網(wǎng)絡(luò)法作為獨(dú)立部門法的正當(dāng)性研究

于志剛 唐磊

摘要：1996年發(fā)生在美國的“馬法之爭”拉開了網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性論爭的序幕，但受限于時代，“馬法之爭”未有定論。法律部門獨(dú)立的條件應(yīng)從其歷史演化中尋找答案。觀諸環(huán)境法、勞動法等新興法律部門的分化史可知，法律部門的獨(dú)立應(yīng)考量六大因素，即調(diào)整對象、調(diào)整手段、立法基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和政策基礎(chǔ)。循此邏輯，就當(dāng)下發(fā)展?fàn)顩r而言，網(wǎng)絡(luò)法已具備成為獨(dú)立法律部門的條件：網(wǎng)絡(luò)法已具有特殊的調(diào)整對象和調(diào)整手段，網(wǎng)絡(luò)立法漸成體系，互聯(lián)網(wǎng)法院等網(wǎng)絡(luò)司法活動的探索方興未艾，網(wǎng)絡(luò)法學(xué)術(shù)研討和學(xué)科建設(shè)已取得較大進(jìn)展，網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略正在全面推進(jìn)。此外，網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立還具有現(xiàn)實(shí)的必要性，網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)特的體系結(jié)構(gòu)已非傳統(tǒng)部門法所能涵蓋，眾多網(wǎng)絡(luò)新問題需要獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)法的積極回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：馬法之爭;網(wǎng)絡(luò)法;法律部門獨(dú)立;網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國

基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“建立犯罪記錄制度的理論基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)研究”（項(xiàng)目編號：17ZDA132）

中圖分類號：D922.16 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2020）02-0130-09

前言

互聯(lián)網(wǎng)的普及也引發(fā)了一系列特殊的法律問題，例如，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如火如荼，如何平衡發(fā)展和安全之間的關(guān)系？數(shù)據(jù)、信息成為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下最重要的法律關(guān)系客體，如何進(jìn)行界定和保護(hù)？被遺忘權(quán)、信息安全權(quán)等新興權(quán)利或權(quán)益不斷涌現(xiàn)，如何進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范和引導(dǎo)？因應(yīng)各種問題，互聯(lián)網(wǎng)新興立法也陸續(xù)頒布或被納入立法規(guī)劃，例如，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）已于2017年6月1日起正式實(shí)施，奠定了網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和網(wǎng)絡(luò)安全的法律基礎(chǔ);《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）已于2019年1月1日起正式實(shí)施，對蓬勃發(fā)展中的電子商務(wù)活動進(jìn)行了專門規(guī)范;《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》《中華人民共和國電信法》等已于2018年9月納入全國人大常委會立法規(guī)劃的第一類立法項(xiàng)目，并擬于2020年初次提交審議;國務(wù)院歷年立法工作計(jì)劃中已多次列入《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（修訂）》等。這些進(jìn)展都直接指向一個關(guān)鍵性問題，即網(wǎng)絡(luò)法是否有可能及必要成為獨(dú)立的部門法。這一問題的回答或?qū)⒅苯佑绊懢W(wǎng)絡(luò)法的未來走向。

一、網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之爭：“馬法之爭”

網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性問題并非一個新問題，無論在國外還是國內(nèi)，早有討論?？偟膩砜矗惹暗挠懻撌芟抻诨ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展的階段性特征，并未給出明確的公認(rèn)答案，但是，回顧和評述這段歷史仍是我們再次檢視網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性問題的重要基礎(chǔ)。

（一）“馬法之爭”述評

1996年，時任美國第七巡回上訴法院法官的佛蘭克·伊斯特布魯克在芝加哥大學(xué)舉辦的“網(wǎng)絡(luò)空間法研討會”上提出了“馬法非法”的著名觀點(diǎn)，其在會議上提交的論文《網(wǎng)絡(luò)空間與馬的法律》中指出，普通法上有很多關(guān)于馬的問題，例如，馬的買賣問題、馬踢人的侵權(quán)問題、馬的許可證問題、馬的估價和治療問題等，這些問題完全可由合同法、侵權(quán)法等一般法律解決，沒有必要再匯集成一部“馬法”，否則將極大地?fù)p害法律體系的權(quán)威性;網(wǎng)絡(luò)法就如同馬的法律一樣，只不過是具體法律部門在特殊領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用，完全沒有必要獨(dú)立設(shè)置。“法律課程應(yīng)該限制在那些能夠展現(xiàn)整個法律的科目上，學(xué)習(xí)那些適用于專業(yè)領(lǐng)域的法律的最好方法就是學(xué)習(xí)一般原理”①，因此，完全沒有必要設(shè)置專門的網(wǎng)絡(luò)法課程。政府不需要去主動規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間，發(fā)現(xiàn)最優(yōu)法律規(guī)則的辦法是讓當(dāng)事人自主選擇、自主決定，政府的任務(wù)僅在于進(jìn)一步明確規(guī)則、創(chuàng)設(shè)新型財產(chǎn)權(quán)利、促進(jìn)信息流通。② 這篇論文拉開了美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性論爭的序幕，“馬法非法”的觀點(diǎn)也引發(fā)了廣泛的討論。

同年，大衛(wèi)·約翰遜撰文進(jìn)行了回應(yīng)。他認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間具有獨(dú)特的性質(zhì)和特征，網(wǎng)絡(luò)行為突破了國界的限制，給政府治理帶來了巨大挑戰(zhàn)，需要一套區(qū)別于現(xiàn)實(shí)空間的法律進(jìn)行規(guī)制。③ 他還繼續(xù)指出，設(shè)置網(wǎng)絡(luò)法的一個重要原因是出于社會需求與供給的考量，法學(xué)院的課程設(shè)置在很大程度上是對社會需求的回應(yīng)。法學(xué)細(xì)分學(xué)科并非從來就有，而是隨著社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化而逐漸變化的，環(huán)境法、勞動法等新興學(xué)科都可以運(yùn)用一般法律原則，但由于它們所研討的問題成為社會的重要關(guān)切，因此學(xué)校有義務(wù)開設(shè)相應(yīng)課程來回應(yīng)這一需求。網(wǎng)絡(luò)法專門人才的社會需求在1996年就已經(jīng)很多了，法學(xué)院顯然有必要迎合這一現(xiàn)實(shí)。④

哈佛大學(xué)勞文斯·萊斯格認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會不同，它產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)社會所沒有的法律規(guī)制問題，例如網(wǎng)絡(luò)兒童色情問題，法律禁止向未成年人提供色情內(nèi)容，在現(xiàn)實(shí)世界中年齡可以相對容易區(qū)分，但在網(wǎng)絡(luò)世界里很難識別未成年人和成年人。網(wǎng)絡(luò)空間將會變成一個高度可規(guī)制的空間。而且，無論網(wǎng)絡(luò)空間還是現(xiàn)實(shí)空間，都需要四種力量進(jìn)行規(guī)制：法律、社會規(guī)范、市場和架構(gòu)，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，由代碼主導(dǎo)的技術(shù)架構(gòu)最為重要，代碼就是法律，這是其與現(xiàn)實(shí)空間的重要區(qū)別，也是網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立的重要基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)法研究不僅可以研究網(wǎng)絡(luò)中的獨(dú)特行為規(guī)范，而且也可以對現(xiàn)實(shí)法律進(jìn)行修正。⑤

這場持續(xù)數(shù)年的爭論雖未有定論，但它激發(fā)了理論和實(shí)務(wù)工作者對網(wǎng)絡(luò)空間法律問題進(jìn)行深入思考的熱情。而且我們認(rèn)為，正反兩方面的觀點(diǎn)似乎并非根本對立：“馬法非法”更多是從理性主義和形式邏輯視角進(jìn)行的思考，無論如何，法治社會的基礎(chǔ)原則和基本原理是穩(wěn)定且廣泛適用的，即使對于網(wǎng)絡(luò)空間的特殊問題，也無法拋開這些基礎(chǔ)原則和基本原理，前者如公平原則、誠實(shí)信用原則等，后者如侵權(quán)法原理、合同法原理等;呼吁網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立的觀點(diǎn)則更多從實(shí)用主義出發(fā)，更關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間的新問題及解決這些問題的新方法，而且必須承認(rèn)，很多新問題需要我們以嶄新的視角和框架去應(yīng)對，例如，個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)的流動和利用等問題，我們很難在既有框架內(nèi)圓滿解決。此外，拋開理論研究立足點(diǎn)和視角的不同，我們更應(yīng)關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)的飛速發(fā)展，毋庸贅言，“馬法之爭”后的十年，美國哈佛、耶魯?shù)软敿獯髮W(xué)法學(xué)院都設(shè)立了因特網(wǎng)法律研究中心，網(wǎng)絡(luò)法也已成為各個法學(xué)院的必修課或選修課。⑥ 大數(shù)據(jù)、人工智能等網(wǎng)絡(luò)時代的新問題甚至已經(jīng)對傳統(tǒng)法律理論和原則提出了重大挑戰(zhàn)，例如，人工智能技術(shù)對法律主體理論提出了挑戰(zhàn)，歐盟甚至已經(jīng)提出“電子人”的法律概念⑦;大數(shù)據(jù)技術(shù)對“知情同意原則”提出了質(zhì)疑，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)條件下的“知情同意”無論在真實(shí)性和有效性上都大打折扣⑧。因此，從某種意義上說，“馬法之爭”事實(shí)上預(yù)示著網(wǎng)絡(luò)時代的法律大變革，包括網(wǎng)絡(luò)法自身的獨(dú)立發(fā)展。

（二）國內(nèi)學(xué)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性的早期討論

本世紀(jì)前十年，我國也開始了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性的討論，但學(xué)者的觀點(diǎn)分歧較大。蔣坡認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)法已形成自己獨(dú)特的調(diào)整對象，即包括在該虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)環(huán)境平臺上的活動和行為所發(fā)生的各種社會關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)法的概念由其內(nèi)容決定。網(wǎng)絡(luò)法是電子信息法、網(wǎng)絡(luò)法和信息化法對立統(tǒng)一且三位一體的完整結(jié)構(gòu)，其是法律規(guī)范和技術(shù)規(guī)范的綜合體，已逐步發(fā)展為一個獨(dú)立的法律部門。⑨ 張楚則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)法并非一個獨(dú)立的法律部門，而是一個高度綜合的法律領(lǐng)域，其調(diào)整對象和調(diào)整手段具有多重性。當(dāng)然，他也承認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)法由技術(shù)規(guī)范和非技術(shù)規(guī)范兩大類規(guī)范構(gòu)成，且其核心在于技術(shù)性規(guī)范，這是網(wǎng)絡(luò)法的鮮明特征。⑩ 楊立新也持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)法是一個綜合的法律，不是通過簡單的劃入公法或私法的范圍就能夠解決的問題，當(dāng)然，在理論研究中，可以將網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的諸多法律問題都納入網(wǎng)絡(luò)法框架，逐步構(gòu)建自己的體系。 劉品新則提出了相對折中的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“如果將網(wǎng)絡(luò)法簡單地理解為與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的法律，那它就是一部‘馬法;如果將網(wǎng)絡(luò)法引發(fā)的特殊法律問題單列出來，以此為基礎(chǔ)來透視和重構(gòu)全新的規(guī)則，那網(wǎng)絡(luò)法就有巨大的生存空間”。而且，從實(shí)證層面分析，網(wǎng)絡(luò)立法、網(wǎng)絡(luò)法教學(xué)科研活動的遍地開花，已經(jīng)證明了網(wǎng)絡(luò)法具有卓越的生命力和獨(dú)立的價值。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界的早期討論，并未從根本上解決網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性問題，也沒有生成獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)科。應(yīng)當(dāng)說，這些討論仍帶有較大的時代局限性，在網(wǎng)絡(luò)立法尚在起步初期、網(wǎng)絡(luò)司法和執(zhí)法還未形成氣候的背景下，學(xué)者們的討論總體較為粗淺，大體上是對國外“馬法之爭”的延續(xù)性述評，并無太多創(chuàng)見。此后，國內(nèi)學(xué)者似乎開始有意無意地淡化網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性問題，轉(zhuǎn)而投向更具體的研究領(lǐng)域，這似乎也從側(cè)面驗(yàn)證了網(wǎng)絡(luò)社會的獨(dú)特架構(gòu)所帶來的法律制度的整體變遷，網(wǎng)絡(luò)世界有太多需要我們重新審視的法律命題。不過，網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性仍是非常重要的基礎(chǔ)性問題，而且，人類社會已從互聯(lián)網(wǎng)1.0時代過渡至3.0時代，先前討論的主客觀基礎(chǔ)均已發(fā)生巨大改變。值此之際，重新審視網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性問題，非常必要。

二、法律部門獨(dú)立之考量因素分析：歷史演化的視角

考察法律部門獨(dú)立的因素和條件，應(yīng)當(dāng)從歷史演化的視角尋找答案，因?yàn)榉傻陌l(fā)展史就是一部法律部門的分化史。諸多新興法律部門基于各種各樣的原因從母體分離，獨(dú)立發(fā)展，漸成體系，而促進(jìn)分離的因素只能從各法律部門的具體分化進(jìn)程中提煉。

（一）法律部門的劃分及其演化史分析

一般認(rèn)為，法律部門，又稱部門法，“是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范進(jìn)行合理分類所形成的具有相同屬性的法律規(guī)范”。 法律規(guī)范組成法律部門，法律部門構(gòu)成法律體系。關(guān)于法律部門的劃分，尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種代表性學(xué)說，即多重標(biāo)準(zhǔn)說、唯一標(biāo)準(zhǔn)說 ?和主輔標(biāo)準(zhǔn)說，通說為主輔標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為，法律部門的劃分以調(diào)整對象為主要標(biāo)準(zhǔn)，以調(diào)整方法為輔助標(biāo)準(zhǔn)，前者如民法、行政法、訴訟法，后者如刑法。

法律部門的劃分并非一成不變，而是處于長期的演化之中。因?yàn)槊總€時代的法律的產(chǎn)生都離不開那個時代的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，總是帶有時代的物質(zhì)烙印。在古羅馬時期，全部法律分為公法和私法，私法主要指民法，公法主要指刑法和行政法。隨著商業(yè)的繁榮和商人階級的形成，商法逐步從民法中分離，成為獨(dú)立部門法。啟蒙運(yùn)動后，憲法成為獨(dú)立部門法，知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、環(huán)境法、經(jīng)濟(jì)法等也逐步分化而成為新興法律部門。 在我國，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動法等的獨(dú)立性問題，也經(jīng)歷了長期的爭論，但都逐步得到了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)同?，F(xiàn)在的問題是，法律部門獨(dú)立應(yīng)當(dāng)具備何種條件、需要考量哪些因素呢？

（二）法律部門獨(dú)立之考量因素分析

首先需要說明的是，法律部門的劃分和獨(dú)立，更多只是法學(xué)家對于客觀社會現(xiàn)象的主觀分析、提煉和抽象的產(chǎn)物，在這種提煉和抽象獲致廣泛的社會認(rèn)同后，新興部門法便具備了獨(dú)立的條件。長期存在的誤區(qū)在于，“片面理解法律部門劃分的客觀性，將其絕對化”。 事實(shí)上，“社會基礎(chǔ)和法律部門劃分之間隔著立法者、司法者和法學(xué)家這兩重主觀意志，法律部門及其劃分首先是以法學(xué)家的主觀意志為主導(dǎo)的。雖然法律部門及其劃分從根本上說決定于客觀社會關(guān)系，但是這種決定作用是極其間接、迂回的。” 在法學(xué)家對于某類法律規(guī)范與其客觀基礎(chǔ)間關(guān)系的解釋獲得學(xué)界和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同后，部門法之獨(dú)立便無不可逾越之障礙?！叭魏畏刹块T的形成，概莫能外：古羅馬時的公法、私法，拿破侖時代的民、商、民訴、刑、刑訴等五法部門，近現(xiàn)代在五法基礎(chǔ)上將民商合一、加上行政法和憲法的六法部門是如此，當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)法、勞動法、環(huán)境法等也是如此。”

客觀地講，法律部門及其劃分在西方國家并未受到“特別”的重視，對其質(zhì)疑也始終存在。我國的法律部門劃分理論事實(shí)上主要沿襲自蘇聯(lián)，因此，有學(xué)者指出，此種歷史背景導(dǎo)致它具有較大的時代局限性。 嚴(yán)格來說，主輔標(biāo)準(zhǔn)說所采的二元標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上本身即難自洽，存在不周延、重復(fù)交叉等問題，例如憲法、刑法及后續(xù)提出的“統(tǒng)一公法”概念，因此，法律部門的劃分，由于現(xiàn)實(shí)社會的巨大變化，已經(jīng)不那么嚴(yán)格了。 “原有的法律部門相互滲透、相互影響的現(xiàn)象，在當(dāng)代幾乎所有的國家都發(fā)生了?！?/p>

總之，部門法的獨(dú)立本質(zhì)上是一個程度判斷的問題，即判斷各種相關(guān)主客觀因素的變化是否達(dá)到特定的程度，以產(chǎn)生足夠的說服力，能夠使學(xué)界及實(shí)務(wù)界形成普遍認(rèn)同。結(jié)合部門法的演化史尤其是新興部門法的分化史，部門法的獨(dú)立應(yīng)考量以下因素：

1. 調(diào)整對象。調(diào)整對象是學(xué)界公認(rèn)的部門法劃分的主要依據(jù)，特殊社會關(guān)系的出現(xiàn)是部門法獨(dú)立的重要基礎(chǔ)。例如，隨著國家更多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，維持市場競爭秩序，而不再是完全放任自由，宏觀調(diào)控和微觀管制經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益增多，經(jīng)濟(jì)法便逐步獨(dú)立;在我國，建國以后長期受蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)模式影響，國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系普遍存在。改革開放后，國家強(qiáng)有力的宏觀調(diào)控仍是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要特色，經(jīng)濟(jì)法有著堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)。 從整個世界來看，工業(yè)革命后，工人和資本家的關(guān)系逐步發(fā)展，勞動條件改善和勞動者保護(hù)成為全社會的重要課題，勞動法便逐步獨(dú)立了。 隨著環(huán)境保護(hù)日益受到重視，調(diào)整人們在開發(fā)、利用、保護(hù)和改善環(huán)境的活動中所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的環(huán)境法，也就隨之成為一個獨(dú)立的部門法。

2. 調(diào)整手段。調(diào)整手段的特殊性是部門法劃分的次要依據(jù)，也成為判定部門法獨(dú)立的考量因素之一，但不是主要依據(jù)。例如，刑法以刑罰為調(diào)整手段，民法以侵權(quán)、違約等民事責(zé)任為調(diào)整手段，行政法以行政責(zé)任為調(diào)整手段，憲法以憲法責(zé)任為調(diào)整手段。當(dāng)然，并非所有的法律部門都具有調(diào)整手段上的特殊性，例如，商法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法等，亦無必要“牽強(qiáng)附會”，畢竟這只是法律部門獨(dú)立的考量因素之一。

3. 立法基礎(chǔ)。特定立法的頒布實(shí)施是法律部門獨(dú)立的重要推動力量，也深刻影響著其他因素。例如，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的出現(xiàn)，推動了經(jīng)濟(jì)法的司法適用和學(xué)術(shù)研討，推動了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立;環(huán)境保護(hù)法之于環(huán)境法，著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法之于知識產(chǎn)權(quán)法，亦有同樣之功效。

4. 司法基礎(chǔ)。特定領(lǐng)域的司法狀況，亦是法律部門獨(dú)立的重要推動力量。例如，德國、西班牙等國憲法法院的設(shè)立及憲法裁決，對憲法部門的獨(dú)立具有重要作用;歐陸各國專門勞動法院的設(shè)立對于勞動法獨(dú)立具有重要作用;我國知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立，也推動著獨(dú)立知識產(chǎn)權(quán)法獲致更廣泛的社會認(rèn)同;我國環(huán)境資源審判庭的設(shè)置和運(yùn)作，也起到了類似的作用。

5. 學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。法學(xué)家對于社會狀況的解釋、提煉和認(rèn)同，是法律部門獨(dú)立的重要條件，甚至可以說具有主導(dǎo)作用。例如，“若無羅馬的一批法學(xué)家致力于對體現(xiàn)平等要求的法律規(guī)范的研究，如蓋尤斯、烏爾比亞努斯等，寫出私法教科書《法學(xué)階梯》，并提出公私法劃分的學(xué)說，便不可能有最初的公法和私法這兩個法律部門”;我國經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法等法學(xué)家群體的出現(xiàn)、專門學(xué)科的設(shè)置以及大量有影響力學(xué)術(shù)著作的出版，對于推動相應(yīng)部門法的獨(dú)立起到了不可替代的作用。

6. 政策基礎(chǔ)。自上而下的特定國家政策目標(biāo)，是推動法律部門獲得社會認(rèn)同進(jìn)而獨(dú)立的重要力量。例如，隨著20世紀(jì)90年代“保護(hù)環(huán)境”被確立為基本國策，環(huán)保理念深入人心，環(huán)境法逐步獲得社會認(rèn)同?！肮膭顒?chuàng)新”、“科教興國”、“對外開放”等政策的實(shí)施，使得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日益受到重視，知識產(chǎn)權(quán)法的獨(dú)立也順理成章;勞工權(quán)益保護(hù)、社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革等政策目標(biāo)對于勞動法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立也具有類似作用。

三、我國“網(wǎng)絡(luò)法”獨(dú)立性之證成：法理和實(shí)證的統(tǒng)合視角

與“馬法之爭”的年代相比，當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)世界已發(fā)生巨變，尤其在中國，阿里巴巴、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭相繼崛起，一大批互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)角獸公司正在飛速發(fā)展，移動互聯(lián)、人工智能、云計(jì)算已成為互聯(lián)網(wǎng)世界的主基調(diào)。那么，時至今日，我國網(wǎng)絡(luò)法是否已具備獨(dú)立的條件呢？我們曾在2016年指出，“經(jīng)過前期的理論積累和立法實(shí)踐，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的法律作為一個獨(dú)立的部門法，條件已然成熟?！?中國的網(wǎng)絡(luò)法已具備作為獨(dú)立部門法的所有條件。

（一）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之特殊調(diào)整對象證成

網(wǎng)絡(luò)法調(diào)整對象的特殊性，全面體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三大方面。

1. 網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系的主體已發(fā)生顯著變化。在主體方面，網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系最突出的特點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商的地位更加突出，影響力愈發(fā)強(qiáng)大。谷歌、Facebook、阿里巴巴、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司掌握了巨大的信息和流量，對于個人生活、社會發(fā)展甚至國家安全都產(chǎn)生著重大影響，成為網(wǎng)絡(luò)時代最重要的主體之一。網(wǎng)絡(luò)社會因而演化為網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)空間公權(quán)力管理者的三層結(jié)構(gòu)，作為中間層的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商成為立法關(guān)注的重中之重。因此，2019年生效的《電子商務(wù)法》第二章第二節(jié)大篇幅專門規(guī)定了“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”;《網(wǎng)絡(luò)安全法》特別強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的安全義務(wù)。

此外，網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系主體的特殊性，還體現(xiàn)在各個細(xì)分領(lǐng)域。例如，電子商務(wù)的發(fā)展催生了大量的小微經(jīng)營者（尤其是個人經(jīng)營者），他們作為商事活動的參與者是否需要及如何進(jìn)行工商或者稅務(wù)登記，是否需要及如何進(jìn)行監(jiān)管，這些都是無法回避的問題，因此，最終由《電子商務(wù)法》設(shè)計(jì)了分類管理的策略;再如，網(wǎng)約車平臺上的快車、順風(fēng)車司機(jī)既不同于傳統(tǒng)的巡游出租車司機(jī)，也不同于純自用的私家車司機(jī)，其主體地位也非常特殊。類似的問題，還有很多。

2. 網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系的客體已發(fā)生顯著變化。在客體方面，數(shù)據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系最重要的客體。數(shù)據(jù)，明顯不同于物權(quán)之“物”，亦不同于知識產(chǎn)權(quán)之“無形智慧財產(chǎn)”。雖然相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)兼具財產(chǎn)和人身屬性，但數(shù)據(jù)具備該等屬性尚須附帶一定條件，單個數(shù)據(jù)對于個人的財產(chǎn)意義極其有限，通常只有經(jīng)過大數(shù)據(jù)分析處理后才能體現(xiàn)其財產(chǎn)價值，例如，基于大數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷;單個數(shù)據(jù)距離特定主體的人格身份可能亦較遠(yuǎn)，泄露數(shù)據(jù)可能也難以被直接認(rèn)定為侵犯人格權(quán)，往往需經(jīng)與其它數(shù)據(jù)相結(jié)合并與特定主體關(guān)聯(lián)后，才能凸顯其人身屬性。因此，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）在制定過程中曾嘗試將“數(shù)據(jù)”規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)的客體，但鑒于爭議過大，此種定性模式最終被刪除，僅在《民法總則》第127條 ?預(yù)留了特殊規(guī)則的設(shè)置空間。因此，數(shù)據(jù)是非常特殊的客體。

此外，網(wǎng)絡(luò)時代也催生出新的財產(chǎn)形態(tài)，如“虛擬財產(chǎn)”，包括電子游戲中的角色裝備、虛擬貨幣、電商平臺發(fā)放的優(yōu)惠券、影音娛樂平臺的會員資格、等級等。網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實(shí)社會中的財產(chǎn)明顯不同，有場景限定性，即只有在特定場景、特定條件下才能體現(xiàn)其價值，而且在權(quán)利歸屬、價值評估、流轉(zhuǎn)程序、保護(hù)規(guī)則等方面亦有不同，需立法調(diào)整應(yīng)對，《民法總則》第127條也為此預(yù)留了空間。

3. 網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系的內(nèi)容已發(fā)生顯著變化。在內(nèi)容方面，網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)了一些新興權(quán)利，例如，網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)據(jù)權(quán)、信息安全權(quán)、被遺忘權(quán)、更正權(quán)等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的平臺自治管理權(quán)等;也出現(xiàn)了一些新型義務(wù)，如網(wǎng)絡(luò)用戶的“實(shí)名認(rèn)證義務(wù)”、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“實(shí)名驗(yàn)證義務(wù)”等。這些權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，都帶有網(wǎng)絡(luò)空間的特殊印記。歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》中設(shè)置“被遺忘權(quán)”，正契合了數(shù)據(jù)產(chǎn)生、利用、存儲的留痕特質(zhì)，賦予公民在其個人數(shù)據(jù)不再需要時請求刪除的權(quán)利。

（二）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之特殊調(diào)整手段證成

網(wǎng)絡(luò)法調(diào)整手段的特殊性，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1. 技術(shù)性調(diào)整手段的重要性日益凸顯。正如勞文斯·萊斯格所指出的，網(wǎng)絡(luò)世界存在四種規(guī)制手段，即法律、社會規(guī)范、市場和技術(shù)，其中，技術(shù)最為重要，規(guī)制效果最好。 這在當(dāng)下的中國語境里更有意義。例如，社會曾經(jīng)熱議的借貸寶“裸貸”事件，暴露了網(wǎng)絡(luò)借貸的倫理和法律風(fēng)險。但是之后，平臺服務(wù)商通過大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，裸貸主要發(fā)生在23歲以下的在校學(xué)生群體，于是，平臺服務(wù)商通過技術(shù)性手段去限制23歲以下在校生的借貸行為，就基本解決了這一問題;再如，關(guān)于禁止未成年人通過互聯(lián)網(wǎng)獲取色情影像的問題，曾經(jīng)似乎很難實(shí)現(xiàn)，但當(dāng)下逐步成熟的實(shí)名制及人臉識別技術(shù)，提供了一個切實(shí)可行的技術(shù)工具;此外，網(wǎng)約車平臺也可通過技術(shù)性分析司機(jī)的接單狀況、反饋評價等進(jìn)行等級劃分，并在后續(xù)派單及費(fèi)用計(jì)算中進(jìn)行針對性處理，也起到了很好的規(guī)制和引導(dǎo)效果。

2. 契合互聯(lián)網(wǎng)規(guī)律的新型調(diào)整手段不斷出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間有很大不同，其調(diào)整手段亦應(yīng)作適當(dāng)更新。例如，對于現(xiàn)實(shí)社會的違法違規(guī)行為，通常采用罰款、吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照等懲戒方式，而對于網(wǎng)絡(luò)用戶違規(guī)行為的規(guī)制，采用取消關(guān)注、禁言、封號等方式可能更為合適;對于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商，通過約談、負(fù)面評價、暫停相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進(jìn)行調(diào)控，效果可能會更加明顯。

（三）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之立法基礎(chǔ)證成

近幾年，世界各國的網(wǎng)絡(luò)立法速度明顯加快，漸成體系，中國也是如此?；ヂ?lián)網(wǎng)法治化水平明顯提升，奠定了網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立的立法基礎(chǔ)。這主要體現(xiàn)在：

1. 我國已構(gòu)建起較為完整的網(wǎng)絡(luò)法律制度體系。2014年黨的十八屆四中全會的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出要“加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)立法”，并將互聯(lián)網(wǎng)立法分為三大領(lǐng)域，即“網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)社會管理”。三大領(lǐng)域各有側(cè)重，共同構(gòu)筑起完整的網(wǎng)絡(luò)法制體系：網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)領(lǐng)域的立法，意在規(guī)范“硬件”;網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域的立法，意在規(guī)范“軟件”;網(wǎng)絡(luò)社會管理領(lǐng)域的立法，意在規(guī)范“秩序”。 近幾年來，三大領(lǐng)域立法活動頻繁，已初步奠定作為獨(dú)立部門法的體系基礎(chǔ)：在網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)安全總體立法（如《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、個人信息保護(hù)相關(guān)立法、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)資源管理立法等不斷充實(shí);在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)基礎(chǔ)性立法（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》）、互聯(lián)網(wǎng)新聞服務(wù)立法（如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》）、互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)立法（如《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》）、互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)立法（如《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》）、互聯(lián)網(wǎng)文化服務(wù)立法（如《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》）等不斷完善;在網(wǎng)絡(luò)社會管理領(lǐng)域，電子商務(wù)（如《電子商務(wù)法》）、網(wǎng)絡(luò)約租車（如《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》）、互聯(lián)網(wǎng)金融（如《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》）等領(lǐng)域的新興立法不斷出臺。而且，網(wǎng)絡(luò)立法體系層級分明，既有法律（如《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》）、行政法規(guī)（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》），也有各部門制定的行政規(guī)章（如《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》），還包括各地政府制定的地方法規(guī)、規(guī)章（如北京、天津、上海、重慶等73個城市陸續(xù)發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)約租車實(shí)施細(xì)則）等。

2. 傳統(tǒng)法律的適應(yīng)性改良和網(wǎng)絡(luò)專門立法互動并行。針對網(wǎng)絡(luò)時代的特殊問題，既有傳統(tǒng)法律的及時增補(bǔ)或改良，又有單行的網(wǎng)絡(luò)專門立法，二者互為補(bǔ)充，良性互動。前者如，《中華人民共和國食品安全法》2015年修訂時增加了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的實(shí)名登記和及時制止等義務(wù);《中華人民共和國廣告法》2015年修訂時將網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布行為納入監(jiān)管范圍;《中華人民共和國刑法修正案（九）》（2015年）及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017年）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019年）等司法解釋，則從刑法角度回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代公民個人信息保護(hù)、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊問題。后者如《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等，是針對新問題制定的專門法律文件。

（四）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之司法基礎(chǔ)證成

以2017年“杭州互聯(lián)網(wǎng)法院”的設(shè)置為起點(diǎn)，各地互聯(lián)網(wǎng)法院、互聯(lián)網(wǎng)法庭的陸續(xù)設(shè)立為網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立奠定了司法基礎(chǔ)。互聯(lián)網(wǎng)法院，作為我國的首創(chuàng)性司法探索，其設(shè)立不但積累了網(wǎng)絡(luò)司法經(jīng)驗(yàn)，而且反哺立法、引導(dǎo)學(xué)術(shù)研究，幫助網(wǎng)絡(luò)法尋獲更廣泛的社會認(rèn)同。截至2019年10月31日，杭州、北京、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院共受理互聯(lián)網(wǎng)案件118764件，審結(jié)88401件，在線立案申請率為96.8%，全流程在線審結(jié)80819件，在線庭審平均用時45分鐘，案件平均審理周期約38天，比傳統(tǒng)審理模式分別節(jié)約時間約3/5和1/2，一審服判息訴率達(dá)98.0%，法院通過電話、郵箱、微信、短信、公眾號等在線送達(dá)文書96857次，審判質(zhì)量、效率和效果呈現(xiàn)良好態(tài)勢。互聯(lián)網(wǎng)法院的獨(dú)特運(yùn)作模式，正契合了網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立性。

1. 互聯(lián)網(wǎng)法院的獨(dú)特性之一：受案范圍。和其他專門法院如知識產(chǎn)權(quán)法院一樣，互聯(lián)網(wǎng)案件集中轉(zhuǎn)由互聯(lián)網(wǎng)法院審理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)行政糾紛等大部分與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的案件，集中由互聯(lián)網(wǎng)法院一審。

2. 互聯(lián)網(wǎng)法院的獨(dú)特性之二：司法流程的全面互聯(lián)網(wǎng)化。根據(jù)《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)法院采取在線方式審理案件，案件的受理、送達(dá)、調(diào)解、證據(jù)交換、庭前準(zhǔn)備、庭審和宣判等訴訟環(huán)節(jié)一般應(yīng)當(dāng)在線上完成。各個互聯(lián)網(wǎng)法院也在積極運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行契合互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐規(guī)律的改造和探索。例如，各個互聯(lián)網(wǎng)法院都推出了電子訴訟平臺、調(diào)解平臺，統(tǒng)一在電子平臺上進(jìn)行立案、送達(dá)、庭審、調(diào)解和宣判等;為核實(shí)當(dāng)事人身份，各個互聯(lián)網(wǎng)法院積極運(yùn)用人臉識別技術(shù)進(jìn)行身份驗(yàn)證;網(wǎng)絡(luò)法庭不再設(shè)書記員席位，庭審筆錄通過語音識別系統(tǒng)完成;為解決電子證據(jù)易變性、易改無痕、存證難、取證難等問題，各個互聯(lián)網(wǎng)法院還探索利用區(qū)塊鏈等新技術(shù)，推出電子證據(jù)平臺，聯(lián)合公證處、司法鑒定中心、行業(yè)組織、大型互聯(lián)網(wǎng)平臺等實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)對接，共同背書、共同治理，等等。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)法院已經(jīng)在各個環(huán)節(jié)融入互聯(lián)網(wǎng)元素、契合互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐，逐步推動著司法程序和實(shí)體規(guī)則的互聯(lián)網(wǎng)化改造。

（五）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之學(xué)術(shù)基礎(chǔ)證成：法學(xué)家群體和學(xué)術(shù)研究的興起

時至今日，網(wǎng)絡(luò)法已具備一定規(guī)模的法學(xué)家群體和學(xué)科基礎(chǔ)。自2012年以來，網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究迎來前所未有的繁榮，網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究機(jī)構(gòu)如雨后春筍。截至2017年底，全國已有33個網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)相關(guān)研究機(jī)構(gòu)成立。一大批傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)者尤其是中青年學(xué)者投入網(wǎng)絡(luò)法學(xué)的研究或進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)法學(xué)相關(guān)的交叉研究。 各大法學(xué)院校紛紛開設(shè)了網(wǎng)絡(luò)法學(xué)必修或選修課程，探索以“網(wǎng)絡(luò)法學(xué)”二級學(xué)科名義單獨(dú)招生，例如，2016年，中國政法大學(xué)在全國率先設(shè)置法學(xué)二級學(xué)科“網(wǎng)絡(luò)法學(xué)”，獨(dú)立招收博士、碩士研究生，并與最高人民法院共建“法治信息管理學(xué)院”和“法治信息管理專業(yè)（本科）”，培養(yǎng)兼通法學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)和管理學(xué)的復(fù)合型人才。在此之前，從2012年開始，中國政法大學(xué)的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)科作為三級學(xué)科點(diǎn)，作為“網(wǎng)絡(luò)法方向”在法學(xué)二級學(xué)科刑法學(xué)博士授權(quán)點(diǎn)進(jìn)行博士、碩士研究生的招生和人才培養(yǎng)。2017年，中國人民大學(xué)法學(xué)院成立未來法治研究院，北京大學(xué)成立法律人工智能實(shí)驗(yàn)室。2018年，清華大學(xué)創(chuàng)設(shè)計(jì)算法學(xué)學(xué)科并成立智能法治研究院。網(wǎng)絡(luò)法學(xué)已經(jīng)成為法學(xué)領(lǐng)域日益嶄露頭角的新興學(xué)科。

（六）網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之政策基礎(chǔ)證成

網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略，已經(jīng)成為推動我國網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)的重要政策基礎(chǔ)。黨的十九大報告提出要建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國。國家“十三五”規(guī)劃綱要指出，要牢牢把握信息技術(shù)變革趨勢，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略，國務(wù)院《“十三五”國家信息化規(guī)劃》提出，建設(shè)戰(zhàn)略清晰、技術(shù)先進(jìn)、產(chǎn)業(yè)領(lǐng)先、安全可靠的網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國。全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議亦強(qiáng)調(diào)，要敏銳抓住信息化發(fā)展歷史機(jī)遇，自主創(chuàng)新推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)。當(dāng)前，我國網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)穩(wěn)步推進(jìn)，依法治國全面深化，網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)的重要性進(jìn)一步凸顯。網(wǎng)信事業(yè)代表著新的生產(chǎn)力和新的發(fā)展方向，成為重塑經(jīng)濟(jì)、政治、社會、軍事、文化發(fā)展新格局的重要力量。但與此同時，網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)也面臨著新的挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間相互交織產(chǎn)生新的安全風(fēng)險需通過法治途徑防范化解，人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等新技術(shù)新業(yè)態(tài)亟需法律規(guī)范，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)融合發(fā)展的體制機(jī)制障礙有待破冰，加快推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)，必須充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)法治的規(guī)范和保障作用。

四、網(wǎng)絡(luò)法獨(dú)立性之體系支撐

網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立不但已具備充分的條件，同時，近十年來網(wǎng)絡(luò)立法、司法和學(xué)術(shù)等活動的進(jìn)展，已為網(wǎng)絡(luò)法的獨(dú)立提供了體系支撐。

（一）網(wǎng)絡(luò)法的體系結(jié)構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)法體系結(jié)構(gòu)的特殊性主要體現(xiàn)在以下三個層面：

其一，在法制體系上，誠如前述，網(wǎng)絡(luò)法已被劃分成三個相互關(guān)聯(lián)、各有側(cè)重的細(xì)分領(lǐng)域，即網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)社會管理。這是網(wǎng)絡(luò)法的基本結(jié)構(gòu)。

其二，在規(guī)制理念上，網(wǎng)絡(luò)法需要實(shí)現(xiàn)“安全”和“發(fā)展”、“防控”和“引導(dǎo)” 的有機(jī)統(tǒng)一，而這種統(tǒng)一在不同細(xì)分領(lǐng)域有不同體現(xiàn)。具體來說，在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域應(yīng)偏重“安全”和“防控”，尤其對于關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)確保國家安全和公共安全;在網(wǎng)絡(luò)社會管理領(lǐng)域，應(yīng)適當(dāng)偏重“發(fā)展”和“引導(dǎo)”，不可因噎廢食，應(yīng)鼓勵創(chuàng)新發(fā)展;在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)領(lǐng)域，則需要實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由和風(fēng)險防范的平衡。 這體現(xiàn)了鮮明的分層分類規(guī)制理念。

其三，在調(diào)控結(jié)構(gòu)上，網(wǎng)絡(luò)法呈現(xiàn)出較為獨(dú)特的三層結(jié)構(gòu)，即網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)公權(quán)力管理主體。其中，作為中間層的網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力越來越大，已經(jīng)具有一定的公共服務(wù)和公共管理屬性，對于網(wǎng)絡(luò)秩序的維護(hù)具有不可替代的作用。由此，網(wǎng)絡(luò)法應(yīng)當(dāng)貫徹區(qū)分主義的理念：立法防控應(yīng)集中于網(wǎng)絡(luò)平臺，要求其承擔(dān)特定的國家安全、公共安全、市場競爭秩序維護(hù)、用戶權(quán)益保護(hù)等義務(wù);對于網(wǎng)絡(luò)用戶，應(yīng)主要集中在其具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為上;對于網(wǎng)絡(luò)公權(quán)力管理主體，既要通過權(quán)力范圍、行使程序、監(jiān)督機(jī)制等規(guī)則防止權(quán)力濫用，也要防止其不作為，防止“只攬權(quán)不攬責(zé)”。

（二）網(wǎng)絡(luò)法的內(nèi)涵和外延

從內(nèi)涵和外延來看，網(wǎng)絡(luò)法應(yīng)當(dāng)是以網(wǎng)絡(luò)專門法為主體，以網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法為延伸，與其他部門法存在交集的法律部門。由于互聯(lián)網(wǎng)具有互動性、廣域性、虛擬性和即時性等區(qū)別于其他載體的顯著特性，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)立法也具有復(fù)雜性和多樣性，因此，網(wǎng)絡(luò)法的問題不是由某一部法律或者某幾部法律就可以解決的，正如有學(xué)者指出的，“網(wǎng)絡(luò)法既不是單純的公法，也不是單純的私法，而是一個綜合的法律”。 網(wǎng)絡(luò)法作為一個部門法，應(yīng)當(dāng)是一個廣義的互聯(lián)網(wǎng)法，不僅包括網(wǎng)絡(luò)安全法、電子商務(wù)法、電子簽名法等互聯(lián)網(wǎng)專門立法，還應(yīng)當(dāng)包括國家安全法、反恐怖主義法等網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的立法，并且與民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門存在交集。

與此同時，網(wǎng)絡(luò)法還應(yīng)當(dāng)是一個動態(tài)的法律部門，立法者以及法律研究者對網(wǎng)絡(luò)空間行為規(guī)范的探索，是在不斷認(rèn)識和發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的過程中逐漸發(fā)展和完善的，因此，未來網(wǎng)絡(luò)法的內(nèi)容還將在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上不斷延伸擴(kuò)展。

（三）網(wǎng)絡(luò)法的發(fā)展趨勢

從未來的發(fā)展走向來看，網(wǎng)絡(luò)法的發(fā)展正在呈現(xiàn)出兩個明顯的趨勢：一是更多網(wǎng)絡(luò)專門立法將會加快出臺。目前，多項(xiàng)高層級的互聯(lián)網(wǎng)專門立法已經(jīng)被列入相關(guān)立法計(jì)劃規(guī)劃;二是網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法與傳統(tǒng)立法的結(jié)合將進(jìn)一步深化。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”以及萬物互聯(lián)的到來，互聯(lián)網(wǎng)與各傳統(tǒng)領(lǐng)域的進(jìn)一步滲透，必然會推動網(wǎng)絡(luò)法與傳統(tǒng)立法的融合，網(wǎng)絡(luò)因素已然悄然地介入全部傳統(tǒng)部門法領(lǐng)域。 從融合方式上來看，越來越多的傳統(tǒng)立法已經(jīng)或者正在通過修訂的方式，增加互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)條款以適應(yīng)發(fā)展的需要，例如《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在修訂過程中增加了互聯(lián)網(wǎng)專門條款;新制定的傳統(tǒng)領(lǐng)域立法也會設(shè)置相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)條款以滿足實(shí)踐管理的需要，例如《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域作為英雄烈士保護(hù)的重要領(lǐng)域，并在相關(guān)條款中進(jìn)行了專門規(guī)定。 我國民法典各分編中的人格權(quán)編擬對個人隱私權(quán)和個人信息保護(hù)作出專門規(guī)定。

結(jié)語

“馬法之爭”的年代離我們已很遙遠(yuǎn)，互聯(lián)網(wǎng)世界已發(fā)生巨大變化。5G技術(shù)很快就會商用，萬物互聯(lián)不再只是夢想，我國也已成為舉世矚目的互聯(lián)網(wǎng)大國。時至今日，綜合考量調(diào)整對象、調(diào)整方法、立法基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)等因素，我國網(wǎng)絡(luò)法已具備獨(dú)立之條件，而且，也確有獨(dú)立之必要。須知，法律不只是對客觀環(huán)境的被動反映，而且可以能動地引領(lǐng)事物的發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)時代風(fēng)起云涌，作為互聯(lián)網(wǎng)大國，我國應(yīng)抓住千載難逢的歷史時機(jī)，鼓起勇氣，積極推動網(wǎng)絡(luò)法成為獨(dú)立部門法，以保障和引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展，進(jìn)一步從互聯(lián)網(wǎng)時代的追趕者變成引領(lǐng)者。

注釋：

①② See Frank H. Easterbrook， Cyberspace and the Law of the Horse， 1996 U Chi Legal F 207.

③ See David R. Johnson， and David G. Post， Law and Borders： the Rise of Law in Cyberspace， Stanford Law Review， 1996， p.1367.

④ David G. Post， Cyberspace and the Law of the

（Electronic） Horse， or Has Cyberspace Law Come of Age？

⑤ Lawrence Lessig， The Law of the Horse： What Cyberlaw Might Teach， Harvard Law Review， 1999， 113（2）.

⑥ 參見劉品新：《網(wǎng)絡(luò)法是馬法嗎？》，《檢察日報》2007年9月5日。

⑦ 參見郭少飛：《“電子人”法律主體論》，《東方法學(xué)》2018年第3期。

⑧ 參見田野：《大數(shù)據(jù)時代知情同意原則的困境與出路——以生物資料庫的個人信息保護(hù)為例》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。

⑨ 參見蔣坡：《論網(wǎng)絡(luò)法的體系框架》，《政治與法律》2003年第3期。

⑩ 參見張楚：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法基本問題的闡釋》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2003年第6期。

參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)立法的現(xiàn)狀與思考》，《信息安全與通信保密》2001年第6期。

參見舒國瀅主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第123頁。

多重標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，法律部門的劃分既要考慮法律的調(diào)整對象，又要考慮法律的調(diào)整方法，還要兼顧與此相關(guān)的其他因素;唯一標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，法律部門的劃分只以法律的調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)，不需要考慮其他因素。

參見單飛躍：《中國經(jīng)濟(jì)法理論研究四十年：反思、轉(zhuǎn)型與再認(rèn)識》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2018年第1輯，第24頁。

史際春：《經(jīng)濟(jì)法：法律部門劃分的主客觀統(tǒng)一》，《中外法學(xué)》1998年第3期。

大陸法系雖有法律部門的概念，傳統(tǒng)上也進(jìn)行法律部門的劃分，但并不嚴(yán)格和僵化;英美法系則根本沒有法律部門的概念，更不用說劃分了?，F(xiàn)代大陸法系和英美法系國家對法律部門及其類似概念更多秉持一種實(shí)用主體的態(tài)度。參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學(xué)》2017年第5期。

參見葉必豐：《論法律部門的劃分》，《法學(xué)評論》1996年第3期。

參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學(xué)》2017年第5期。

張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2009年第2期。

參見李曙光主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第30—31頁。

參見趙虹：《英國工業(yè)革命期間的社會立法》，《云南師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第6期。

參見王燦發(fā)：《環(huán)境法學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第19頁。

參見于志剛：《中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法體系化建構(gòu)的路徑》，《理論視野》2016年第5期。

《電子商務(wù)法》共有80多個條文，而直接涉及“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”的條文就有約30條。

《電子商務(wù)法》第10條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外。”

參見許可：《數(shù)據(jù)權(quán)屬：經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的雙重視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期;武長海、常錚：《論我國數(shù)據(jù)權(quán)法律制度的構(gòu)建與完善》，《河北法學(xué)》2018年第1期。

《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

按照通常翻譯，“code”應(yīng)翻譯為“代碼”，但結(jié)合中國語境，翻譯成“技術(shù)”可能更為貼切，也便于理解。

裸貸是指在進(jìn)行借款時，以借款人手持身份證的裸體照片替代借條，當(dāng)發(fā)生違約不還款時，放貸人以公開裸體照片和與借款人父母聯(lián)系的手段為要挾逼迫借款人還款。2016年11月，10G大小的“裸條”照片及視頻被打包在百度網(wǎng)盤發(fā)布，167位女大學(xué)生的個人信息、親友聯(lián)系方式以及私密照片遭到泄露。2017年4月，廈門華廈學(xué)院大二在校女生因卷入“裸貸事件”，不堪還債壓力和催債電話騷擾，選擇自殺。參見莫開偉：《全社會該對校園貸悲劇進(jìn)行反思》，《證券時報》2017年4月18日。

參見周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，《中國法學(xué)》2015年第3期。

中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息中心編著：《第42次中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報告》。

最高人民法院：《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》白皮書，人民法院出版社2019年版，第6頁。

參見周輝：《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究機(jī)構(gòu)建設(shè)和發(fā)展報告（2004—2017）》，《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2018年第1期。

《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》，2016年3月16日第十二屆全國人民代表大會第四次會議批準(zhǔn)。

《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家信息化規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2016〕73號）。

參見《習(xí)近平出席全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議并發(fā)表重要講話》，新華社2018年4月21日。

若互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行隨意的區(qū)別對待，將極大地破壞競爭秩序，例如，若電子商務(wù)平臺對A、B商家進(jìn)行不合理的區(qū)別對待，在基本條件相同的情況下，給予A更高的檢索牽連度、更多的曝光機(jī)會、更大的帶寬，則等同于人為的改變了競爭條件、破壞了競爭秩序。

互動性，是指在網(wǎng)絡(luò)活動中信息提供者和信息消費(fèi)者之間能夠?qū)崿F(xiàn)積極雙向交流，尤其是在以微博為代表的新型互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的交互性意味著信息提供者與信息消費(fèi)者在信息的傳播過程中已經(jīng)很難被區(qū)分為兩個獨(dú)立的身份。廣域性，是指互聯(lián)網(wǎng)不受地理空間的限制、覆蓋范圍極廣且無國界的特性。虛擬性，是指在網(wǎng)絡(luò)活動中，作為主體的人已經(jīng)被去除其物理實(shí)體，而擬像化為字符串粘貼在網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬時空中。即時性，則是指互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及應(yīng)用具有實(shí)時、迅時等特性。參見李雅文、李長喜：《互聯(lián)網(wǎng)立法若干問題研究》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第4期。

2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，增加了第十二條，被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，規(guī)定：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

《英雄烈士保護(hù)法》第二十三條規(guī)定：網(wǎng)信和電信、公安等有關(guān)部門在對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行依法監(jiān)督管理工作中，發(fā)現(xiàn)發(fā)布或者傳輸以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的信息的，應(yīng)當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者停止傳輸，采取消除等處置措施和其他必要措施;對來源于中華人民共和國境外的上述信息，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)構(gòu)采取技術(shù)措施和其他必要措施阻斷傳播。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)其用戶發(fā)布前款規(guī)定的信息的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者未采取停止傳輸、消除等處置措施的，依照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定處罰。

作者簡介：于志剛，中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，教育部長江學(xué)者特聘教授，北京，100088;唐磊，中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法專業(yè)博士研究生，北京，100088。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）