，那么就會出現(xiàn)與前述情形一（Ⅰ）相同的問題。亦即，情形一（Ⅱ）：在存在行政責令的場合，行為人積極悔過，履行作為義務。按其邏輯，行為人是中止犯。根據(jù)《刑法》第24條規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰?？墒牵蛉狈π姓熈钪蟮男袨?，行為人本應無罪。其二，在拒不支付勞動報酬罪和拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中，行政責令前后的行為具有連續(xù)性，其實為一個行為。如果說中止犯模型在此二罪場合的缺陷尚不明顯，那么在含有行政處罰條件的犯罪場合的缺陷就會較為明顯。情形一（Ⅲ）：在存在行政處罰的場合，之前的行為受到行政處罰后，行為人出于懊悔不再實施之后的行為。按其觀點，行為人是“對已完成的犯罪的中止”。然而，行政處罰前后的行為是兩個行為，中止之說無從談起。在行為人受過刑事處罰是入罪情節(jié)的場合，亦然。因此，中止犯模型缺乏解釋力。

相比之下，行政程序性條件的構成行為標識功能具有以下解釋優(yōu)勢。其一，含有行政程序性條件的相關犯罪的違法構成要件內(nèi)容尤其是實行行為得以明確。從而，犯罪故意的認識內(nèi)容也得以確定。其二，在情形一（Ⅰ）（Ⅱ）（Ⅲ）的場合，行為人因尚未實施違法構成要件行為而無罪，而非未遂犯、中止犯或者不能犯。在情形二的場合，甲的行為是對行政處罰之前的乙的行政違法行為的幫助，因而其不構成刑法上的幫助犯。其三，能夠較好地對接和說明《拒付報酬案件解釋》第6條規(guī)定的“拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”。在行政程序性條件的構成行為標識功能看來，“尚未造成嚴重后果”表明行為（行政執(zhí)法之后的犯罪的違法構成要件行為）的違法性的較低，〔23 〕“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任”表明行為人的預防必要性減少，因而不以犯罪論處。然而，如前所述，既然行政程序性條件的有無并不影響或者改變行為類型和法益狀態(tài)，刑法為什么要處罰行政執(zhí)法之后的行為，而對其之前的行為以一般違法行為處理？換言之，在具有行政程序性條件的相關犯罪中，行政執(zhí)法之后的行為究竟比其之前的行為多了什么，從而使得其法律后果由行政違法后果升格為刑罰？亦即，刑罰處罰行政執(zhí)法之后的行為的實質根據(jù)是什么？這是行政程序性條件的構成行為標識功能所無法回答的問題。對此，行政程序性條件的責任身份標明功能提供了一種有益的解釋路徑。

（二）標明行為人的責任身份

標明行為人的身份是行政程序性條件在刑法上的另一實體功能。行政程序性條件的身份標明功能意味著，行政程序性條件是行為人的身份。身份“不僅是男女的性別、本國人與外國人的區(qū)別、親屬的關系、公務員資格等關系，還是任何作為行為人的人的關系的特定地位或者狀態(tài)”?！?4 〕“人的關系”不僅包括刑法典總則規(guī)定的情狀，如中止、累犯等，還包括刑法典分則記述的實定法上的要件要素，如行為人資格等?！?5 〕刑法規(guī)制行政執(zhí)法之后的行為而非其之前的行為的根據(jù)正在于，行政程序性條件所表明的針對行為人的行政執(zhí)法是一種身份。換言之，行政執(zhí)法之后的行為乃行為人以受過行政處理之身份為之，行政執(zhí)法之前的行為卻非如此。關于該身份的性質，有形式的區(qū)分說和實質的區(qū)分說兩種觀點。

根據(jù)形式的區(qū)分說，身份犯分為構成的身份犯（真正身份犯）和加減的身份犯（不真正身份犯）。然而，該說并非行政程序性條件的身份標明功能的適當依據(jù)。依照形式的區(qū)分說，“經(jīng)行政處罰”是構成身份。在上述情形三中，無身份者A幫助有身份者B“仍不改正”，A與B屬于共同犯罪，A承擔幫助犯的刑事責任。然而，如上所述，該解決方案導致了處罰失衡。在上述情形四（Ⅰ）中，有身份者X教唆無身份者Y“多次擾亂國家機關工作秩序”，根據(jù)共犯的從屬性說，X與Y無法形成共同犯罪，X不負刑事責任。但是，如上所述，此解釋路徑造成了處罰漏洞。

根據(jù)實質的區(qū)分說，身份分為違法身份（體現(xiàn)違法性的身份要素）和責任身份（體現(xiàn)有責性的身份要素）。詳言之，根據(jù)結果無價值論、規(guī)范責任論、限制從屬性說，一方面，違法是連帶的，影響正犯行為違法性的要素（違法身份）決定了其對共犯的連帶作用;另一方面，責任是個別的?！靶袨樵谑聦嵣想m然相同，但是行為人的條件未必相同，因此其在所負的責任方面就存在差異?！?〔26 〕責任是對個人的非難可能性，具有一身性。因此，為參與者的個人責任提供基礎的要素（責任身份）個別地起作用?！?7 〕這種責任身份屬于關涉“行為人特有事情”的要素，因而僅對行為人個別地起作用。此外，關涉處罰阻卻事由的身份本是一身專屬要素，自然應發(fā)揮個別作用?！?8 〕總之，關涉違法的身份對無身份者起連帶作用，無身份者通過身份者的行為實現(xiàn)違法性，從而作為身份犯的共犯承擔責任。與之相對，關涉責任的身份起個別作用，而不及于無身份者。

個人的他行為能力之欠缺，即“行為人遵守法律的困難（也就是說一犯再犯）必須被理解為自己的事情”?！?9 〕按照實質的區(qū)分說，“經(jīng)政府有關部門責令”，“經(jīng)行政處罰”屬于責任身份。基于行政程序性條件的責任身份說，關于情形三，雖然A與B屬于違法形態(tài)上的共同犯罪，但是A因不具備責任身份而不承擔刑事責任;刑法只處罰具有責任身份的B，而A承擔行政違法責任。該結論既與行政程序性條件的行為標識功能相適應，又實現(xiàn)了處罰上的協(xié)調。針對情形四（Ⅰ），X與Y能夠形成違法形態(tài)上的共同犯罪;就Y個人來說，因為其沒有責任身份，所以不承擔刑事責任，僅承擔一般違法責任;就X個人來說，X要承擔教唆犯的刑事責任。該結論既與行政程序性條件的行為標識功能相適應，又彌補了處罰上的漏洞。由此可進一步推論：（1）情形四（Ⅱ）——X與Y二人因共同多次擾亂國家機關工作秩序而受到行政處罰后，X又實行的，X為正犯;（2）情形四（Ⅲ）——X因教唆或者幫助y多次擾亂國家機關工作秩序而受到行政處罰后，X又教唆或者幫助y或者其他人的，X為教唆犯或者幫助犯;（3）情形四（Ⅳ）——X與Y二人因共同多次擾亂國家機關工作秩序而受到行政處罰后，X又教唆或者幫助Y或者其他人的——與情形四（Ⅰ）實質相同，X為教唆犯或者幫助犯;（4）情形四（Ⅴ）——X因教唆或者幫助Y多次擾亂國家機關工作秩序而受到行政處罰后，X又實行的，X為教唆犯或者幫助犯。需要說明的是，之所以在情形四（Ⅳ）（Ⅴ）的場合得出如此結論，是因為根據(jù)違法與責任的階層關系原理，責任是違法的責任，責任受到違法的規(guī)制，在同一構成要件內(nèi)部，情形四（Ⅳ）的X教唆或者幫助的違法性與情形四（Ⅴ）的X因教唆或者幫助而受到行政處罰的責任身份的有責性，都只能使X承擔狹義共犯的刑事責任?？傊?，責任身份的功能定位能夠妥當解決行政程序性條件在共犯論領域中的一系列難題。除此之外，我國學者還提出了以量刑情節(jié)說為中心的若干解釋路徑。

首先，立法論上的量刑情節(jié)說認為，行政程序性條件是量刑情節(jié)。對此，有學者寫道：“在拒不支付勞動報酬罪的場合，‘經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付表達了行為人拒不支付勞動報酬的態(tài)度比較堅決，屬于對行為人人身危險性因素的規(guī)定，在本質上顯然屬于量刑情節(jié)”，“所以應當從犯罪成立條件轉化為量刑情節(jié)”?！?0 〕現(xiàn)有的關于犯罪構成的行政程序性條件的研究，總是容易走向立法批判，這在方法論上并不可取。

其次，解釋論上的量刑情節(jié)說認為，立法者將“‘行政處罰后又實施反映出來的人身危險性”，與入罪數(shù)額等“反映出來的社會危險性這兩個不同的事物等同對待”;“行政處罰后又實施”入罪的規(guī)定“明顯屬于法律擬制，是將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制”，具有“人的主觀不法屬性”?！?1 〕解釋論上的量刑情節(jié)說與立法論上的量刑情節(jié)說一樣，都主張行政程序性條件是體現(xiàn)行為人主觀惡性、人身危險性的要素。換言之，論者認為，行政程序性條件屬于預防要素。然而，之后，論者又將該預防要素直接提升為不法要素。這具有走向刑法主觀主義的危險。

最后，預防要素說需要進一步研究。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數(shù)額較大的標準可以按照前條規(guī)定標準的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的;（二）1年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”根據(jù)該司法解釋，假定盜竊罪的數(shù)額較大的標準為2000元，如果行為人曾因盜竊受過刑事處罰或者1年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰，行為人再次實施盜竊行為時的入罪標準為1000元。有學者認為：“將行為人先前受過刑罰處罰或者行政處罰的事實，當作成立犯罪的要素來看待，于是，雖然有責的不法沒有達到犯罪程度，但如果行為人特殊預防的必要性大，也會當作犯罪處理。這種做法顯然不當?！?〔32 〕以該預防要素不能提升為責任要素的理由批判司法解釋中的行政程序性條件尚可，但是，用其批判《刑法》規(guī)定的行政程序性條件，就有偏離解釋論的立場之嫌。因此，預防要素說最終并不能解決問題。還有學者可能會提供“多次”的解釋路徑，即行為人在因盜竊而受過處罰后又實施盜竊行為，說明其主觀惡性較大，可以將已受行政處罰或刑事處罰的盜竊行為認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為?！?3 〕亦即，上述司法解釋可以被理解為關于“二次盜竊”的處罰規(guī)定。如果認為“多次”是違法要素，那么，在“受過行政處罰”的場合，“二次盜竊”的解釋路徑或許還行得通，但是，在“受過刑事處罰”的場合，“被告人已經(jīng)完成了一次程序上的危險，就不能開啟針對相同罪行的另一次危險”，〔34 〕而“二次盜竊”的解釋路徑顯然違反禁止雙重危險原則。如果認為“多次”是預防要素，那么，多次犯便與犯罪成立的行政程序性條件規(guī)定沒有實質的區(qū)別。可是，在當下以不法和責任為支柱的犯罪論體系中并沒有預防要素的位置?！?5 〕根據(jù)行政程序性條件的責任身份標明功能，解釋結論如下：行政程序性條件標明責任身份;盜竊罪的數(shù)額較大的標準本為1000元，但是，為了限縮盜竊罪的處罰范圍，司法解釋提高了行為人的責任程度，即要求行為人具有行政程序性條件所標明的責任身份。該解釋結論與論者所提出的司法解釋建議——“普遍降低犯罪數(shù)額與情節(jié)的要求，同時規(guī)定更多的可以不起訴或者免予刑罰處罰的情形” 〔36 〕——具有異曲同工之處。

四、行政程序性條件的程序側面

犯罪成立的行政程序性條件的實體功能是通過其形式上的程序側面實現(xiàn)的。前置的行政執(zhí)法的程序正當性是標識構成行為、標明責任身份的前提。換言之，行政執(zhí)法不存在或者不正當，意味著犯罪構成的行政程序性條件未滿足;行為人的繼續(xù)行為，只能被認為仍處于行政違法階段，不可能將其認定為行為人攜以責任身份的違法構成要件行為。如前所述，不可能將體現(xiàn)預防必要性更大的與行政機關的惡意串通解釋為行政責令，將行政處罰解釋為行政責令，將刑罰處罰解釋為行政處罰。這是形式主義對功能主義的限定，而該形式限定并非體現(xiàn)在“經(jīng)政府有關部門責令”“經(jīng)行政處罰”的文字解釋上，而是體現(xiàn)在現(xiàn)實的、具體的、以行政法律法規(guī)為依據(jù)的行政執(zhí)法的程序中。

（一）潛在的刑罰后果作為通知內(nèi)容

法的安定性與法的正確性之間的張力可能出現(xiàn)在法律體系的任何地方。形式主義與法的安定性相對應：“法的安定性只有通過實證性的方式才能獲得?！惫δ苤髁x與法的正確性對對應：“正確性預設了可證立性”;證立的標準除了理性，還有功能?！?7 〕行政程序性條件的程序形式意味著其實體功能并非沒有邊界，從而能夠保證行政程序性條件刑法適用的安定性。另外，這本身又是行政程序性條件在刑法上的程序功能。它預設了行政程序性條件刑法適用的正確性。行政程序性條件的程序功能作為證立刑罰法規(guī)正確性的標準，以行政責令為例，具體表現(xiàn)在通知的內(nèi)容與方式兩個方面。

對此，有學者認為，在內(nèi)容上，責令改正通知應當載明拒不執(zhí)行的行政處罰等后續(xù)行政措施后果，“通過行政處罰措施的強制，使監(jiān)管部門責令采取改正的通知得以執(zhí)行”;在方式上，責令改正通知應當主要采取當場交付的方式，也可以通過電子郵件同時電話通知的方式?！?8 〕值得肯定的是，論者對行政程序性條件的程序側面給予了相當?shù)年P注。然而，論者的解釋結論并不妥當。論者在通知內(nèi)容中增加行政處罰的內(nèi)容并沒有充分的法理依據(jù)和法律依據(jù)。根據(jù)犯罪的預防理念，應當將可能的刑罰后果作為通知內(nèi)容之一。對此，司法實務的做法值得肯定。例如，董某有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，勞動者為討薪不斷向政府有關部門反映情況。政府領導明確表示，董某再不支付勞動者的勞動報酬，將有可能被追究刑事責任。董某經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付，最終以拒不支付勞動報酬罪判處刑罰?！?9 〕即使本案的行政機關的刑罰預告沒能阻止行為人實施犯罪行為，這樣的努力仍為刑事政策所必需。

一方面，刑罰具有預防機能，因而要進行“刑罰”預告。“刑法的目的僅僅在于引導對規(guī)則的外部遵守……無論法律是通過運用強力而直接引致那些狀態(tài)……還是借助人們的恐懼而間接引致那些狀態(tài)……” 〔40 〕對于守法者而言，法律意識的公理之一是，“一切法律生活和國家生活的基礎，就是人內(nèi)在的自我管理能力，是人精神的、意志的自律能力”。〔41 〕刑罰預告既能使行為人能夠預測自己行為的法律后果從而保障其行動自由，又能使其作出理性的行為選擇從而提高刑罰正當性。犯罪成立的行政程序性條件除了要實現(xiàn)行政法的公共管理目的外，還應具有刑法的預防犯罪、保護法益的功能。

另一方面，行政規(guī)制手段也能發(fā)揮預防效果，因而要進行刑罰“預告”。“從犯罪預防的角度來看，行政管理法規(guī)或者刑法的附屬法規(guī)都在發(fā)揮著犯罪預防的作用?！?〔42 〕直接規(guī)制的手法和自主行動的手法是行政介入的兩種類型。在犯罪成立的行政程序性條件中，行政處罰具有直接規(guī)制的性質，行政責令具有自主行動的性質。所謂自主行動的手法，是指行政機關以適度的行政干預主導、推動、督促當事人采取自主行動同樣可以實現(xiàn)規(guī)制目標”;而私主體可以充分發(fā)揮專業(yè)技術優(yōu)勢和自身經(jīng)驗選擇最佳的行動方案。由于自主行動在增加私主體成本的同時，其拘束力較弱，私主體自我束縛的自覺性可能很低，為確保自主行動的實效性，應當充分發(fā)揮其預告和引導功能?！?3 〕總之，行政程序性條件的“先行政執(zhí)法，后刑事司法”結構具有預警功能，“提醒當事人有法益侵害、遭受刑罰制裁的危險，教育公民要遵紀守法”。〔44 〕而預警功能的充分實現(xiàn)需要行政機關在行政執(zhí)法中預告可能的刑罰后果。

（二）以合理通知為原則的通知方式

上述論者所主張的通知方式過于形式化。與之相關，《拒付報酬案件解釋》第4條第2款所規(guī)定的通知方式也值得檢討。根據(jù)法律的正當程序，應當將合理通知原則作為判斷通知有效性的實質標準。“通知在我們的正當程序的觀念中根深蒂固。” 〔45 〕“正當程序不喜歡驚喜”，〔46 〕它禁止因缺乏通知而嚴重影響相關人的權利行使?！?7 〕“根據(jù)正當程序條款，通知的目的是告知具有利害關系的個人即將進行的聽審，并允許其為此充分準備”，〔48 〕從而“確保聽審的機會有意義”?！?9 〕

其一，判斷某一具體通知方式是否有效的標準是法律的正當程序原則。美國聯(lián)邦最高法院在1976年的Mathews案判決中確立了認定正當程序需要平衡的三個方面：（1）私人利益;（2）已有的程序錯誤剝奪私人利益的風險和額外的或者替代的程序的保障價值，即現(xiàn)有程序造成錯誤的幾率與附加程序減少錯誤的幾率;（3）政府利益，包括所涉職能和額外的或者替代的程序所帶來的財政和行政負擔，亦即，實施附加程序的政府成本?！?0 〕據(jù)此，某一特定通知方式的充分性的判斷，需要在國家利益與法律的正當程序所保護的個人利益之間進行平衡：〔51 〕一方面，當政府行為具有剝奪自由和財產(chǎn)等利益的威脅時，就應當實施逆向的個人保護，如通知和聽證程序;〔52 〕另一方面，同樣重要的是，一定級別的剝奪通常需要同等級別的程序。這些程序的目的，就是為政府行為提供有意義的檢測標準，以使錯誤或者無理剝奪的風險最小化。〔53 〕總之，有國家侵害，就有個人保障;侵害越多，（程序性）保障越多。

其二，判斷某一具體通知方式是否符合法律的正當程序的標準（上述比例原則的具體化）是合理通知原則。美國實踐對我國犯罪成立的行政程序性條件的建構性解釋具有啟發(fā)意義。

美國《肯塔基州修正法》原第454.030條（1942）[強行入室或者扣押，如何通知]規(guī)定：如果法院在向被告通知強行入室或者扣押時在令狀所述的住所找不到被告，法院可以向16歲以上的被告家屬進行解釋并留下通知副本。如果被告沒有16歲以上的家屬，法院以下列方式通知：在被告住所的醒目之處張貼一份通知副本。通知應載明法院會見的時間和地點?！?4 〕

美國《肯塔基州修正法》現(xiàn)第454.030條（1984）[強行入室或者扣押，如何通知]規(guī)定：如果法院在向被告通知強行入室或者扣押時在令狀所述的住所找不到被告，法院可以向16歲以上的被告家屬進行解釋并留下通知副本。如果被告沒有16歲以上的家屬，法院以下列方式通知：在被告住所的醒目之處張貼一份通知副本，并通過美國郵政總局以正規(guī)郵件向令狀所述的住所地址郵寄一份通知副本，郵資預付。通知應載明法院會見的時間和地點。

美國《肯塔基州修正法》第454.030條之所以會修正——由原來的張貼通知改為張貼通知同時郵寄通知，是因為美國聯(lián)邦最高法院1982年作出的Greene案判決。而Greene案判決所依據(jù)的先例規(guī)則是美國聯(lián)邦最高法院在1950年的Mullane案判決中確立的合理通知原則：法律的正當程序的根本要求，不是直接通知，而是“根據(jù)所有情況合理計算通知，以能告知未決訴訟的利益相關方，使他們獲得提出反對意見的機會……通知必須以確實想通知缺席者所可能合理采用的方式來實現(xiàn)。所選擇的任何方式的合理性和因此的憲法有效性，可以以其通知利益相關方的本身合理性來判斷”。〔55 〕從中至少可以得出以下兩點結論：

第一，正當程序的通知方式不一定是形式的直接通知、郵寄通知、替代通知或者公告通知中的哪一個。例如，“郵寄通知或者其他確保實際通知的方式是訴訟的最低限度的合憲前提。但如果能夠合理確定當事人的姓名和地址，這種通知方式將對任何一方——無論其對商業(yè)慣例一竅不通，還是了如指掌——的自由或者財產(chǎn)利益產(chǎn)生不利影響”?！?6 〕再如，“在當事人不知所蹤的場合，只要采用間接甚至可能徒勞的通知方式為處境所允許，就不會為憲法所禁止”。〔57 〕又如，“公告通知要看具體情況。必要的例外并不排除在可行的范圍內(nèi)進行合理計算以通知各方利害關系人的規(guī)則”?！?8 〕總之，“檢驗標準是根據(jù)所有情況考慮合理性”?！?9 〕“在具體情況下，未遂的通知并不意味著其不具有充分性;從這個意義上講，特定的通知程序的合憲性是事前判斷的，而非事后判斷的?！?〔60 〕換言之，被通知人事后未能實際收到通知，并不能當然表明通知無效;不同案件的通知方式可能不同，同一案件針對不同被通知人的通知方式也可能不同;應當以當時存在的所有客觀事實為基礎，以當時的處境為判斷時點和判斷資料，以合理通知原則為評價標準進行實質判斷。

第二，直接通知、郵寄通知、替代通知、公告通知等各種通知方式之間具有某種程度的位階性。例如，“公告通知已知或者非常容易確定其姓名和地址并且系爭訴訟直接影響其法益的人，是不充分的”?！?1 〕“除非通知當事人事情尚待處理，并且自己可以選擇站出來還是默認，默許還是抗爭，否則，通過正當程序的保證而得到的聽審權利并不現(xiàn)實，也沒價值?！?〔62 〕據(jù)此，一般而言，直接通知的位階性最高，公告通知的位階性最低。我國亦是如此。根據(jù)《民事訴訟法》第85至92條的規(guī)定，直接送達處于第一位階，替代送達處于第二位階，公告送達處于第三位階。這是“根據(jù)所有情況合理計算”從而符合法律的正當程序的排序結果。然而，我國法律并無規(guī)定張貼的通知方式。問題是，《拒付報酬案件解釋》第4條第2款所規(guī)定的張貼通知，即“在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等地張貼責令支付文書”，“并采用拍照、錄像等方式記錄”，是否屬于合憲性解釋。對此，美國的處理方案如下：

在Greene案中，根據(jù)合理通知原則，美國聯(lián)邦最高法院認為，“無論張貼通知在眾多案件中的效力如何，很明顯，在本案中，僅僅在公寓門上張貼通知不符合最低程度的正當程序標準。根據(jù)第454.030條（1942）的規(guī)定而采取的張貼措施，在很多情況下無法實際通知到利害關系人。事實上，本案的被通知人也確實沒有收到通知。作為通知人的法院清楚地知道，張貼在小區(qū)公寓門上的通知在能夠達到其預期效果之前，就會不無頻繁地被兒童或者其他居民撕掉。在這種情況下，在公寓門上張貼通知的方式，不能被認為是‘讓有關各方知道自己的庭上權利的可靠方法。張貼通知的同時附帶郵寄通知，比僅僅進行張貼通知在憲法上是可取的?！?〔63 〕據(jù)此，肯塔基州就通知方式作出了如上修正。其他州的立法也反映了“張貼+郵寄”的裁判要旨。例如，《弗吉尼亞州法典》第8.01-296條第2款規(guī)定：替代通知的方式如下：

a.如果被通知人在其經(jīng)常住所地不知所蹤，就將通知副本留給在此的被通知人的16歲以上的家庭成員（臨時寄居者或者客人除外）并向其傳達其意義。

b.如果a的通知方式?jīng)]有效果，就在缺席審判前至少10日，在前門或者類似其他主要出入的門上張貼通知副本。作為通知人的法院官員、被通知人的律師或者代理人向被通知人郵寄通知副本，并隨后向法院書記員辦公室提交郵寄證明…… 〔64 〕

由此可知，在一般情況下，張貼通知在方式上就沒有經(jīng)過“合理計算”，因而違反正當程序原則。反觀我國司法實踐，《拒付報酬案件解釋》——自2013年1月23日起施行——在正當程序的通知方式問題上有所不妥。在該司法解釋施行之前，在行為人逃匿的場合，通知方式雖然多樣，但是較為審慎，而且相對合理。例如，勞動者向人力資源社會保障部門反映行為人逃匿的情況后，人力資源社會保障部門即向公安機關報案。行為人到案后，人力資源社會保障部門責令其支付勞動者的勞動報酬。這是直接的通知方式?！?5 〕再如，在多次撥打行為人的電話仍無法取得聯(lián)系的情況下，人力資源社會保障部門將責令支付文書留置送達給行為人所在單位，并在行業(yè)通行的報紙上公告送達。這是替代同時公告的通知方式?！?6 〕又如，已有司法裁判直接表明，“以張貼方式送達行政法律文書不符合法律的規(guī)定”，“應為無效行政行為”?！?7 〕然而，《拒付報酬案件解釋》并未充分重視通知方式的正當程序問題，未能充分汲取司法實踐的有益經(jīng)驗和《民事訴訟法》關于送達的規(guī)定和法理，而在司法實踐中辯護律師也未能將通知方式的合理性作為辯護的焦點和理由。

“人們習慣于認為，司法解釋有利于案件處理的統(tǒng)一性?！钡?，一方面，“過多的司法解釋不利于發(fā)揮檢察官、法官的主觀能動性”，“使全國的法官、檢察官只有一個思維方式”;“就有爭議的案件而言，如果沒有統(tǒng)一的司法解釋，下級司法機關的判決可能是部分正確、部分不正確?？墒牵坏┧痉ń忉尦霈F(xiàn)錯誤，就會導致全國性的錯誤且難以改正”?！?8 〕《拒付報酬案件解釋》規(guī)定張貼通知以后，毫無疑問，該種通知方式成為司法實踐的普遍做法。另一方面，在司法實踐中，統(tǒng)一的司法解釋實際上也并未起到統(tǒng)一案件辦理的效果，通知方式仍多種多樣。其一，濫用公告通知。譬如，行為人以轉移財產(chǎn)的方法逃避支付勞動者的勞動報酬，但并未逃匿，司法裁判卻肯定了公告的通知方式?！?9 〕其二，裁判文書未載明具體的通知方式。〔70 〕法院未就通知方式的事實和證據(jù)進行審理嚴重違背了法律的正當程序原則，不足以認定行為人具有“經(jīng)政府有關部門責令支付”的責任身份，屬于事實不清且適用法律錯誤，應予糾正。其三，雖然司法解釋只規(guī)定了張貼通知這一種通知方式，但是司法實踐常常在此基礎上輔以其他通知方式或者直接采用其他通知方式。比如，張貼的同時聯(lián)系家屬、公告的同時留置給行為人所在單位等?！?1 〕這些通知方式都值得以合理通知原則重新檢驗。

綜上所述，犯罪的預防理念要求，可能的刑罰后果應當成為通知內(nèi)容之一;法律的正當程序要求，合理通知原則是判斷通知有效性的實質標準。根據(jù)合理通知原則，通知方式是否符合正當?shù)姆沙绦?，需要具體地根據(jù)所有情況進行合理計算。在一般場合，張貼通知并不符合法律的正當程序。改正的路徑有二：一是廢除張貼的通知方式，參照《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的有關規(guī)定執(zhí)行;二是借鑒美國經(jīng)驗，在張貼通知的同時，再使用另一種通知方式，以補強張貼通知的程序正當性。