論網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中的數(shù)額認定方法

王志剛 劉思卓

摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪通常具有犯罪對象海量化的特點，涉案金額、數(shù)據(jù)數(shù)量往往十分巨大，難以精確計量，但數(shù)額的認定會直接影響案件的定罪量刑。對此，學界提出了等約計量、抽樣取證、底線證明等多種應(yīng)對方法，但具體而言各有利弊且具體使用方法不明確。通過對典型網(wǎng)絡(luò)犯罪中涉及數(shù)額認定的分析，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有計算方法都難以單獨適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的具體情況。對此，可以確定一種層次性選擇使用的思路，即將底線證明作為首選，將抽樣取證作為補充，將綜合認定作為后援，系統(tǒng)性解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認定問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪;數(shù)額認定;方法分析;解決路徑

中圖分類號：D924.35 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2020）02-0035-09

犯罪手段鏈條化、犯罪對象海量化成為當前網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點，尤其在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪和侵犯公民個人信息犯罪中表現(xiàn)最為明顯，這種情況對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的追訴和認定帶來了極大的困難。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，多數(shù)案件的定罪量刑都采用“定性+定量”的方式進行，即除了對行為性質(zhì)做出認定外，還需對案件中的相關(guān)數(shù)量（如侵犯公民個人信息犯罪）或金額（如網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪）做出準確認定，以選擇恰當?shù)亩ㄗ锪啃?。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點使得在司法認定環(huán)節(jié)對于“量”的證明極為困難.甚至根本無法在證據(jù)評價層面對涉案數(shù)額一一核實，“定性容易、定量難”成為網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證明的獨特現(xiàn)象。這種證明困境的存在，在客觀上也造成了當前司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件呈現(xiàn)“重罪輕判、輕罪不判”的反?，F(xiàn)象，直接影響了對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的治理效果。有鑒于此，有必要對網(wǎng)絡(luò)犯罪中的數(shù)額認定方法進行專門研究。

一、涉案數(shù)額的認定困境

當前網(wǎng)絡(luò)犯罪追訴中數(shù)額認定困難主要表現(xiàn)在數(shù)額認定難以精確和數(shù)額認定方法不明確兩方面，下面將就此逐一進行分析。

（一）數(shù)額認定難以精確

在我國《刑法》和相關(guān)司法解釋中，數(shù)量和金額大多作為定罪量刑的重要要素，在網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及的相關(guān)罪名中，這個特點更為凸顯。而關(guān)于數(shù)額的精細化規(guī)定，則實際上是要求必須對相關(guān)證據(jù)的數(shù)額進行精確計算后才能作為定罪量刑的依據(jù)。但在實踐中，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪自身特點、取證技術(shù)以及司法效率層面考慮等原因，對數(shù)額進行精確計算在多數(shù)案件中都存在障礙。單從網(wǎng)絡(luò)犯罪自身的特點而言，主要面臨以下兩種困境。

1.涉案數(shù)額龐大且查實困難

如上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往具有犯罪對象海量化的特點。以電信詐騙為例，犯罪嫌疑人往往針對不特定多數(shù)人通過各種通訊手段散布詐騙信息，一方面，犯罪嫌疑人發(fā)送詐騙信息多是通過短信、聊天工具等批量發(fā)送，單次發(fā)送數(shù)量就很龐大，且犯罪嫌疑人往往作案時間較長，如此計算數(shù)據(jù)數(shù)量更加巨大。另一方面，電信詐騙針對的對象是不特定多數(shù)人，受害者眾多且地域分布廣，甚至犯罪嫌疑人本人都無法說清楚被害人的具體情況，這就使得案件在偵查過程中難以確認全部受害者的人數(shù)以及被騙的金額，以及無法追蹤每一筆涉案金額的具體來源，也使得如何在證據(jù)層面認定涉案錢款就是犯罪嫌疑人詐騙所得以及涉案金額具體數(shù)量面臨困難。此外，根據(jù)法律規(guī)定，認定涉案數(shù)額不能僅憑電子數(shù)據(jù)直接認定，還需要人證、物證等其他證據(jù)的印證來組成證明體系。但實際上，網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明體系極為脆弱，不僅作為核心證據(jù)種類的電子數(shù)據(jù)極易被毀損.且人證（如被害人陳述、證人證言）和物證（如贓款贓物）極難全面獲取和固定，這種情況使得網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證明很難達到法律所設(shè)定的“排除合理懷疑”標準。上述問題的存在，在司法實踐中就造成這樣一種現(xiàn)象：從“定性層面”看，被告人成立犯罪;從“定量層面”看，司法機關(guān)“排除合理懷疑”地構(gòu)建起的證明體系所認定的涉案數(shù)額，又無法達到定罪標準。如果因此使犯罪嫌疑人脫罪就必然會降低犯罪成本，而網(wǎng)絡(luò)犯罪率居高不下的主要原因之一就在于犯罪成本與犯罪收益間缺乏平衡。

2.數(shù)據(jù)不真實及重復問題難以解決

以非法獲取公民個人信息罪為例，涉案個人信息數(shù)據(jù)數(shù)量往往非常龐大，這對偵查取證工作帶來了極大的挑戰(zhàn)，如何在上萬、上百萬甚至上億條數(shù)據(jù)信息中，認定每一數(shù)據(jù)信息的真實性以及剔除所有重復信息進而對數(shù)據(jù)數(shù)量進行精確計算，這成為當前擺在司法機關(guān)面前一個幾乎不可逾越的山峰。依靠現(xiàn)有技術(shù)，相關(guān)數(shù)據(jù)不真實及重復問題仍然難以解決，導致在客觀上無法對數(shù)據(jù)數(shù)量進行精確計算，即便司法層面簡單認定，也存在諸多問題。通過查閱非法獲取公民個人信息罪的二審判決書，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)被告人都是以數(shù)據(jù)不真實或者存在重復為理由提起上訴。

（二）缺乏可操作性法律規(guī)定

通過梳理立法可以發(fā)現(xiàn).現(xiàn)行法律和司法解釋，包括浙江省的地方探索性規(guī)定都涉及到網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及數(shù)額的定罪量刑標準，但也存在明顯區(qū)別。為了便于比較，筆者對幾種典型網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認定的相關(guān)規(guī)定以圖表形式予以展示（見表1）。從表1中的相關(guān)信息可以發(fā)現(xiàn)以下特點。

1.數(shù)額是網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑的直接標準

通過表1可以看出.網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉及多種數(shù)額的認定，例如涉案金額、撥打電話數(shù)量、發(fā)送信息數(shù)量、點擊數(shù)、會員人數(shù)、瀏覽次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)等，且在情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的相關(guān)規(guī)定中，常以達到規(guī)定標準的多少倍為衡量標準。上述數(shù)額是案件定罪量刑的直接標準，換言之，如果數(shù)額無法得到確定，上述案件就無法定罪量刑。

2.缺乏明確的數(shù)額認定方法

從表1中可以看出，相關(guān)解釋或規(guī)定對某一類網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑所涉及數(shù)額的標準有著精確的表述，但對于數(shù)額認定方法卻表述模糊或者沒有相關(guān)規(guī)定。以表1中的幾種網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，在關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的司法解釋中，運用了“結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)綜合認定”的類似表述，這可以看作是在相關(guān)具體情形出現(xiàn)時采取的置后手段，但不能作為面對龐大數(shù)據(jù)時進行數(shù)額認定的一般方法。浙江省《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引的通知》（以下簡稱《通知》）中提及了“抽樣取證”這一方法，但該《通知》在性質(zhì)上本身不具有法律效力，且在內(nèi)容上并沒有對“抽樣取證”的適用條件、使用方法等進行詳細的表述。而在侵犯公民個人信息的相關(guān)司法解釋中，提及到了“數(shù)據(jù)不真實和重復”問題，也即對同一單位和個人出售的公民個人信息數(shù)量若有證據(jù)證明存在信息不真實或重復的情況，應(yīng)該對不真實及重復信息進行剔除再進行數(shù)據(jù)數(shù)量認定，但對如何進行剔除、若無法進行剔除該如何認定沒有規(guī)定。而對于其他幾類犯罪，則都沒有關(guān)于數(shù)額認定的相關(guān)表述。

二、涉案數(shù)額的認定方法分析

由于相關(guān)法律規(guī)定的模糊，如何科學進行數(shù)額認定成為困擾當前司法實踐部門的一大難題。為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中數(shù)額認定難的問題，我國學者分別提出了等約計量、抽樣取證、底線證明等多種方法。等約計量主張采用大約計量的方法，對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中涉及的數(shù)額進行“估堆式”計量，在具體適用方法上與抽樣取證有重合;抽樣取證則主張基于統(tǒng)計學的方法從龐大的數(shù)據(jù)中提取樣本進行取證，再根據(jù)相應(yīng)比例對全部數(shù)據(jù)進行推定;底線證明主張只需按照法定的入罪和加重處罰兩道關(guān)卡，提供能用以定罪量刑的最基本的證據(jù)即可無需計算全部數(shù)額。上述幾種方法在實踐中各有利弊，但都存在較大爭議，本文在此將進行具體分析。

（一）等約計量

由于現(xiàn)階段對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中海量的證據(jù)實現(xiàn)精確計量難以實現(xiàn)，基于此，國內(nèi)有學者提出可以用等約計量的方式解決這一難題。等約計量就是按照大約等于的計算方式，對網(wǎng)絡(luò)犯罪中的數(shù)額加以計量，主張可以用等約計量方法完全替代精確計量。論者以模糊數(shù)學的理論作為理論基礎(chǔ)，認為由于實現(xiàn)準確計量客觀上是不可能的，因此不應(yīng)過度繼續(xù)追求精確計量，而是通過其他量化手段對犯罪行為者侵犯法益的大小進行合理評估，將定罪量刑的標準逐步從以“數(shù)額”為標準向以“情節(jié)”為標準進行轉(zhuǎn)化。在此基礎(chǔ)上，提出可以通過抽樣取證確定數(shù)額，通過建立專門的信息采集機構(gòu)對信息真實性進行審查等具體手段。

這一方法看似為解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中數(shù)額計量難題提出了嶄新的解決路徑，但實質(zhì)上不僅與我國刑事訴訟法的原則性要求相違背，而且在實踐中也很難真正實現(xiàn)。首先，上述方法將“等約計量”完全置于與“精確計量”相反的位置，實際上是允許對涉案數(shù)額進行大約計量后就進行定罪量刑，這與我國刑事訴訟法所規(guī)定的“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準存在背離，在客觀上降低了證明標準。其次，上述方法的支撐性觀點是將犯罪評價因素由“定性+定量”轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴岸俊睘橹行摹＿@種觀點不無道理，是網(wǎng)絡(luò)犯罪問題中需要認真加以研究的一個問題。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個集合概念，并不是單獨罪名，例如，電信詐騙只是詐騙罪的一種情形，如果如此轉(zhuǎn)變，就是將網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形從傳統(tǒng)罪名的評價體系中脫離出來，而對此，目前還需要進一步加強論證。

（二）抽樣取證

刑事訴訟中的抽樣取證，是指辦案人員基于統(tǒng)計學的科學方法，從海量的物品或被害人中提取具有代表性的物或人作為樣本對象進行取證，并據(jù)此證明全體對象的屬性、數(shù)量、結(jié)構(gòu)、比例等的一種刑事推定式的證明方法。在司法實踐中，抽樣取證已經(jīng)廣泛運用于對生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件之中。例如，兩高一部2011年頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中就明確規(guī)定，在辦理此類案件時，公安機關(guān)可以按照工作需要進行抽樣取證，還可以尋求同級行政執(zhí)法部門和有關(guān)檢驗機構(gòu)協(xié)助抽樣取證。

在解決網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中數(shù)額認定難的問題上，采取抽樣取證看似是最便捷的方法。筆者在“openlaw”網(wǎng)站中以“侵犯公民個人信息”和“抽樣”為關(guān)鍵詞，共搜索到226篇裁判文書，說明司法實踐中已經(jīng)開始利用抽樣取證的方法解決侵犯公民個人信息案件中涉及到的相關(guān)個人信息不真實或重復的爭議。例如，在劉某非法獲取公民個人信息罪的一審判決書關(guān)于涉案證據(jù)的相關(guān)陳述中可以看到如下描述：“北京市公安局順義分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊出具的現(xiàn)場勘查檢驗工作記錄證實，該大隊工作人員對涉案黑色兼容機一臺及u盤一個進行勘察，在該電腦中保存著QQ號碼為×××與網(wǎng)名為‘數(shù)據(jù)一姐一提供高端一果粒橙等買賣數(shù)據(jù)的聊天情況，登陸該QQ號碼的郵箱，收信箱內(nèi)共有33個文檔，共計23120條信息，已發(fā)送郵件16封，共計7370條信息，u盤內(nèi)文檔共計1600條。”“北京市公安局順義分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊出具的工作說明證實，網(wǎng)安大隊工作人員對涉案電腦內(nèi)公民個人信息隨機抽樣15條，通過公安網(wǎng)全國人口信息查詢對比，該15條信息與公安全國人口信息一致?！笨梢钥闯觯谠摪钢?，相關(guān)工作人員通過隨機抽樣的方法意在證明涉案個人信息的真實性，以核定取證時的個人信息數(shù)額可以作為定罪量刑的個人信息數(shù)額。然而，在涉案的共計32090條個人信息中抽取15條個人信息作為抽樣樣本，抽樣比例低至0.046%，以此作為證明所有涉案個人信息全部真實的證據(jù)顯然說服力不足。而在劉勇、張雄等侵犯公民個人信息罪一審刑事判決書中，“公安機關(guān)抽取了被告人劉勇出售給他人的400883條涉及姓名和手機號碼的信息，以5000倍數(shù)進行抽樣驗證，樣本號碼撥通率平均值為80.625%”，對此被告人的辯護人在辯護意見中提到，“抽樣倍數(shù)并無法律依據(jù)”。這些爭議的存在，實際上都暴露出當前在認定網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額時使用抽樣取證存在著無法保證取證樣品的代表性，以及抽樣比例不合理等問題。而且更為重要的是，由于目前并沒有相關(guān)法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中能否以及怎樣使用抽樣取證進行規(guī)定，使得這一措施的合法性面臨質(zhì)疑。

綜上所述，雖然使用抽樣取證簡單便利，且在司法實踐中已經(jīng)有一定的經(jīng)驗，但在目前刑事證據(jù)規(guī)則框架內(nèi)，也不可避免地面臨著是否降低了證明標準、如何保證抽樣樣品的代表性、如何設(shè)置抽樣比例更合理、合法性能否保障等方面的解釋難點。

（三）底線證明

底線證明方法是劉品新教授提出的實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪簡易化證明的一種方法，此方法綜合考慮了刑事訴訟“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準以及我國《刑法》中入罪或加重處罰的標準一般都是以數(shù)額衡量的特點，認為在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件海量的證據(jù)時，不需要對全部數(shù)額進行統(tǒng)計，只需要證明涉案數(shù)額是否達到了相關(guān)法條中規(guī)定的入罪或加重處罰的數(shù)額標準。這一方法的優(yōu)點在于法條中規(guī)定的“底線”數(shù)額往往較小，例如，在關(guān)于侵犯公民個人信息罪的司法解釋中，“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息50條以上的”屬于情節(jié)嚴重情形，如果案件中被告人非法獲取的行蹤軌跡信息巨大難以逐條證明其真實性時，按照底線證明方法，只需在所有涉及行蹤軌跡信息中逐條驗證其真實性到50條時，就不必繼續(xù)證明，即使存在信息重復，只要繼續(xù)驗證其他信息直至保證50條信息真實且無重復即可?！暗拙€證明”方法應(yīng)當說是很好地兼顧了“定性+定量”的認定標準，也能夠在現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則框架內(nèi)，滿足“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準，因此不失為破解當前網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認定難的一條出路。但是，由于司法實踐的復雜性和多樣性，“底線證明”仍存在一些難以解決的問題。

首先，“底線證明”仍難完全解決法定數(shù)額標準較大問題。在關(guān)于侵犯公民個人信息罪的司法解釋中，“非法獲取、出售或者提供第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人信息5000條以上的”屬于情節(jié)嚴重的情形，且“數(shù)量或者數(shù)額達到規(guī)定標準10倍以上的”屬于情節(jié)特別嚴重，此時“底線”數(shù)額就達到50000條，數(shù)量仍然非常巨大。從上文筆者所總結(jié)的網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)司法解釋的表格中可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于數(shù)額特別巨大的情形一般以相關(guān)標準的多少倍作為標準，而基數(shù)與倍數(shù)相乘后數(shù)額往往較大，在這種情況下，再利用底線證明方法，可能仍難解決數(shù)額認定以及信息的真實性和重復性難題。

其次，“底線證明”難以解釋與刑事推定之間的關(guān)系。當前，在刑事證據(jù)層面能否應(yīng)用推定規(guī)則，仍然存在一定爭議，其原因在于刑事證明標準的特殊性。在運用“底線證明”時，首先應(yīng)當解決的是證據(jù)推定規(guī)則的合法性，否則這一方法在應(yīng)用中仍存在難以突破的理論和制度障礙。比如，在劉品新教授文章所用的案例中，法院認定由于“被告人參與發(fā)送的信息總量達到了80萬條左右，遠遠超過司法解釋規(guī)定的5萬條”，因此認定滿足“其他特別嚴重情節(jié)”的要求。論者認為，這說明法院認定被告人達到了加重處罰的底線，而筆者認為，這雖然體現(xiàn)了底線證明的思維，但并不是對底線證明方法的運用.而是基于高度蓋然性的一種推定。且如果此案中報告人發(fā)送的信息總量不是80萬而是6萬或其他臨近于5萬的數(shù)量，再考慮到信息的真實性和重復性，這一方法顯然不能奏效。除此之外，網(wǎng)絡(luò)犯罪中數(shù)額認定難并不完全來源于數(shù)據(jù)數(shù)量巨大，還可能來源于由于其特有的技術(shù)性，存在的數(shù)據(jù)被毀損難以恢復的情況，在這種情形下，底線證明也無法發(fā)揮其優(yōu)勢。

綜上所述，當前犯罪數(shù)額認定的方法都能夠在一定方面解決問題，但任一種方法都不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪錯綜復雜的情況，因此，有必要確定一種層次性選擇使用方法，下文將對此進行詳述。

三、數(shù)額認定方法的選擇及適用

通過上文對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)額認定困境及其原因的分析，筆者認為，在運用傳統(tǒng)方法確實無法精確計算數(shù)額的情況下，借助其他方法既具必要性、也具合理性，同時也是提高司法效率的應(yīng)有之義。司法是價值衡量的過程，但是，我們?nèi)砸獔猿帧鞍讣聦嵡宄C據(jù)確實充分”的證明標準，嚴格規(guī)范各種數(shù)額認定方法在司法實踐中的運用。如上文所述，前述各種方法各有利弊，僅僅依靠某一種方法都難以完全解決司法實踐中可能遇到的情形，因此，我們需要結(jié)合各種方法的優(yōu)點有限制地規(guī)范使用。

（一）將底線證明作為首要選擇

在對涉案數(shù)額進行精確計量確實存在難以克服的客觀障礙時，筆者認為，應(yīng)將底線證明方法作為進行數(shù)額認定的首要選擇。在上文對幾種典型網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定的梳理中可以發(fā)現(xiàn).一般情況下，法條中人罪以及情節(jié)嚴重部分情形規(guī)定的數(shù)額標準都較小，例如，“信息50條以上”“淫穢視頻文件10個以上的、淫穢音頻文件50個以上”“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上”等都可以通過底線證明方式解決。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中遇到受害人眾多無法一一核實被騙金額的情況下，也可以選取部分被害人，只要核實金額到達“底線金額”就可以不再依次向受害人取證。采取“底線證明”方法，易于解決定罪量刑數(shù)額標準較小但涉案數(shù)據(jù)數(shù)量龐大的情況下核實數(shù)據(jù)信息的真實性、重復性難題，比如，在侵犯公民個人信息罪的案例中，多數(shù)被告人都是以涉案個人信息有重復、不真實為理由提起上訴，但實際信息數(shù)量遠遠超過定罪量刑的標準數(shù)量，使用這一方法可以極大提高訴訟效率。而且從實踐操作層面看，司法人員很容易憑借一般經(jīng)驗感知到某一情形是否用底線證明就能解決。

但如上所述.“底線證明”無法應(yīng)用于所有網(wǎng)絡(luò)犯罪案件場景，因此在適用時需要考慮案件類型是否屬于在法條中“底線”數(shù)額本身就很大且涉及需要查證信息的真實性和是否重復的情形。如果屬于此類情形，則需要考慮其他認定方法的選用。

（二）將抽樣取證作為補充手段

對于案件中存在的海量數(shù)據(jù)，為了解決證明涉案數(shù)據(jù)的真實性和是否重復問題就有必要引入抽樣取證方法來確定可以用于定罪量刑的數(shù)額。但是，應(yīng)從立法層面對抽樣取證的原則、抽樣機構(gòu)和抽樣方法等進行詳細的規(guī)定。

1.明確規(guī)定使用原則

首先，要嚴格遵循置后使用的原則。應(yīng)當通過立法明確，只有在涉案金額巨大或者數(shù)據(jù)信息數(shù)量巨大，對相關(guān)數(shù)額進行精確計算確定客觀不可能，相關(guān)法律法規(guī)也沒有對這一特殊情形作專門規(guī)定且確定用底線證明方法也難以證明時，才可以置后采用抽樣取證的方法。其次，嚴格堅持“全面運用”原則。抽樣取證所獲得的證據(jù)只是全案證據(jù)鏈中的一環(huán)，不能單獨僅憑抽樣取證獲得的數(shù)據(jù)作為定罪量刑的依據(jù)。例如，浙江省發(fā)布的《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引的通知》中就明確規(guī)定，要在其他證據(jù)已經(jīng)能充分證明被告人犯罪事實的情況下才可以進行抽樣取證。經(jīng)過抽樣取證的證據(jù)一定要與其他證據(jù)進行綜合認定，在達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的條件下，才可以作為證據(jù)使用。

2.嚴格限定抽樣機構(gòu)

司法實踐中，一般由司法人員委托鑒定機構(gòu)進行相關(guān)的抽樣鑒定，例如，司法鑒定中心、司法鑒定所等以出具司法鑒定報告的形式保證其證據(jù)效力。也有案例例外，例如，張鑫、陳天明、張朝榮等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪一審刑事判決書中提到，此案中抽樣取證鑒定意見是由受害方騰訊公司提供。被告辯護人辯護意見中也提到由于鑒定意見出具的機構(gòu)不具有相應(yīng)的資質(zhì)，因此不能作為定案依據(jù)。對此目前相關(guān)法律法規(guī)中沒有相關(guān)規(guī)定，但可以借鑒兩高一部2011年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條“公安機關(guān)可以商請同級行政執(zhí)法部門、有關(guān)檢驗機構(gòu)協(xié)助抽樣取證”的相關(guān)規(guī)定。在上述相關(guān)法律法規(guī)中，明確了可以抽樣取證的機構(gòu)，讓更專業(yè)的機構(gòu)負責抽樣取證也能更大程度上保證抽樣結(jié)果的科學性和可信度。

3.科學選擇抽樣方法

從統(tǒng)計學的角度來看，抽樣主要有簡單隨機抽樣、分層抽樣、等距抽樣、重點抽樣等方法。上文提及筆者在“Openlaw”網(wǎng)站中以“侵犯公民個人信息”和“抽樣”為關(guān)鍵詞，共搜索到226篇裁判文書，雖然大多沒有對抽樣方法作具體的描述，但其中有26篇提及其采取了隨機抽樣的方法。抽樣取證的方法選擇應(yīng)該由樣本屬性、抽樣目的等因素決定。

筆者認為，采用抽樣取證主要是為了解決數(shù)據(jù)總量過大時數(shù)據(jù)信息的真實性問題，如何確保均勻取樣以及樣品的代表性是需要重點考慮的因素。以侵犯公民個人信息的案件為例，如果被告人在不同時間向不同單位或者個人分別出售、提供了公民個人信息，很有可能不同時間或者面對不同的出售對象，個人信息真實性的比例是不同的，如果樣品的代表性不能確保，很有可能導致最終抽樣結(jié)果不夠嚴謹。在此基礎(chǔ)上可以考慮分層抽樣，分層抽樣可以針對不同階段不同對象，把數(shù)據(jù)信息分成幾組，再分別隨機抽樣，最終確定比率，比簡單隨機抽樣的科學性更高，誤差更小。

（三）將綜合認定作為后援

底線證明和抽樣取證都是為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉案數(shù)據(jù)龐大而無法采用傳統(tǒng)取證方法一一核實時的不得已選擇，但兩種方法采用的前提都是相關(guān)證據(jù)（底線證據(jù)、抽樣證據(jù)）客觀存在。但如果網(wǎng)絡(luò)犯罪中證據(jù)被毀損難以修復時怎么辦？由表1可知，現(xiàn)有司法解釋中已經(jīng)給予這種情況一種解決出路，即明確規(guī)定了“綜合認定”這一數(shù)額認定手段，且詳細規(guī)定了可以適用的情形。2016年，兩高一部的《意見》中明確規(guī)定，在“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的”的條件下，“可以根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認定”，以及在“辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的”條件下，“可以結(jié)合已收集的被害人陳述.以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實”。上述規(guī)定實際上確立了一種“綜合認定”型的數(shù)額認定方法。

“綜合認定”可以看作是為了解決在證明標準高、數(shù)額認定難的困境下，有罪者難以被認定有罪時，通過司法解釋明確規(guī)定可以使用的一種“后援性”方案，也是推定規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中適用的嘗試。這實際也從一個側(cè)面說明，立法者已經(jīng)開始充分考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量猛增且現(xiàn)有執(zhí)法水平難以應(yīng)對的客觀現(xiàn)狀，而對“綜合認定”這一推定性方式引入刑事訴訟證明體系的有限制許可。

為了不降低證明標準，有必要在法條中將綜合認定的適用條件具體化和明確化，若條件規(guī)定模糊或適用面放寬，可能導致在司法實踐中“綜合認定”的不當適用，從而增加錯案風險。但從另一個方面看，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，目前相關(guān)司法解釋只是針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的某些情形有明確規(guī)定，且對相關(guān)適用條件規(guī)定比較苛刻，無法滿足司法實踐的需要。例如，在《意見》中，只明確指出了撥打電話次數(shù)和短信條數(shù)可以綜合認定，而對利用其他通訊手段的數(shù)額認定沒有規(guī)定。這就引發(fā)了在其他網(wǎng)絡(luò)犯罪情形中，若遇到相似情形，是否也可考慮適用綜合認定的手段的問題。因此，筆者建議立法者可以對其他類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪也進行關(guān)于“綜合認定”的相關(guān)規(guī)定，例如，在解決侵犯公民個人信息的案件數(shù)據(jù)重復性問題時，將原有法條改為“確因依靠技術(shù)手段無法解決數(shù)據(jù)信息真實性重復性問題時，可以結(jié)合已收集的被害人陳述、被告人供述、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定涉案數(shù)據(jù)數(shù)額”。此外，建議對綜合認定的適用條件加以嚴格規(guī)定，但對滿足條件的具體情形可以模糊表述，例如，“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因致使涉案數(shù)據(jù)數(shù)額難以確定的，可以結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間，犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認定”。此外，也要充分保證被告人反駁的權(quán)利。

綜上所述，筆者認為，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪中數(shù)額認定難這一困境，將底線證明方法作為首要選擇，將規(guī)范的抽樣取證作為補充手段，將綜合認定作為后援可以說是當前一種不得已的解決路徑。我們應(yīng)當看到，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認定難題，是傳統(tǒng)刑法理論觀念與網(wǎng)絡(luò)時代犯罪更加復雜的情形相矛盾產(chǎn)生的必然問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的疑難問題多、新問題頻發(fā)，我們基于傳統(tǒng)犯罪所建立起來的法律體系、法律思維實際上已經(jīng)解決不了層出不窮的新問題.因此。有必要從思維和制度兩個層面去實現(xiàn)重構(gòu)性發(fā)展和演進。

從域外立法趨勢來看.美國與歐盟在面對顛覆性的網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)法律問題時都主張不應(yīng)以舊法律為基礎(chǔ)，而應(yīng)制定與現(xiàn)有技術(shù)相適應(yīng)的新法律。歐盟已經(jīng)建立起跨學科專家團體，負責網(wǎng)絡(luò)空間信息數(shù)據(jù)庫的工作。此外，相關(guān)研究人員已經(jīng)開始研究如何應(yīng)用先進的計算智能協(xié)助分析和調(diào)查涉及大數(shù)據(jù)的刑事案件，研究工作將軟計算與混合智能相結(jié)合，致力于將計算技術(shù)人工智能化，這樣，就可以更好地分析大量的非結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)。技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的破壁效應(yīng)或會推動刑事證據(jù)規(guī)則重新理解與構(gòu)建，也將為我們未來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認定難題提供新的思路。