投資者—國家仲裁機制中“投資”概念的界定及中國的選擇

劉 芳

（華東交通大學經濟管理學院，江西 南昌 330013）

投資者—國家仲裁機制（ISDS）采用國際商事仲裁的模式解決私人與國家之間的投資爭端。大多數(shù)國際投資協(xié)定都設有投資者—國家仲裁機制的爭端解決條款。《解決國家和他國國民投資爭議公約》（以下稱《華盛頓公約》）第25（1）條規(guī)定解決投資爭端國際中心（ICSID）只受理直接因投資產生的法律爭端，但并未明確界定“投資”的概念。

國外學者強調外國投資一般是指投資者保持控制的海外投資。例如，Sornarajah（1994）認為外國投資是有形資產或無形資產從一國向另一國流動，其目的是在資產所有人的控制下使該資產增值。①Sornarajah， M. The International Law on Foreign Investment[M]. Cambridge： Cambridge University Press，1994.早在美式友好通商航海條約（FCN）時代，“投資”和“財產”這兩個術語都沒有界定，而歐洲國家開始締結雙邊投資協(xié)定（BIT）時，將投資界定為各種類型的資產。美國BIT的起草者提出了以資產為基礎的投資定義模式。此后，以企業(yè)為基礎的投資定義模式和混合模式都是在法律實踐的發(fā)展過程中逐步演變和形成的。②Vandevelde， Kenneth. U.S. International Investment Agreements[M]. New York： Oxford University Press，2009.國內學者對“投資”概念界定的研究主要集中在“投資”定義的重要性以及中國對外簽訂的國際投資協(xié)定中“投資”概念的發(fā)展及重構。詹曉寧和葛順奇（2002）指出，國際投資協(xié)定中“投資”的定義會直接影響東道國政府吸引外資的數(shù)量和質量，定義應具有充分的靈活性。①詹曉寧，葛順奇.國際投資協(xié)定：“投資”和“投資者”的范圍與定義[J].國際經濟合作，2003，(1).張光（2017）認為，中國與中亞國家現(xiàn)存BIT中的“投資”定義應從立法體例和具體內容兩方面對其進行擴大式重構。②張光.論中國與中亞國家BIT中“投資”定義之重構[J].暨南學報(哲學社會科學版)， 2017，(7).肖靈敏（2018）認為，在未來進行中歐BIT談判時，中國應從模式與結構、內容和限制等方面對投資定義進行最優(yōu)化的范式設計。③肖靈敏.中歐國際投資規(guī)則中投資定義的反思——以中國與歐盟雙邊投資協(xié)定談判為視角[J].社會科學家， 2018，(10).總體來說，判定一項資產或交易是否屬于投資不僅對投資者和東道國具有重要的意義，而且直接影響到仲裁庭對案件的管轄權及法律適用?！巴顿Y”概念界定模式的發(fā)展及法律實踐有深入研究的必要。

一、國際投資協(xié)定中“投資”概念的界定模式

“投資”概念的明確是國際投資協(xié)定程序性和實體性規(guī)則法律適用的起點，也是實現(xiàn)國際投資仲裁管轄權的基礎。現(xiàn)有的國際投資協(xié)定中的“投資”概念一般采用資產、企業(yè)或混合的模式界定。

（一）以資產為基礎的模式

國際投資協(xié)定中的“投資”大多被定義為資產，資產的含義是“任何有價值的東西”。隨著世界經濟的發(fā)展，投資形式不斷發(fā)展變化，為了與日新月異的經濟發(fā)展變化相適應，長期以來，許多國際投資協(xié)定采用了以資產為基礎的定義模式。根據(jù)聯(lián)合國貿易發(fā)展委員會的統(tǒng)計，全球2，571項國際投資協(xié)定中有2，493項采用了以資產為基礎的模式來定義“投資”。④UNCTAD， Number of IIAs per Economy [EB/OL]. https：//investmentpolicyhubold.unctad.org/IIA/mappedContent#iiaInnerMenu.(2019-05-22).這種類型的國際投資協(xié)定通常會列出一個開放式清單（non-exhaustive list），寫明投資的范圍，并列明包括但不限于的各類資產，各類資產一般包括：各類物權，如動產、不動產以及抵押、留置、質押等其他物權；企業(yè)的股票以及其他類型的企業(yè)利益；具有經濟價值的金錢請求權或具有經濟價值行為的金錢請求權；知識產權，包括著作權、商標權、商品名稱、商業(yè)秘密、實用新型專利、工業(yè)設計、專有技術、技術流程和商譽（good will）；政府的特許權，例如自然資源的勘探、開發(fā)和利用的權利。有的國際投資協(xié)定甚至將服務囊括在投資范圍內。⑤1999年比利時—盧森堡經濟聯(lián)盟和埃及的雙邊投資協(xié)定就規(guī)定，投資包括任何直接或間接的現(xiàn)金投入、任何形式的服務以及對于任何經濟部門的投資和再投資。參見：Jan de Nul NV and Dredging International NV v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No ARB/04/13(Decision on Jurisdiction) [EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/documents/589. [2006-06-16]。

這種開放式的“投資”概念比傳統(tǒng)的投資概念要寬廣，即使有爭議的投資沒能夠納入列舉的范圍，該項投資仍然可能被認定為是一項資產而適用于該條約。例如，對金錢的訴求、履行的權利、有經濟價值的服務或其他類型的參與、技術援助都有可能被認定為投資的范圍。①SAUR International SA v. Argentine Republic， ICSID Case Number ABR/04/4 [EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/documents/1466. [2014-05-22].此外，在雙方沒有明確排除的情況下，投資可能涵蓋了商業(yè)交易、服務、證券投資和主權債券（sovereign debt）等多種類型。②Abaclat and Ors v. Argentine Republic， ICSID Case No ARB/07/5(Decision on Jurisdiction and Admissibility)[EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/35.[2011-08-04].通過開放式的資產定義方式，各類資產被認定為投資，這種定義的方法潛在地擴大了投資的范圍，可以保護各種類型的投資形式，在一定程度上更有利于保護投資國的利益。

（二）以企業(yè)為基礎的模式

以企業(yè)為基礎的概念界定模式不再定義投資，但規(guī)定了有限的投資種類，這種方式首先在《美加雙邊投資協(xié)定》中出現(xiàn)，并由《北美自由貿易協(xié)定》（NAFTA）第1139條演變而來。③Salacuse， Jeswald. The Law of Investment Treaties (2nd Edition) [M]. New York： Oxford University Press， 2015.現(xiàn)有國際投資協(xié)定中采用以企業(yè)為基礎的“投資”概念界定模式的數(shù)量不多，晚近的加拿大投資協(xié)定范本、墨西哥雙邊投資協(xié)定范本和印度投資協(xié)定范本④Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty [EB/OL]. https：//www.mygov.in/sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment%20Treaty.pdf. [2017-12-10].采用了這種模式?！都幽么蟆佤旊p邊投資協(xié)定》是第一個采納封閉式的以企業(yè)為基礎模式的雙邊投資協(xié)定。一般來說，以企業(yè)為基礎的模式強調企業(yè)的參與和控制，由于國家的商事法規(guī)大都是以企業(yè)為對象進行規(guī)范的，以企業(yè)為基礎的“投資”定義在一定程度上有利于投資在東道國的實施與適用。

例如，2004年加拿大雙邊投資協(xié)定范本改變了過去一直使用開放式的資產定義模式，采用了以企業(yè)為基礎的定義模式，規(guī)定：“投資是指：（1）企業(yè)；（2）企業(yè)股份；（3）企業(yè)的債權證券，且該企業(yè)是投資者的附屬機構或該債權證券從簽發(fā)日到還款日為3年以上的期限，但不包括國有企業(yè)的債權證券；（4）對企業(yè)的貸款，且該企業(yè)是投資者的附屬機構或貸款期限為3年以上，但不包括國有企業(yè)的貸款；（5）（?。┍M管有上述第（3）項和第（4）項的規(guī)定，向金融機構提供的貸款或金融機構發(fā)行的債權證券或貸款只有在貸款或債權證券在締約方領土內被視為監(jiān)管資本的情況下；（ⅱ）除了（?。鹑跈C構所授予貸款或金融機構所有的債權證券不屬于投資；（ⅲ）向一個締約方或國有企業(yè)的貸款、締約方或國有企業(yè)發(fā)行的債權證券不是投資；（ⅳ）跨境金融服務提供者所授予的貸款或所有的債權證券，如果符合投資標準，屬于投資；（6）所有權人企業(yè)的股權或利潤收入等利益；（7）除了第（3）項、第（4）項、第（5）項規(guī)定所排除的債權證券，企業(yè)賦予所有人在企業(yè)解散時所擁有的權益；（8）用于經濟利益或者其他商業(yè)目的或以此預期為目的而取得的房地產或者其他有形和無形財產；（9）在締約一方領土內因經濟活動而投入的資本或其他資源所產生的利益，如（ⅰ）涉及投資者財產在締約方領土內的合同，包括交鑰匙或建造合同或特許權，或（ⅱ）報酬主要取決于企業(yè)的生產、收入或利潤的合同；（10）投資并不意味著僅僅是由于（?。┮痪喖s方國民或企業(yè)與另一締約方締結的貨物買賣或者服務合同，或（ⅱ）與商業(yè)交易有關的信貸延伸，如貿易融資，但第（4）款或第（5）款涵蓋的貸款除外；（11）其他不涉及第（1）～（9）項所列的各種金錢利益的請求權?！雹貯greement Between Canada and_for the Promotion and Protection of Investments [EB/OL]. https：//www.italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf. [2017-12-10].

（三）混合模式

以資產為基礎的投資界定模式和以企業(yè)為基礎的投資界定模式各有優(yōu)缺點。以資產為基礎的“投資”概念過于寬泛。以企業(yè)為基礎的模式在一定程度上平衡了投資國和東道國的利益，有利于投資在東道國的實施，但是，如果“投資”的概念完全以企業(yè)為基礎界定，對準入前的保護將不夠全面。

混合模式將投資定義為一種資產，并采用概括式的清單來列舉投資，同時，參考借鑒ICSID部分仲裁裁決，強調資產或交易必須具有投資的性質。為了避免仲裁裁決的不確定性，有的國際投資協(xié)定在這種界定方法下進一步強調：某些形式的負債，例如債券（bond）、公司債券（debenture）和長期票據(jù)（long note）一般具有投資的性質，但是，短期的金融交易、商品或服務有關的金錢請求權不屬于投資。②USTR， U.S.-Uruguay BIT， Article 1， Footnote 1， [EB/OL]. https：//ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset_upload_file748_9005.pdf.[2005-11-04].例如，美國2012年投資協(xié)定范本采用混合式的“投資”概念界定模式，規(guī)定“投資”系指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的各類資產，這些特征包括資本或其他資源的投入、收益或利潤的期待、風險的承擔等，投資的形式可能包括：企業(yè)；企業(yè)中的股份、股票和其他形式的參股；債券、無擔保債券、其他債務和貸款；期貨、期權和其他衍生權利；交鑰匙、建設、管理生產、特許、收入分享及其他類似合同；知識產權；許可、授權、允許和其他根據(jù)國內法所授予的類似權利；其他有形或無形財產、動產或不動產和相關財產權利，如租賃、抵押、質押、保證等。

混合模式在明晰和可預測的基礎上，擴張了“投資”概念，投資者通過股權安排等方法進行的交易也有可能被認定為投資，從而擴大了對投資者保護的范圍。2012年《東盟全面投資協(xié)定》（ASEAN Comprehensive Investment Agreement）、2016年《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》（TPP）以及2018年的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)議》（USMCA）都采取了這種“投資”概念的界定方法。

二、國際投資仲裁庭對“投資”限制性要素的解釋

一般來說，國際投資協(xié)定都會通過一定的技術方式限制“投資”的內涵。除了最具有代表性的爭端解決機構ICSID，聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）的特別仲裁庭、國際商會（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）也對這些限制要素進行了解釋，在一定程度上澄清了對“投資”限制性要素的理解。

（一）與東道國的國內法相一致

部分發(fā)展中國家簽訂的國際投資協(xié)定特別強調，投資必須“與東道國的國內法相一致”，從而達到保護東道國公共利益的目的。那么，如何理解投資必須“與東道國的國內法相一致”的強制性要求呢？“與東道國的國內法相一致”的規(guī)定能否有效將國內法不予保護的投資完全排除在國際投資協(xié)定“投資”概念之外呢？Salini Construtorri SpA和Italstrade SpA 訴摩洛哥案解讀了仲裁庭對這些問題的認識。在該案件中，原告認為意大利和摩洛哥雙邊投資協(xié)定中的“投資”包括了有“經濟價值的合同利益”以及“依據(jù)法律和合同賦予的經濟性質的權利?！蹦β甯缯J為爭議的標的是服務合同，而根據(jù)摩洛哥國內法規(guī)定，服務合同不屬于投資的范疇。但是，仲裁庭認為，“與東道國的國內法相一致”的投資是指投資的有效性，而不是“投資”的概念，而且雙方約定“與東道國的國內法相一致”的目的是防止雙方投資協(xié)定保護不應保護的投資，尤其是非法的投資。該服務合同是符合雙邊投資協(xié)定關于投資的概念的。①Salini Construtorri SpA and Italstrade SpA v. Morocco， ICSID Case No ARB/00/4(Decision on Jurisdiction) [EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/958.[2001-07-23].也就是說，如果東道國希望通過在國際投資協(xié)定中加入“與東道國的國內法律相一致”的條款，以此排除潛在的“投資”類別，可能不會受到仲裁庭的支持。

（二）在締約國領土境內

投資協(xié)定在闡明投資概念時，往往同時規(guī)定投資要在締約國的領土內進行，或者在協(xié)議的適用范圍章節(jié)，規(guī)定該協(xié)議適用于在締約國領土內的投資。例如，NAFTA第1101條強調了第11章的適用范圍是投資者在東道國領土范圍內的投資，同時，NAFTA第1139條也強調了投資者必須向另一締約國的領土內投資，而不是本國。

1.制造類投資關于領土的界定

Apotex Inc.訴美國案中，加拿大的公司根據(jù)NAFTA第1102條和第1105條起訴，認為美國聯(lián)邦法院錯誤地解釋了聯(lián)邦法律，違反了條約的義務。但該公司是在加拿大設立、生產，其產品出口到其他國家，與美國境內的企業(yè)沒有任何設立、代表和雇傭關系，沒有直接或間接地投資美國境內，因此，仲裁庭駁回了原告的起訴。②Apotex Inc. v. United States of America，(Award on Jurisdiction and Admissibility)[EB/OL]. https：//www.state.gov/s/l/c27648.htm. [2013-06-14].

2.金融類投資關于領土的界定

Fedax NV訴委內瑞拉案中，委內瑞拉認為Fedax NV公司不滿足投資者的條件，該公司持有的本票（promissory note）不能認為是東道國境內有效的投資。投資仲裁庭認為，在不動產、公司或類似的并購中所獲得的利益、資金或價值的轉移在東道國領土內進行，但其他類型的投資，特別是具有金融性質的這種轉移卻不一定在東道國領土內進行。在這種情況下，仲裁庭考慮的要點就是資金是否由款項的受益方用于支持各種政府需求。由于委內瑞拉對于已經收到該筆款項并用于政府金融的需求沒有爭議，因此，仲裁庭認為該款項應該被認定為在東道國領土境內的投資。

3.服務類投資關于領土的界定

SGS公司是提供裝船前檢驗服務的瑞士公司，由于受裝船前檢驗服務的性質所限，該類服務只能在出口國領土境外開展。就該公司提供的服務是否屬于投資，SGS公司分別起訴了巴基斯坦、菲律賓和巴拉圭3國。SGS公司訴巴基斯坦和SGS訴菲律賓案件的爭議事項是SGS公司提出終止貨物裝船前全面檢驗合同的索賠權。兩個仲裁庭的推理和結論大致相同。仲裁庭認為，雙方的合同約定，SGS公司必須向東道國支付費用，這屬于投資注入資產的行為；SGS公司還在東道國設立聯(lián)系處，以履行雙方的合同；此外，該合同使得國家賦予了對私人的關稅代理權，能增加國家的關稅收入，因此，仲裁庭認為這些支出行為構成了投資，該案的投資應認定為在締約國的領土境內。①SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/01/13（Decision on Jurisdiction）[EB/OL]. http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/70. [2003-08-06].此外，SGS公司提供出口檢驗服務，為菲律賓政府提供了可信任的出口檢驗報告，菲律賓商品的進口清關可以加速，政府可以收取相關費用。②SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines， ICSID Case No. ARB/02/6（Decision on Jurisdiction）[EB/OL]. http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/80. [2004-01-29].在SGS公司訴巴拉圭的案件中，SGS公司對巴拉圭提出裝船檢驗服務下未付的發(fā)票款項的索賠權，仲裁庭認為SGS公司境外檢驗的目的是為了給巴拉圭政府可以信賴的憑證，從而收取關稅，因而屬于締約國領土境內的投資。③SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay， ICSID Case No. ARB/07/29（Decision on Jurisdiction）[EB/OL]. http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/256. [2010-02-12].

（三）股權和持股結構

1.少數(shù)股權

在國際投資實踐中，由于東道國的限制或者投資者的選擇，投資者往往會通過合資、合作或購買東道國公司部分股權的方式投資東道國，采用這種方式投資的外國投資者可能是少數(shù)股權股東或非控股股東。

在國際投資仲裁實踐中，少數(shù)股權股東和非控股股東的索賠權是否得到仲裁庭的支持呢？根據(jù) Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited，Belgium訴西班牙案，④Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited (Belgium v. Spain) (New Application： 1962)，1970 ICJ Rep3 [EB/OL].http：//www.icj-cij.org/en/case/50/judgments. [1970-02-05].仲裁庭以ICJ公司才是受損失人，而原告是股權人為由拒絕了其索賠權。該裁決對其他國際投資仲裁庭處理相似問題提供了指引，Suez， Sociedad General de Aguas de Barcelona， S.A. and Ivendi Universal， S.A.訴阿根廷案⑤Suez， Sociedad General de Aguas de Barcelona， S.A.and Vivendi Universal， S.A. v. Argentine Republic， ICSID Case No.ARB/03/19（Decision on Jurisdictions）[EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/1057. [2006-08-03].也做出了類似裁決。因此，如果國際投資協(xié)定沒有規(guī)定投資包含擁有或控制、直接或間接擁有股權或公司的其他利益，那么公司的利益受損，投資人認為持有的股份是投資而提起訴訟，仲裁庭可能根據(jù)投資協(xié)定的規(guī)定，拒絕認為此類少數(shù)股權是一種投資。

2.間接股權

由于稅收、財政等多方面的原因，公司的股權結構往往十分復雜，投資者通過一個或多個子公司或與其他公司合作間接持股，那么，在這種間接持股的情況下，東道國對公司的損害行為，間接股權持股人是否可以要求損害賠償呢？

在Siemens訴阿根廷案中，投資者德國Siemens公司通過全資子公司SNI在阿根廷設立SITI公司，阿根廷認為SITI公司的股份是由SNI公司直接持有，Siemens公司只是間接持股，因此Siemens公司沒有索賠權。仲裁庭考查了德國和阿根廷的雙邊投資協(xié)定，發(fā)現(xiàn)該雙邊投資協(xié)定對直接投資和間接投資沒有明確的區(qū)分，并沒有要求投資和最終的投資人之間是直接持股的關系，間接投資并沒有被排除。①Siemens A.G. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/8（Decision on Jurisdiction）[EB/OL]. https：//www.italaw.com/cases/1026. [2004-08-03].

在Enron訴阿根廷案②Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3（Decision on Jurisdiction）[EB/OL]. http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/71.[2004-01-14].中，阿根廷與天然氣分銷（gas distribution）公司TGS對稅收問題存在爭議。TGS公司由美國Enron公司通過當?shù)毓径鄬拥亻g接持股，在阿根廷設立，Enron公司持有CIESA公司50%的股份。CIESA是一家阿根廷設立的公司，持有TGS公司55.3%的股份。該案的仲裁庭一方面考慮到美國和阿根廷雙邊投資協(xié)定關于投資的規(guī)定非常寬泛，沒有排除間接持股或小股東訴訟，另一方面，仲裁庭也考慮到包含小股東在內的間接持股的股東起訴會導致無止境的訴訟，認為必須存在一個連接點，而該連接點是由東道國同意仲裁的范圍決定的，仲裁庭認為以下幾個因素可以認定該案件是在雙邊投資條約約定的仲裁范圍內：一是阿根廷邀請Enron公司承擔投資項目，投資的是允許的項目；二是投資人Enron公司對TSG公司的管理有決定權；三是阿根廷的相關政府官員在投資當時就被通知了復雜的股權結構，這都可以合理地推斷出投資者是允許提出訴訟請求的。

三、中國現(xiàn)有國際投資協(xié)定中“投資”概念的界定及建議

（一）“投資”概念的界定和發(fā)展

通過梳理中國30余年來簽訂的國際投資協(xié)定，可以發(fā)現(xiàn) “投資”概念的界定可以劃分為兩個階段，第一個階段是從改革開放到2012年，第二個階段是2012年至今。

自1982年到2012年，中國對外簽訂的投資協(xié)定比較穩(wěn)定地采用以資產為基礎的界定模式，通過“包括但不限于”各種資產的表達方式進行開放式列舉。與開放式的投資概念模式同時并存的還有中國對投資較為嚴格的限制。例如，規(guī)定投資“必須符合東道國的法律法規(guī)”以及“不符措施”等限制性條件，這類限制是中國國際投資協(xié)定在界定“投資”時隨附的常規(guī)條件。根據(jù)聯(lián)合國貿易發(fā)展委員會2017年的統(tǒng)計，中國締結的112項雙邊投資協(xié)定中只有15項沒有附加“必須符合東道國的相關法律、法規(guī)”的條件。因此，這種與技術性的限定手段相聯(lián)系的廣泛的“投資”定義可能縮小投資的保護范圍，符合中國當時處于東道國的定位。

2012年以后，中國締結的國際投資協(xié)定仍主要采用以資產為基礎的模式，但與發(fā)達國家簽訂的投資協(xié)定采用了以企業(yè)為基礎的界定模式或混合界定模式。2012年中國和加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定的“投資”定義模式以企業(yè)為基礎，采取封閉清單，并排除了某些類型的交易，基本上與2004年加拿大范本中對投資的定義一致。2015年的《中澳自由貿易協(xié)定》和《中韓自由貿易協(xié)定》都采用了混合式的“投資”界定模式，除了沒有排除一些不應納入的資產，和2012年美國投資協(xié)定范本關于“投資”的定義非常相似。此后，“投資”概念的3種模式并存于中國對外簽訂的國際投資協(xié)定中。2015年中國對外公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》對投資定義的描述采用混合模式，同樣也沒有排除不應納入的投資，但是明確了“控制”的概念，將少數(shù)股權或非控股股權排除在投資范圍之外。2019年3月15日頒布的《外商投資法》規(guī)定外商投資是直接或間接在中國境內新設、并購、新建項目和其他方式進行的投資活動，但沒有進一步規(guī)定間接投資的涵義。

（二）建議

1.采用混合模式界定“投資”

傳統(tǒng)的基于資產的“投資”界定模式過于寬泛，給國際投資協(xié)定的締約方帶來不確定性，存在變革的需求。以企業(yè)為基礎的模式所產生的效果是“投資”的概念更為清晰，不至于寬泛地包括任何形式進入東道國領土境內的商品和服務，同時能很好地契入東道國的國內法律，但是，完全以企業(yè)為基礎的定義模式，會在一定程度上將保護的范圍限定在以企業(yè)為基礎而進行的設立和準入。如印度雙邊投資協(xié)定范本更傾向于準入后階段的待遇，相對更有利于保護東道國的利益。加拿大投資協(xié)定范本雖是典型的以企業(yè)為基礎的定義模式，該范本仍列入了資產的定義，這樣投資的內涵就不限于直接投資。而混合模式一般明確了資產必須由投資人擁有或控制，包括直接或間接擁有或控制，這極大地擴大了投資的范圍，但同時又通過規(guī)定資產必須具有投資的特征，明確排除不符合“投資”概念的資產，在一定程度上限定了投資范圍的無限擴張，提高了可預測性，有利于東道國和投資國的利益平衡。2019年的《外商投資法》明確規(guī)定中國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，表明中國有信心為外國投資者提供更為寬泛的保護。在這種背景下，通過研究投資協(xié)定的法律實踐，考慮中國兼具投資國和東道國角色的實際情況，應采用混合式的“投資”界定模式，同時排除不具有投資內涵的經濟投入，例如，可以考慮排除某些特定的商業(yè)交易、證券投資、房產、沒有經濟或商業(yè)利益的資產，進一步提高“投資”概念的精確度，提高權利與義務的可預測性。

2.厘清投資協(xié)定適用范圍對“投資”概念的影響

國際投資協(xié)定的適用范圍在一定程度上影響“投資”概念的界定。首先，與“東道國國內法律相一致”的規(guī)定是指投資的有效性，而不是投資的概念，目的是防止投資協(xié)定保護不應保護的投資，尤其是非法的投資，但不包含東道國國內法排除的投資類別。未經政府批準、同意或注冊的合同項下的資產，也有被認定為投資的可能性。①Hamida， W. B. The Mihaly v. Sri Lanka Case： Some Thoughts Relating to the Status of Pre-investment Expenditures in Weiler，T.(et al)， International Investment Law and Arbitration： Leading Cases from the ICSID， NAFTA， Bilateral Treaties and Customary International Law[M]. London： Cameron， 2005.如果中國的立法機關在制定相關法規(guī)時排除潛在的投資類別，無法通過“與東道國國內法相一致”的規(guī)定得到仲裁庭的支持；其次，并不是所有的投資交易都要求在締約國境內完成，一般來說制造類投資要求投資與東道國在設立、代表、雇傭等存在連接點，而金融類和服務類的投資轉移不一定在東道國的領土內進行，資金或服務是否用于支持各種政府需求是界定領土內投資的要點。

3.明確投資是直接或間接、擁有或控制的資產

2019年《外商投資法》中“投資”的概念過于靈活，缺失擁有或控制的表述，不利于法律關系的穩(wěn)定。2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》在明確直接或間接、擁有或控制的資產屬于投資的基礎上，規(guī)定控制股權的具體比例，在一定程度上可以防止復雜的公司構架帶來的潛在訴訟，但這種方式與大多數(shù)國際投資協(xié)定的規(guī)定不一致，也與國際投資仲裁保護非控股股東和小股東利益的法律實踐不一致。一般來說，由于跨國公司的公司構架非常復雜，母公司可能通過一個或更多的中間公司控制東道國的公司，只要中間公司所屬國與東道國之間有投資協(xié)定，任何一個中間公司都可以起訴東道國，要求獲得賠償。這種通過中間公司提起訴訟的情況非常常見，只要中間公司的利益屬于受保護的投資范圍，仲裁庭一般會支持中間公司的利益。與此同時，對于間接持股，國際投資仲裁庭也要考慮投資者和投資之間復雜的控股結構，一般來說，只有東道國同意的投資者和投資，訴請才可能會被認可，否則仲裁庭會認為投資的公司與東道國同意的公司連接點非常遙遠而不可訴。因此，采用直接或間接、擁有或控制的投資表述，從東道國的角度考慮，“投資”的定義不過于靈活，避免權利義務的不確定；從資本輸出國的角度考慮，少數(shù)股權和間接持股股權投資者的利益可以通過國際投資協(xié)定得到保護。

四、結語

根據(jù)國際法的一般原則，主權國家有權對領土內的人和物以及他們的活動進行管理。國際投資協(xié)定“投資”概念反映的是投資國和東道國希望保護的投資范圍的合意，在一定程度上限制了東道國國內的主權。根據(jù)現(xiàn)有的國際投資協(xié)定的發(fā)展，“投資”概念的界定大致有3種模式：以資產為基礎的模式、以企業(yè)為基礎的模式以及混合模式。目前，以資產為基礎的“投資”界定模式是主流模式，該模式強調外國投資者的財產利益和權利保護，投資定義涵蓋了從有形財產到無形財產、從直接投資到間接投資的各種資產和財產權利。為了避免過于寬泛和不確定的解釋，國際投資協(xié)定又發(fā)展出以企業(yè)為基礎的模式，這種模式更強調外國投資者對企業(yè)的參與和控制，一般采用封閉式的、有限清單的方式，防止投資的無限擴大化解釋?；旌鲜降亩x模式相對較為復雜，是對投資定義和投資仲裁庭長期實踐的總結，列舉的“投資”包含了企業(yè)和資產，同時結合ICSID仲裁的實踐，明確資產必須具有投資的特征，并將不具有投資特征的資產列出明細，排除在國際投資協(xié)定之外。當然，不論采用何種“投資”界定模式，締約國仍會采用技術手段來限制“投資”的概念，仲裁裁決也解釋了這些限制性的條款，例如，符合東道國國內法規(guī)定的投資被限制性地認定為投資的有效性；在締約國領土境內的投資并不要求所有的交易過程在締約國境內完成，特別是金融性或服務性的企業(yè)；直接或間接、擁有或控制的股權、公司其他利益的規(guī)定可以保護小股東和間接持股股東的利益。在諸多國際投資協(xié)定“投資”概念的界定中，并沒有最優(yōu)的“投資”定義，而是適合不同國家國情的選擇，隨著中國投資領域的逐漸開放以及兼具投資國和東道國的地位，混合式的定義模式能提供穩(wěn)定的、可預期的“投資”概念，是中國國內政策對外延伸的優(yōu)先范式。