論私募股權(quán)基金托管人及其法律責任

栗晨曦

摘要：我國基金托管人制度源于國外保管人制度，但在法律地位、獨立性等方面和海外不同，并且在運行機制上也具有一定差異。由于設(shè)立時間短，加之私募基金具有明顯的高風險、高收益的特點，所以我國的私募基金托管人制度一直備受爭議，尤其在基金托管人職責定位以及責任性質(zhì)方面。在私募基金管理規(guī)模已達十三萬億元的今天，因基金托管人責任引發(fā)的糾紛也愈發(fā)多見。本文從私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)著手，重點對私募股權(quán)基金托管人的法律責任進行分析。

關(guān)鍵詞：私募股權(quán)基金：基金托管人：法律責任;基金管理人：共同受托人

一、私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)

1.相關(guān)概念

私募基金，是指通過非公開方式、向合格的投資者募集資金而設(shè)立的投資基金。私募基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)涉及基金管理人、基金托管人以及投資人。確定私募基金托管人的責任邊界，其前提基礎(chǔ)是明確投資人、基金托管人與基金管理人三者之間的法律關(guān)系。

基金投資人，也就是基金持有人，是指持有基金單位或基金股份的自然人和法人，是基金受益憑證的持有者。

基金管理人，由基金管理公司擔任，是指憑借專門的知識與經(jīng)驗，運用所管理基金的資產(chǎn)，根據(jù)法律、法規(guī)及基金章程或基金契約的規(guī)定.按照科學的投資組合原理進行投資決策，謀求所管理的基金資產(chǎn)不斷增值，并使基金持有人獲取盡可能多收益的機構(gòu)。

基金托管人又稱基金保管人，是根據(jù)法律法規(guī)的要求，在證券投資基金運作中承擔資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會計核算等相應(yīng)職責的當事人?；鹜泄苋耸腔鸪钟腥藱?quán)益的代表，通常由有實力的商業(yè)銀行或信托投資公司擔任?；鹜泄苋伺c基金管理人簽訂托管協(xié)議。在托管協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)履行自己的職責并收取一定的報酬。

2.基金管理人、基金托管人以及投資人的關(guān)系

對于基金持有人與基金管理人來說，基金持有人是基金的實際所有者，而基金管理人則是憑借專門的知識與經(jīng)驗，運用所管理基金的資產(chǎn)，盡可能使持有人獲得更多收益的機構(gòu)。所以，基金持有人與基金管理人的關(guān)系實質(zhì)上是所有人與經(jīng)營者之間的關(guān)系。

對于持有人與托管人來說，二者委托與受托的關(guān)系，持有人把基金資產(chǎn)委托給基金托管人管理，以確?；鹳Y產(chǎn)的安全?；鹜泄苋吮仨殞鸪钟腥素撠煟O(jiān)管基金管理人的行為，使其經(jīng)營行為符合法律法規(guī)的要求，為基金持有人勤勉盡職，保證資產(chǎn)安全，提高資產(chǎn)的報酬。

在三者關(guān)系中，最為重要的便是基金托管人和管理人之間的關(guān)系。根據(jù)《證券投資基金法》對基金管理人和基金托管人的職責規(guī)定，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相互獨立。具體體現(xiàn)在基金管理人和基金托管人應(yīng)當在行政上、財務(wù)上相互獨立，其高級管理人員不得在對方兼任何職務(wù)?；鸸芾砣擞赏顿Y專家組成，負責基金資產(chǎn)的經(jīng)營;托管人由主管機關(guān)認可的金融機構(gòu)擔任，在我國主要是幾大銀行，負責基金資產(chǎn)的保管，依據(jù)基金管理機構(gòu)的指令處置基金資產(chǎn)并監(jiān)督管理人的投資運作是否合法合規(guī)。對基金管理人而言，處理有關(guān)證券、現(xiàn)金收付的具體事務(wù)交由基金托管人辦理，自己就可以專心從事資產(chǎn)的運用和投資決策?；鸸芾砣撕突鹜泄苋司鶎鸪钟腥素撠?。所以二者實際上是經(jīng)營與監(jiān)管的關(guān)系，相互制衡相互監(jiān)督，使得基金更為透明。

但是，由于目前私募基金的相關(guān)法律法規(guī)、政策規(guī)定極為不完善，私募基金運作中存在諸多法律風險。一個典型的例子就是基金管理人違法違規(guī)或者逃跑失聯(lián)，造成投資人損失。在這種情況下，基金托管人就成為了投資人利益保障的關(guān)鍵。但是如果對基金托管人的責任一味地擴大，也會不利于其發(fā)展，對托管人本身來講也過于嚴苛。那么明晰基金托管人的法律責任以及其邊界就顯得尤為重要。

二、基金托管人的義務(wù)

1.法律規(guī)定來源

由于私募股權(quán)投資在我國屬于新興業(yè)務(wù)，發(fā)展尚不完善，現(xiàn)行法律對此規(guī)定較少。對于基金托管人的義務(wù)規(guī)定，多參見對證券投資基金的規(guī)定。首先，根據(jù)《證券投資基金法》第3條第2款的規(guī)定，基金托管人的受托義務(wù)來源有兩方面，分別是法定義務(wù)和約定義務(wù)。其次，在《證券投資基金法》第36條、第37條， 《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》第9條， 《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第17條、第21條也均對基金托管人應(yīng)當履行的職責做了詳細規(guī)定。這些職責包括但不限于對基金財產(chǎn)的安全保管義務(wù)、對托管業(yè)務(wù)的相關(guān)信息及時披露的義務(wù)、對基金管理人的投資運作負責監(jiān)督的義務(wù)等。如果基金托管人未盡上述職責造成投資人損失的，應(yīng)該承擔賠償責任。另外，法律也對托管人的禁止行為進行了相應(yīng)的規(guī)定。

依目前的法律法規(guī)可知，在法律層面對于基金托管人的職責并未做出細致的規(guī)定。所以，在實踐中其職責和義務(wù)主要來源于基金合同和托管協(xié)議的相關(guān)約定，也就是約定義務(wù)。因此，除法律規(guī)定的幾類義務(wù)之外，判斷基金托管人履行義務(wù)是否適當主要判斷標準在合同條款。

2.基金“募投管退”各階段中的職責

根據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定，托管人的主要職責主要體現(xiàn)在“保管”和“監(jiān)督”兩個方面，具體體現(xiàn)在條文中是七項職責。本文從“募投管退”各個階段的行為出發(fā)，對每個階段托管人需要承擔的職責進行分析。

（1）基金募集階段

就私募基金具體的運作階段而言，在基金募集階段，管理人將募集資金通過募集賬戶轉(zhuǎn)入托管賬戶，向托管人提交相關(guān)證明，托管人核實后出具《起始運作通知書》。通常托管條款會約定，只有完成這一系列程序后，托管人才開始履行托管職責。在這一階段，目前存在較多的問題是——超募。當發(fā)現(xiàn)管理人的投資違反法律法規(guī)規(guī)定或者合同的約定時，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，并立即通知管理人。

（2）基金投資階段

在投資階段，基金托管人的主要功能有三項：一是安全保管托管賬戶內(nèi)的基金財產(chǎn)，確?；鹭敭a(chǎn)和托管人、管理人的固有財產(chǎn)隔離。二是審核管理人的投資指令是否符合合同約定的投資范圍，并相應(yīng)進行資金劃付。托管人可以要求管理人傳真提供投資指令、相關(guān)交易憑證、合同或其他有效會計資料，以確?；鹜泄苋擞凶銐虻馁Y料來判斷指令的有效性，其通常為形式審核。三是按照基金合同的約定對基金資產(chǎn)進行估值核算并形成托管報告。這也是基金托管人履行職責的主要時間節(jié)點，對基金的安全進行“保管”，對管理人的行為進行“監(jiān)督”。

（3）基金投后管理階段

在投后管理階段，由于資金已經(jīng)劃出托管賬戶，脫離于托管人實際控制之外，所以托管條款一般會明確約定不再承擔保管和監(jiān)督職責，托管人便不再有義務(wù)參與其中，自然也無需對之后的問題承擔責任。

（4）基金退出階段

在清盤退出階段，基金托管人的職責一般是與管理人一并成立清算小組，并通過清算小組參與資產(chǎn)變現(xiàn)，出具清算報告，分配基金財產(chǎn)等。該階段系糾紛多發(fā)時期，也是矛盾升級的時期，特別是剩余基金財產(chǎn)分配問題。

然而，由于法律并未規(guī)定私募股權(quán)基金托管人有召集基金份額持有人大會的權(quán)利，所以在合同也沒有約定的情況下，托管人并無權(quán)利召開。

三、基金托管人的法律責任

1.私募投資基金托管人和基金管理人是否為共同受托人根據(jù)《基金法》第二條的規(guī)定，可以得知基金管理人和基金托管人均為受托人。如上文所述，由于基金托管人與基金管理人之間是相互制衡的關(guān)系，所以明晰基金托管人法律責任的邊界，首先要解決的問題便是托管人與管理人是否為共同受托人?！肮餐芡腥恕边@一概念源于《信托法》，根據(jù)《信托法》第三十一條的規(guī)定，同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人，共同受托人應(yīng)當共同處理信托事務(wù)。

在筆者看來，更傾向于不是共同受托人之說?！缎磐蟹ā返谌粭l第二款規(guī)定， “共同受托人應(yīng)當共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定”，由此可知信托事務(wù)由共同受托人共同處理為原則。而《基金法》以基金財產(chǎn)的運作與保管監(jiān)督相分離為原則，明確了基金管理人和托管人分別應(yīng)當履行的職責，從而形成基金托管人和基金管理人分工協(xié)作、相互獨立、相互制衡、相互監(jiān)督的立法模式。從具體的基金事物處理來說，基金管理人負責基金投資、管理等具體操作事務(wù)，而基金托管人負責按照基金管理人的指令進行劃款，其并不對指令內(nèi)容及具體投資標的進行實質(zhì)審查。所以，雖然二者均為基金合同中的受托人，但并不屬于真正意義上的共同受托人。

但是需要注意的是，由于在實踐中情況多變且復(fù)雜，在個案分析時，更應(yīng)該對合同本身約定、履行情況、托管人操作特點等進行綜合判斷，而非一概而論。

2.基金托管人的具體責任問題

（1）合同糾紛

通常認為合同責任是無過錯責任，即只要有債務(wù)不履行之事實，即承擔債務(wù)不履行之責任。在此情況下，責任認定的重點應(yīng)在于是否存在合同項下的具體違約行為，以及該違約行為對應(yīng)何種相應(yīng)的違約責任。

（2）合同效力對托管人的影響

在合同糾紛中，合同的效力是首先需要審查的問題，當合同存在無效或者可撤銷的情形時，如果基金托管人存在過錯，則需要承擔連帶責任。不僅如此，在由于托管人簽署合同中存在瑕疵影響合同成立等情形時，也會對托管人產(chǎn)生不利后果。

（3）合同違約對托管人的影響

在司法實踐中，托管人是否在基金運作過程中勤勉盡責履行其義務(wù)（如上文所述），是否違反基金合同的相關(guān)職責、義務(wù)是判定托管人違約責任的基礎(chǔ)。如果托管人沒有在運作過程中履行勤勉、忠實等義務(wù)，違反了相關(guān)法律的規(guī)定或者合同約定，即需要承擔違約責任。

此外， 《合同法》中也有規(guī)定，“兩個以上的受托入共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔連帶責任”，即可能因為管理人和托管人共同處理基金事務(wù)過程中的過錯，導(dǎo)致托管人承擔連帶責任。這也正印證了《基金法》中“分別行為分別責任，共同行為共同責任”的規(guī)定。

3.侵權(quán)糾紛

當托管人與投資人未簽訂合同時，投資人便只能以侵權(quán)為由向托管人主張權(quán)利。根據(jù)《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，即過錯責任原則與過錯推定原則相結(jié)合。在基金糾紛中，顯然沒有特殊侵權(quán)行為的情形，所以采用過錯責任原則，從一般侵權(quán)責任的加害行為、損害事實、因果關(guān)系及主觀過錯四個方面來考量，判斷托管人是否構(gòu)成侵權(quán)行為變?yōu)榱岁P(guān)鍵。

4.存在責任競合

民事責任的競合通常是指某個法律事實導(dǎo)致兩種或兩種以上民事責任的產(chǎn)生，而各項民事責任發(fā)生沖突的現(xiàn)象。最常見的責任競合即為違約責任和侵權(quán)責任的競合。 《合同法》第一百二十二條規(guī)定： “因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！睂嵺`中，當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)對于案件審理思路和適用法律依據(jù)有著重大影響，在責任競合時應(yīng)充分尊重當事人的選擇權(quán)。

參考文獻：

[1]蔡云紅：《我國基金托管人制度的法律問題與完善建議》， 《證券法律與監(jiān)督》2011年7月。

[2]梁清華： 《論我國私募基金托管人制度的重構(gòu)》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2014年第9期。

[3]王猛，焦芙蓉： 《私募基金托管人的法律地位和責任邊界》， 《中國證券期貨》2019年第2期。

[4]張辛茹： 《淺析私募股權(quán)基金中基金托管人的主要職責》， 《銀苑說法》2017年6月。

[5]張國蓉張辛茹： 《淺議私募投資基金托管人的責任邊界》， 《銀苑說法》2018年第9期。

[6]湯欣、范曉語： 《私募基金托管人職責與相關(guān)爭議的法律適用》， 《投資者》2019年第4期。

[7]胡偉： 《論證券投資基金中基金管理人與基金托管人之間的法律關(guān)系

以我國<證券投資基金法>》為視角》， 《云南大學學報法學版》2009年第3期。