《能源憲章條約》下可再生能源投資仲裁案及啟示
——以西班牙投資仲裁案為主線的考察

劉志一

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005）

近些年來，為緩解財政壓力，西班牙、意大利、捷克、希臘、羅馬尼亞和保加利亞等國家對可再生能源的激勵政策頻繁修改，給可再生能源領(lǐng)域的外國投資者帶來很大損失，由此導(dǎo)致了大量投資仲裁案件的出現(xiàn)。本文以西班牙為例，分析相關(guān)政策變化及仲裁庭的裁決，以期對我國可再生能源政策法律的發(fā)展和完善以及在可再生能源領(lǐng)域投資的海外投資者保護(hù)提供啟示，也為我國分析評估是否加入《能源憲章條約》（ECT）提供借鑒。

一、ECT下能源投資仲裁案的發(fā)展趨勢

可再生能源包括太陽能、水能、風(fēng)能、生物質(zhì)能、地?zé)崮芎秃Ｑ竽艿?，環(huán)境污染低，資源潛力大，可永續(xù)利用，是有利于人與自然和諧發(fā)展的重要能源。但是，可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展通常需要大量的前期投資，而這些投資成本的收回卻需要很長的周期。在過去的10多年里，許多國家通過采取政府補(bǔ)貼等政府支持計劃以鼓勵投資者向可再生能源領(lǐng)域投資，由此，該領(lǐng)域的投資大幅增加（Talus， 2015；Tirado，2015）。隨后，由于受全球金融危機(jī)的影響以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，許多歐洲國家開始相應(yīng)地縮減原來的投資激勵措施。這些政策的變化可能會給投資者造成很大損失，由此引發(fā)大量投資爭端。①如西班牙、捷克和意大利都面臨著數(shù)量不等的因可再生能源政策變化而引起的投資爭端。本文著重關(guān)注西班牙的相關(guān)政策和案件。因為東道國是ECT成員國，投資者便根據(jù)ECT提起仲裁索賠。

ECT簽署于1994年，1998年正式生效，目前有52個締約國，還包括歐盟和歐洲原子能共同體，總共有54個成員。ECT為能源合作提供了一個多邊框架，它的目標(biāo)是在尊重可持續(xù)發(fā)展原則和各國能源資源主權(quán)的同時，通過更加開放和競爭的能源市場運(yùn)作來促進(jìn)能源安全。②The Energy Charter Treaty [EB/OL]. http：//www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energycharter-treaty/(2017-09-08).

ECT為能源領(lǐng)域的外國投資者提供了廣泛的保護(hù)，ECT第三部分（第10～17條）是投資促進(jìn)和保護(hù)的實體規(guī)定。相關(guān)規(guī)定類似于雙邊投資條約（BITs）的條款內(nèi)容，包括公平公正待遇（第10條第1款）、充分的保護(hù)和安全（第10條第1款）、非歧視（第10條第1款）和征收補(bǔ)償（第13條）等。

ECT第五部分規(guī)定了爭端解決機(jī)制，作為ECT的基石，該部分為前面規(guī)定的實體權(quán)利的實現(xiàn)提供了保障，其中第26條賦予了外國投資者直接起訴東道國的權(quán)利。締約一方與另一締約方投資者就后者在前者區(qū)域的投資爭議，其中涉及到前者涉嫌違反第三部分項下的義務(wù)，如有可能，應(yīng)友好協(xié)商解決。如果在3個月內(nèi)沒有解決，投資者可以選擇將爭端提交東道國法庭或行政仲裁機(jī)構(gòu)；或者提交先前商定的爭端解決程序；或者提交國際仲裁或調(diào)解。在這3個可選方案中，投資者可以自由選擇。當(dāng)投資者選擇用國際仲裁解決爭端時，他可以選擇的國際仲裁程序包括國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁、根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則的臨時仲裁或斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）。

對于可再生能源領(lǐng)域的投資者而言，他們最在意、最期待的是相關(guān)法律制度的穩(wěn)定性和激勵計劃的連續(xù)性。根據(jù)ECT提起的可再生能源仲裁案一般都集中在可再生能源激勵制度的變化是否違反了ECT規(guī)定的公平公正待遇，是否構(gòu)成間接征收。綜合UNCTAD、ICSID和國際能源憲章網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2017年底，ECT下已知的投資仲裁案件總共有106個（圖1）。第一個ECT投資仲裁案是2001年4月25日登記的AES訴匈牙利案。③AES Summit Generation Limited v. The Republic of Hungary， ICSID Case No. ARB/01/04.第一個做出裁決的是2003年11月16日裁決的Nykomb訴拉脫維亞案。④Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. Latvia， SCC Case No. 118/2001， Arbitral Award， 16 December 2003.直到2012年，已知的根據(jù)ECT提起仲裁的案件數(shù)量基本保持在每年1～4個范圍內(nèi)?？墒?，2013年仲裁案件的數(shù)量增加為16個，是2012年的4倍之多；2015年達(dá)到峰值，共有26個仲裁案件。雖然案件數(shù)量在2016年有所下降，但ECT仍然是國際投資仲裁中常被援引的投資協(xié)定之一。

圖1 ECT下投資爭端數(shù)量匯總（2001～2017年）數(shù)據(jù)來源：ICSID網(wǎng)站、ECT網(wǎng)站和UNCTAD網(wǎng)站。

在所有這些案件中，涉及可再生能源的案件占一半左右，大多是2013年之后提起的（圖2）。在這些可再生能源案件中，有35個是針對西班牙可再生能源政策變化而提起的仲裁案件。根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，西班牙作為被告的案件總共有36個，排名在阿根廷、委內(nèi)瑞拉之后，和捷克并列第三；在2016年被訴4次，年度排名第一。①World Investment Report 2017： Investment and the Digital Economy. New York and Geneva： United Nations， P. 115。根據(jù)ICSID網(wǎng)站消息，2017年10月31日又有一個關(guān)于可再生能源的案件被提起仲裁，因此，從目前公布的數(shù)據(jù)可知，西班牙為被告的案件總共有37個，其中35個是可再生能源相關(guān)案件。這35個可再生能源案件中，1個依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則仲裁，5個由SCC仲裁，其他29個都是ICSID案件。目前只有3個案件公布了最終裁決，分別是Charanne訴西班牙案、Eiser訴西班牙案和Isolux訴西班牙案。

二、西班牙可再生能源法律政策變化及仲裁實踐

（一）與可再生能源投資相關(guān)的法律政策變化

為了促進(jìn)可再生能源的發(fā)展，以1997年的電力法（Law 54/1997）為起點(diǎn)，西班牙開始為可再生能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展建立“特別制度”（Special Regime），這一制度有別于以往關(guān)于能源發(fā)展的一般制度，為可再生能源投資者提供了大量激勵措施。②Royal Decree 2818/1998，關(guān)于由可再生能源、廢物焚化等供應(yīng)的電力生產(chǎn)設(shè)施的法令，1998年12月30日；Royal Decree 1432/2002，關(guān)于批準(zhǔn)或修改平均參考電價方法的法令，2002年12月31日；Royal Decree 436/2004，關(guān)于在特別制度中為電力生產(chǎn)而更新和系統(tǒng)化法律和經(jīng)濟(jì)制度的法令，2004年3月27日；Royal Decree 661/2007，規(guī)定特別制度中電力生產(chǎn)活動的法令，2007年5月25日。其中，皇家法令RD661/2007規(guī)定允許生產(chǎn)者每年一次在上網(wǎng)電價補(bǔ)貼政策（FITs）和電價差額補(bǔ)貼制度（FIPs）之間選擇，③Royal Decree 661/2007，第24.4條、第25條和第27條。并且僅僅是為基于設(shè)施的整個運(yùn)營周期提供補(bǔ)貼，前25年使用更高的費(fèi)率，從第26年開始使用較低的費(fèi)率，但不設(shè)定支付總額的限制。④Royal Decree 661/2007，第24條、第36條和第44條。正是因為這些政策措施，尤其是2007年的法令，西班牙成為全球綠色能源投資的最大市場之一，估計可再生能源資產(chǎn)達(dá)130億歐元（Ali， 2013）。

圖2 ECT下可再生能源投資爭端數(shù)量匯總（2001～2017年）數(shù)據(jù)來源：ICSID網(wǎng)站、ECT網(wǎng)站和UNCTAD網(wǎng)站。

這些措施固然能夠鼓勵可再生能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是，對政府財政而言卻是不小的負(fù)擔(dān)，再加上受到2008年全球金融危機(jī)的影響以及西班牙電力市場自身存在的問題：日益嚴(yán)重的電費(fèi)赤字，即支付給生產(chǎn)者的回購電價與消費(fèi)者支付的電價之間的差額；電力需求下降導(dǎo)致電力裝機(jī)容量過剩等（Tirado，2015），西班牙經(jīng)濟(jì)狀況開始不如以前，財政赤字、失業(yè)率攀升以及房地產(chǎn)泡沫等問題遲遲沒有解決，這些因素共同導(dǎo)致政府開始逐步削減對可再生能源的補(bǔ)貼。

2008年9月西班牙政府公布了專門針對太陽能光伏的法令RD1578/2008，①Royal Decree 1578/2008，減少RD661/2007規(guī)定的激勵制度，2008年9月26日。該規(guī)定采用了靈活的遞減方案和新設(shè)工廠的容量限額。2009年4月30日，西班牙發(fā)布了皇家法令RDL6/2009，②Royal Decree Law 6/2009，在能源行業(yè)采用特定措施并批準(zhǔn)特殊運(yùn)價，2009年5月7日。該法令引進(jìn)了預(yù)先登記程序，意圖限制可能符合RD661/2007規(guī)定資格的項目數(shù)量。2010年通過了兩個皇家法令RD1565/2010和RD14/2010，RD1565/2010規(guī)定將補(bǔ)貼年限降至25年，從第26年起取消，而且制定了額外的技術(shù)要求；③Royal Decree 1565/2010，規(guī)范和修改依據(jù)“特別制度”生產(chǎn)電力相關(guān)的某些方面，2010年11月19日。RD14/2010則進(jìn)一步限制了光伏設(shè)施的運(yùn)營時間，而且使用運(yùn)輸和分銷網(wǎng)絡(luò)需要支付費(fèi)用。④Royal Decree Law 14/2010，制定電力部門費(fèi)用赤字的緊急措施，2010年12月23日。

如果說上文提到的這一系列改革還算溫和的話，那么，自從2011年底西班牙換屆選舉之后，新政府開始對可再生能源制度進(jìn)行大刀闊斧的改革。2012年1月通過皇家法令RDL1/2012，暫停根據(jù)“特別制度”進(jìn)行新的登記，要求國家能源委員會對改革提供建議報告。同年12月通過法律15/2012，該法律制定了相關(guān)稅制，而稅收將用于減緩電力部門的赤字，新稅制從2013年1月1日起實行，其中包括針對所有電力生產(chǎn)銷售所產(chǎn)生的收入征收7%的稅收。⑤Law 15/2012，關(guān)于確保能源可持續(xù)性的稅收措施，2012年12月28日。隨后，2013年2月1日通過的皇家法令RDL2/2013完全取消了差額補(bǔ)貼選項，太陽能電力生產(chǎn)者只能選擇市場價格或者固定價格。該法令也取消了按照消費(fèi)者物價指數(shù)（CPI）調(diào)整上網(wǎng)電價的機(jī)制，用比CPI更低的指數(shù)來代替。⑥Royal Decree Law 2/2013，涉及電力系統(tǒng)和金融部門的緊急措施，2013年2月2日。

2013年7月，更為徹底的改革隨著皇家法令RDL9/2013的頒布而產(chǎn)生。①Royal Decree Law 9/2013，采取緊急措施保證電力系統(tǒng)的財政穩(wěn)定，2013年7月13日。該法令修改了1997年電力法第34條（該條為可再生能源生產(chǎn)者創(chuàng)立了“特別制度”）并廢止了RD661/2007。該法令取消了固定價格和差額補(bǔ)貼整個制度，取而代之的是根據(jù)投資項目“標(biāo)準(zhǔn)”（standard）來確定的“具體報酬”（specific remuneration）制度。隨后，2013年12月西班牙通過了法律24/2013，取代了1997年的電力法并且完全終止了“特別制度”。②Law 24/201，電力法，2013年12月27日。2014年6月，西班牙通過了皇家法令RD413/2014③Royal Decree 413/2014，管理有關(guān)可再生能源、熱電聯(lián)產(chǎn)和廢物的電力生產(chǎn)活動，2014年6月10日。和部長令I(lǐng)ET/1045/2014④Order IET/1045/2014，2014年6月20日。來具體化并執(zhí)行法律24/2013。自此，西班牙關(guān)于可再生能源的“特別制度”宣告結(jié)束。

西班牙政府2008～2014年之間發(fā)布的法令逐漸徹底地廢除了對可再生能源新設(shè)項目所有的補(bǔ)貼和優(yōu)惠，取消了國家電網(wǎng)中可再生能源的優(yōu)先地位，并且為可再生能源的生產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓設(shè)置了稅收?，F(xiàn)行制度最大的特點(diǎn)就是它還有追溯效力，它適用于依據(jù)RD661/2007或RD1578/2008已經(jīng)設(shè)立的投資者。作為對這些政策變化的回應(yīng)，投資者在西班牙國內(nèi)索賠被拒之后，開始根據(jù)ECT提出國際投資仲裁。

（二）最新仲裁實踐分析

截至目前，只有Charanne案⑤Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L. v. Kingdom of Spain， Case SCC V 062/2012， Award and Dissenting Opinion， 21 January 2016 (hereinafter Charanne v. Spain).、Isolux案⑥Isolux Netherlands， BV v. Kingdom of Spain， SCC Case V2013/153， Award and Dissenting Opinion， 17 July 2016(hereinafter Isolux v. Spain).和Eiser案⑦Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain， ICSID Case No.ARB/13/36， Award， 4 May 2017 (hereinafter Eiser v. Spain).3個案件由仲裁庭分別于2016年1月、2016年7月（2017年6月裁決公開）和2017年5月做出了最終裁決。另外，RREEF案的仲裁庭于2016年6月發(fā)布了管轄權(quán)裁決。⑧RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain， ICSID Case No. ARB/13/30， Decision on Jurisdiction， 6 June 2016 (hereinafter RREEF v. Spain).Charanne案與Isolux案有一定的相關(guān)性，二者都是SCC仲裁案件，除了首席仲裁員不同外，當(dāng)事雙方為兩個案件選擇的仲裁員相同，而且這兩個案件所涉投資者也有一定的關(guān)聯(lián)性，他們都是同一家公司的股東。不同的是，Charanne案投資者的索賠是基于2010年通過的RD1565/2010和RDL14/2010兩個法令，而Isolux案投資者是基于2013年和2014年通過的法令提起仲裁請求。這兩個案件都是西班牙勝訴。Eiser案也是以2013年和2014年的法令為依據(jù)提起的第一個ICSID裁決。與前兩個案件不同的是，在該案中，仲裁庭認(rèn)為西班牙出臺對投資者不利的新法案來取代原有法案，違反了ECT第10條第1款規(guī)定的公平公正待遇原則，判決西班牙政府賠償投資者1.28億歐元。西班牙政府于2017年7月28日發(fā)起了撤銷程序，目前正在審理中。

ECT下的可再生能源投資仲裁案，主要爭議的問題是規(guī)制或立法的變化是否違反ECT第10條第1款規(guī)定的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，是否構(gòu)成ECT第13條規(guī)定的間接征收，而且每一個案件東道國政府都提出了管轄權(quán)異議。

1.有關(guān)管轄權(quán)的問題

對于每個案件，西班牙都提出管轄權(quán)異議，理由大同小異?？偨Y(jié)起來主要包括：（1）歐盟內(nèi)部爭端；①Charanne v. Spain， Award， paras.207～224； Isolux v. Spain， Award， paras.166～189； Eiser v. Spain， Award， paras.160～173； RREEF v. Spain， Decision on Jurisdiction， paras. 37～56.（2）稅收措施；②Isolux v. Spain， Award， paras. 253～254； Eiser v. Spain， Award， paras. 250～257； RREEF v. Spain， Decision on Jurisdiction， paras.161～178.（3）冷卻期；③Eiser v. Spain， Award， paras. 299～310； RREEF v. Spain， Decision on Jurisdiction， paras. 201～208.（4）投資者或投資不符合ECT規(guī)定；④Charanne v. Spain， Award， paras.225～230； Isolux v. Spain， Award， paras.182～214； Eiser v. Spain， Award， paras.208～215， 232～240； RREEF v. Spain， Decision on Jurisdiction， paras. 128～134， 148～150.（5）岔路口條款；⑤Charanne v. Spain， Award， paras.194～206.（6）程序濫用等。⑥Isolux v. Spain， Award， paras.215～234.對于這些異議，各個仲裁庭都進(jìn)行了詳細(xì)分析并最終做出了駁回管轄權(quán)異議的決定。限于篇幅，僅對前兩個異議進(jìn)行考察。

關(guān)于歐盟內(nèi)部爭端，西班牙認(rèn)為歐盟是ECT的成員，投資者和東道國都來自歐盟，不符合ECT第26條規(guī)定的投資者必須來自于“另一締約方”的要求。為此，歐盟委員會也提請仲裁庭拒絕管轄，理由是ECT是歐盟法的一部分。根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運(yùn)作條約》（TFEU）第344條的規(guī)定，成員國不可以將關(guān)于歐盟條約的解釋或適用的爭端提交其他任何機(jī)構(gòu)。仲裁庭根據(jù)《維也納條約法公約》（VCLT）第31條和第32條對ECT第26條進(jìn)行了解釋，認(rèn)為雖然歐盟是ECT的締約方，但不能就此終止它的成員國也是ECT締約國的事實，無論是投資者還是東道國都符合ECT的規(guī)定。而且，仲裁庭認(rèn)為，它的管轄權(quán)來自于ECT的規(guī)定，它不是歐洲法律秩序的機(jī)構(gòu)，也不受歐洲法律秩序的限制；ECT也不包括默示的“斷開條款”（disconnection clause）來排除歐盟內(nèi)部爭端，ECT與歐盟法并不沖突，即使沖突也不一定影響仲裁庭的管轄權(quán)。在上面4個案件中，仲裁庭都沒有接受西班牙提出的這項異議請求。

關(guān)于稅收措施，西班牙認(rèn)為，對投資者提出的稅收措施，特別是法律15/2012規(guī)定的對電力生產(chǎn)征收7%的稅收措施（TVPEE）違反了ECT第10條第1款，仲裁庭沒有管轄權(quán)。根據(jù)ECT第26條規(guī)定，締約國同意就違反ECT第三部分規(guī)定義務(wù)而提起仲裁，而ECT第21條明確排除了對稅收措施的管轄權(quán)。投資者認(rèn)為西班牙所采取的稅收措施并非出于善意（bona fide），而是濫用稅收權(quán)力來掩蓋其不當(dāng)行為以追求非法目的，因而不能排除管轄。仲裁庭認(rèn)為，TVPEE符合ECT第21條第7款規(guī)定的“稅收措施”的字面意思。關(guān)于“善意稅收”，仲裁庭認(rèn)為投資者聲稱的惡意只有是西班牙知道或者應(yīng)該知道不能實質(zhì)性地改變RD661/2007規(guī)定的補(bǔ)貼而故意通過法律15/2012來改變，顯然沒有明顯的證據(jù)證明這一點(diǎn)。而且，稅收權(quán)力作為國家的核心主權(quán)不應(yīng)受到質(zhì)疑。在分析了ECT第21條之后，仲裁庭認(rèn)為，它對稅收措施沒有管轄權(quán)。

由此可見，只要符合ECT關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，仲裁庭一般會裁定自己擁有管轄權(quán)。但是，只要涉及像稅收措施這樣的有關(guān)國家主權(quán)權(quán)力的措施，仲裁庭會尊重國家的主權(quán)權(quán)力。投資者想要以“惡意”來挑戰(zhàn)的話，需要提出足夠充分的證據(jù)才行。

2.對間接征收的認(rèn)定

關(guān)于間接征收，在已裁決的3個案件中，投資者都提出了訴求。但審理Eiser案的仲裁庭認(rèn)為，對公平公正待遇條款的處理完全解決了投資者的訴求，出于司法經(jīng)濟(jì)的考慮，在其他訴求不會改變結(jié)果或未對投資者的損害賠償造成影響的情況下，仲裁庭不需要處理其他問題。所以，在Eiser案中，仲裁庭沒有處理間接征收的問題。Charanne案和Isolux案都是在肯定了管轄權(quán)之后，駁回了投資者的請求，認(rèn)為西班牙政府的行為并沒有違反ECT第13條關(guān)于間接征收的規(guī)定。

在Charanne案中，投資者認(rèn)為RD1565/2010和RDL14/2010對其投資的經(jīng)濟(jì)價值的影響，雖然不影響所有權(quán)，但足以構(gòu)成間接征收。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)國際法，間接征收意味著投資者的所有權(quán)受到實質(zhì)性的影響，這種影響實實在在地剝奪了全部或部分構(gòu)成投資的資產(chǎn)，或價值的失去等同于剝奪財產(chǎn)時才構(gòu)成間接征收。然而，本案中，雖然爭議的措施可能會影響投資者的收益，但投資者仍然持有股份，他們作為股東的權(quán)利并沒有受到限制，公司仍然在運(yùn)營并獲利。仲裁庭認(rèn)為，這種影響不足以構(gòu)成間接征收。

在Isolux案中，與Charanne案不同，投資者是根據(jù)2013年到2014年立法的變化提起的仲裁，但仲裁庭的分析思路基本上與Charanne案的分析類似。首先，仲裁庭認(rèn)為投資者對T-Solar及其工廠的控制不受西班牙立法措施的影響，T-Solar持續(xù)控制并完全經(jīng)營這些工廠。仲裁庭的焦點(diǎn)主要集中于公司的盈利率，仲裁庭認(rèn)為根據(jù)西班牙政府專家提供的證據(jù)，西班牙的立法措施導(dǎo)致了投資者盈利率的降低，但投資者仍然是盈利的，降低比例不足以構(gòu)成間接征收。

3.公平公正待遇和合理期待

公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)是國際投資法中最受爭議的問題之一，也是西班牙可再生能源仲裁案中主要的爭議問題。對于公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭和評論者提出了各種不同的觀點(diǎn)（Dolzer， 2014； Dumberry， 2014； Schreuer， 2014），其中包括東道國在改變影響投資者的相關(guān)制度時其行為是否一致、透明以及合理，最常爭議的是投資者是否有合理期待。對于投資者的合理期待是否應(yīng)該受到條約保護(hù)，沒有普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，任何評估都將取決于特定的案件事實。

一般而言，有兩種常見的方法來認(rèn)定合理期待，一是東道國對特定投資者有明確的具體承諾；二是東道國普遍適用的法律，也就是投資時的法律框架提供的保證形成了投資者的期待。在西班牙已裁決的3個案件中，仲裁庭的論證也是以這兩種方法為基礎(chǔ)展開的。

在Charanne案中，投資者認(rèn)為西班牙政府2010年通過的兩個立法改變了原有的規(guī)制框架，損害了其對規(guī)制穩(wěn)定性的合理期待，因而違反了ECT第10條第1款規(guī)定的公平公正待遇原則。仲裁庭認(rèn)為，評估規(guī)制框架的發(fā)展是否違反公平公正待遇原則應(yīng)該整體上考慮到目前為止的所有規(guī)則變化，僅從2010年的立法變化很難得出結(jié)論認(rèn)為西班牙違反了規(guī)制穩(wěn)定性的義務(wù)，而且，認(rèn)定合理期待需要存在針對特定投資者的具體承諾。投資者認(rèn)為RD661/2007和RD1578/2008是對有限數(shù)量的投資者的具體承諾。仲裁庭認(rèn)為，這些規(guī)則雖然是針對有限數(shù)量的投資者，但它們不是對每個投資者的具體承諾。因而，仲裁庭認(rèn)為西班牙沒有給投資者具體承諾。

隨后，仲裁庭分析了投資者投資時生效的法律制度本身是否形成合理期待。是否違反合理期待需要客觀分析，在分析了投資者提出的證據(jù)之后，仲裁庭認(rèn)為，投資者提到的那些文件并沒有形成合理期待，投資者不能期待投資時的政策以后不會改變。而且，仲裁庭支持西班牙的抗辯，為了行使合理期待的權(quán)利，投資者應(yīng)當(dāng)盡職分析投資法律框架。仲裁庭認(rèn)為，事實上，西班牙的相關(guān)法律以及最高法院在2005年和2006年的裁決已經(jīng)表明了立法變化的可能性。在沒有具體承諾的情況下，投資者不能合理期待投資時的規(guī)制框架永遠(yuǎn)不改變。同時，仲裁庭也承認(rèn)，規(guī)制框架可以改變，但改變不能不合理、不成比例或者違反公共利益。本案中，2010年立法的變化只是有限修改了投資時的法律框架，投資者也不能說明這些變化是不合理的、武斷的、不成比例的或者違反公共利益的。因此，仲裁庭認(rèn)為西班牙立法的有限變化并沒有違反公平公正待遇原則。

在Isolux案中，仲裁庭認(rèn)為，在特定情況下，法律或行政行為可能包含承諾，尤其是當(dāng)它們只針對外國投資者時。但是，如果一項規(guī)制具有一般性質(zhì)，也就是它既規(guī)制外國投資者也規(guī)制國內(nèi)投資者，在這種情況下，不能只對外國投資者承擔(dān)義務(wù)。RD661/2007和RD1578/2008不是只規(guī)制外國投資者，所以不能就此認(rèn)定西班牙對本案投資者有具體的義務(wù)。關(guān)于西班牙一系列的立法變化直到徹底取消原先的立法是否有違投資者的合理期待因而違反公平公正待遇原則，與Charanne案的分析一樣，審理Isolux案的仲裁庭認(rèn)為，認(rèn)定合理期待應(yīng)客觀分析并考慮各種相關(guān)情況，但不認(rèn)為投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過度的勤勉義務(wù)。

但是，在分析投資者在投資時是否對立法的變化或取消有所期待時，仲裁庭認(rèn)為，投資者在2012年6月決定投資時，規(guī)制框架已經(jīng)修改了幾次，而且正在進(jìn)行進(jìn)一步審查。西班牙最高法院的裁決也證實連續(xù)修改是合法的，投資者也知悉這些情況，所以他不能期待這個框架不會再修改，如果他不想承擔(dān)風(fēng)險的話完全可以放棄投資。即便如此，投資者辯稱理性投資者也不能預(yù)見到“特別制度”會被廢除，仲裁庭認(rèn)為投資者不是一般的理性投資者而是特別有見識的投資者，他的理由沒有說服力。仲裁庭認(rèn)為投資者不能期待RD661/2007和RD1578/2008規(guī)定的補(bǔ)貼制度會一直持續(xù)，只能期待他的投資獲得合理回報。仲裁庭分析了投資者公司的盈利率，認(rèn)為“特別制度”的廢除沒有違反投資者對投資回報的合理期待，因此裁決西班牙沒有違反公平公正待遇原則。

以上兩個案件的多數(shù)裁決都支持西班牙政府，認(rèn)為西班牙沒有違反公平公正待遇原則。但在兩個案件中，仲裁員泰維勒（Guido S. Tawil）對“合理期待”的認(rèn)定提出了反對意見，他認(rèn)為投資者合理期待的存在不是僅限于具體承諾，也應(yīng)該基于投資時生效的法律秩序。他認(rèn)為RD661/2007和RD1578/2008不是針對不確定的群體，而是小范圍有能力在可再生能源領(lǐng)域投資的投資者，是旨在保護(hù)和促進(jìn)個人的經(jīng)濟(jì)活動以滿足公共需要。當(dāng)投資者滿足了立法規(guī)定的所有要求而做出投資時，投資者是有合理期待的。當(dāng)然，這并不意味著承認(rèn)合理期待就是承認(rèn)東道國的規(guī)制權(quán)力會無限期“凍結(jié)”，東道國依然有權(quán)力依公共利益修改其立法。即使存在具體承諾（穩(wěn)定條款），東道國仍然有權(quán)力修改立法，只是如果規(guī)制權(quán)力的有效執(zhí)行影響投資者的既定權(quán)利或合理期待時，東道國應(yīng)該給予賠償。沒有給予補(bǔ)償就違反了投資者的合理期待，因而違反了ECT第10條規(guī)定的公平公正待遇原則。

與前兩個案件結(jié)果不同，在Eiser案中，仲裁庭認(rèn)為西班牙違反了ECT第10條第1款關(guān)于公平公正待遇的規(guī)定，判決西班牙政府賠償投資者1.28億歐元。與Isolux案相比，本案裁決完全不同于Isolux案的結(jié)果。值得注意的是，在Eiser案中，西班牙在提交證據(jù)時試圖包括Isolux案的裁決，但被仲裁庭拒絕了。另外，從表面上看，Eiser案的裁決與Charanne案也不一致，但二者在認(rèn)定是否違反公平公正待遇原則時采用的分析方法并不矛盾。結(jié)果不一致主要在于，正如仲裁庭所解釋的，這兩個案件在事實和法律方面非常不同，投資者的索賠也是源于不同時期的規(guī)則變化。

事實上，在Eiser案中，仲裁庭采用了與Charanne案類似的方法來判斷東道國的行為是否違反公平公正待遇原則。首先，仲裁庭分析了在沒有具體承諾的情況下，依據(jù)ECT，投資者對投資時法律制度的穩(wěn)定性有沒有期待，答案是有，但投資者也不能合理期待投資時的制度在未來幾十年都不改變。仲裁庭詳細(xì)解釋了ECT第10條第1款后認(rèn)為，根據(jù)ECT，公平公正待遇必然包括投資者在進(jìn)行長期投資時所依賴的法律制度的根本特性保持基本穩(wěn)定的義務(wù)。仲裁庭認(rèn)為，雖然西班牙確實遇到了電費(fèi)赤字等合法公共政策問題，為了改善這種情況而采取相應(yīng)的措施是必要的，但西班牙政府在采取措施時必須考慮到它依據(jù)ECT應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，包括公平公正對待投資者的義務(wù)。因此，仲裁庭認(rèn)為，西班牙有義務(wù)為投資者提供公平公正待遇以保護(hù)投資者免受投資時依賴的規(guī)制制度發(fā)生根本性改變而造成的影響。

同時，仲裁庭也強(qiáng)調(diào)ECT并不妨礙西班牙對規(guī)制制度做出合理改變。事實上，國家一直保有修改規(guī)制制度以適應(yīng)情勢變化和不斷變化的公共需求的權(quán)力，也就是說，仲裁庭基本上承認(rèn)投資者對法律基本穩(wěn)定性的期待權(quán)利是公平公正待遇原則必須保護(hù)的重要因素，但這種權(quán)利不是無限的。國家也有依需要修改其法律制度的權(quán)力，但修改不能太不合理，不能不考慮現(xiàn)有投資情況。仲裁庭對比了Charanne案的裁決，認(rèn)為西班牙通過RDL9/2013、Law24/2013、RD413/2014以及執(zhí)行新制度的部長令I(lǐng)ET/1045/2014完全取消了給予投資者的優(yōu)惠制度，然后以一個前所未有的、完全不同的制度來代替，這個新制度對投資者的現(xiàn)有投資而言是極度不公平也不公正的，實際上剝奪了投資者投資的所有價值。仲裁庭認(rèn)為西班牙違反了ECT第10條規(guī)定的公平公正待遇原則。

盡管Isolux案與Eiser案涉及相同的措施，但I(xiàn)solux案的仲裁庭拒絕了投資者合理期待的主張。這兩個案件的根本區(qū)別在于投資者的投資時間不同，Isolux從2012年起在西班牙投資，這時候西班牙的規(guī)制框架已經(jīng)反復(fù)修改過，而Eiser是自2007年起在西班牙投資，其設(shè)施已于2012年開始運(yùn)營。因此，仲裁庭認(rèn)為投資者不應(yīng)該期待投資時的法律框架將來不改變并永遠(yuǎn)保持不變。由此可見，投資者在投資時及時了解當(dāng)?shù)氐姆蔂顩r及變動的可能性是非常必要的。

從Isolux案和Eiser案可知，案件的事實對于仲裁結(jié)果是非常重要的。正如這兩個案件所表明的，即便因同樣的立法變化提起的仲裁也可能因事實不同導(dǎo)致結(jié)果完全不一樣。因此，對于尚在審理中的西班牙可再生能源案件，任何預(yù)測都應(yīng)該小心謹(jǐn)慎。而且，這些爭端大多是歐盟投資者與歐盟成員國之間的爭端，歐盟委員會也在極力發(fā)揮其作用，即使仲裁庭的最終結(jié)果支持投資者，也可能會很難執(zhí)行。誠如歐盟委員會前幾日警告西班牙政府，沒有歐盟的批準(zhǔn)，西班牙不能擅自根據(jù)仲裁裁決對投資者支付賠償。

盡管如此，由于Eiser案對ECT公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳盡的分析，因此可能會為西班牙創(chuàng)下一個艱難的先例。本案參照了ECT具體的目的和宗旨，在更廣泛的背景下對ECT第10條第1款規(guī)定的公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的解釋值得關(guān)注。

三、西班牙投資仲裁案對我國的啟示

共建“一帶一路”正在推動圍繞清潔能源技術(shù)的長期轉(zhuǎn)變，可能會重塑全球格局。無論是在“一帶一路”框架下的能源合作，還是我國應(yīng)對氣候變化，治理環(huán)境污染，或者是在全球能源轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用，我國都應(yīng)該積極借鑒國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)，研究ECT下的既往案例，這既有利于我國正確評估是否加入ECT，也有助于我國制定和完善可再生能源產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的政策和法律，同時也有利于我國海外投資者利益的保護(hù)。雖然我國尚未加入ECT，但我國一直積極參與全球能源治理改革。2015年我國簽署了新的《國際能源憲章》，目前也正在積極研究是否加入ECT。ECT為外國能源投資者通過起訴東道國政府來保護(hù)自身利益提供了重要的國際法保障，也為成員國國內(nèi)能源法規(guī)制訂提供了原則性藍(lán)本，加入ECT有利于保護(hù)我國投資者在海外的能源項目投資，同時也會帶來我國政府被外資能源企業(yè)起訴的可能。因此，在推動能源治理改革并積極研究是否加入ECT的同時，應(yīng)盡快完善我國可再生能源制度。

（一）我國可再生能源制度的完善

我國已經(jīng)是世界上最大的能源消費(fèi)國，隨著我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，對能源的需求會不斷增加。為了實現(xiàn)減排任務(wù)，大力發(fā)展可再生能源是必然選擇。中共十九大報告也重申我國致力于推動綠色發(fā)展和清潔能源的承諾。而且，一直以來，我國都是外資的理想目的地，隨著我國能源領(lǐng)域?qū)ν忾_放的幅度加大，可再生能源領(lǐng)域的外資會不斷增加。因此，在積極研究加入并推動ECT改革的同時，也要積極推動我國可再生能源制度的完善。

為了加快可再生能源法制建設(shè)，我國已經(jīng)出臺了一系列具有針對性的可再生能源法律法規(guī)和相關(guān)政策。2005年全國人大常委會審議并通過了第一部支持可再生能源發(fā)展的法律——《中華人民共和國可再生能源法》。此后，國務(wù)院及其相關(guān)部門陸續(xù)出臺了《可再生能源發(fā)展專項資金管理暫行辦法》《可再生能源發(fā)電有關(guān)管理規(guī)定》和《節(jié)約能源法》等20多項法律法規(guī)和規(guī)章制度。

在可再生能源政策方面，2012年通過的《“十二五”國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》將新能源產(chǎn)業(yè)作為國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)。此外，還出臺了《能源發(fā)展“十二五”規(guī)劃》《可再生能源中長期發(fā)展規(guī)劃》《可再生能源發(fā)展“十二五”規(guī)劃》等綜合性規(guī)劃和太陽能、水電、風(fēng)電、生物質(zhì)等領(lǐng)域的多個專項規(guī)劃。2016年出臺了《能源發(fā)展“十三五”規(guī)劃》和《可再生能源“十三五”規(guī)劃》，明確了2016年至2020年我國可再生能源發(fā)展的指導(dǎo)思想、基本原則、發(fā)展目標(biāo)、主要任務(wù)、優(yōu)化資源配置、創(chuàng)新發(fā)展方式、完善產(chǎn)業(yè)體系及保障措施。這一系列規(guī)劃搭建了一套包含財稅政策、產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策和技術(shù)創(chuàng)新政策在內(nèi)的我國可再生能源政策體系。在這些法律政策的指導(dǎo)下，短短幾年間，我國以風(fēng)電、光伏為代表的可再生能源行業(yè)發(fā)展速度令人矚目。

然而，在可再生能源行業(yè)大力發(fā)展、能源結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化的同時，行業(yè)規(guī)模擴(kuò)張帶來的發(fā)電補(bǔ)貼金額的迅速增長也大大超過了預(yù)期。截至2017年3月，可再生能源補(bǔ)貼拖欠的缺口達(dá)到750億元。未來，伴隨行業(yè)裝機(jī)規(guī)模的快速增長，政府補(bǔ)貼壓力將更加沉重。此外，隨著開發(fā)規(guī)模的擴(kuò)大和技術(shù)的進(jìn)步，可再生能源發(fā)電成本會快速下降，作為我國可再生能源發(fā)展主要支持機(jī)制的固定電價機(jī)制并不適用于未來電力市場改革以及可再生能源的市場化。

在大力鼓勵和促進(jìn)可再生能源發(fā)展的同時，我們應(yīng)當(dāng)重視可再生能源行業(yè)發(fā)展過程中伴隨的諸如補(bǔ)貼過剩、成本下降帶來的定價機(jī)制改革等方面的問題。西班牙可再生能源制度的發(fā)展經(jīng)驗告訴我們，作為東道國，任何可能影響投資者利益的政策措施在整個可再生能源項目周期內(nèi)應(yīng)該是透明的、相對穩(wěn)定和可預(yù)見的，即使調(diào)整，也不能太不合理，不能不考慮現(xiàn)有投資狀況。不論仲裁結(jié)果如何，如果政策不穩(wěn)定，被訴的風(fēng)險非常大。雖然我國還沒有加入ECT，但我國與絕大多數(shù)國家之間簽訂有雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定，這些協(xié)定都可能成為我國被訴的法律基礎(chǔ)。因此，在完善定價機(jī)制的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)該吸取歐洲國家的經(jīng)驗教訓(xùn)，避免行業(yè)大起大落，考慮建立合理的動態(tài)調(diào)整機(jī)制和有序的補(bǔ)貼退出機(jī)制來實現(xiàn)我國可再生能源的可持續(xù)發(fā)展。

（二）我國海外投資者利益的保護(hù)

在能源領(lǐng)域投資的我國海外投資者也是我國能源安全的重要組成部分。隨著我國“走出去”戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國在可再生能源及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的海外投資也在大幅增長。我國的風(fēng)能和太陽能投資大部分流向了美國、德國、意大利、澳大利亞和南非，另外，在墨西哥、巴西、阿根廷以及智利等拉美國家也投入了大量資金以發(fā)展可再生能源。國際能源署（IEA）的數(shù)據(jù)顯示，我國在這些國家投資的太陽能總裝機(jī)量排在首位。對我國的海外投資者而言，同樣面臨著東道國政策法律變動的風(fēng)險。在一些國家，每一次政府換屆選舉都有可能引起有關(guān)法律政策的大幅變動。

就投資者自身而言，對投資目的地的法律不甚了解，或者沒有及時關(guān)注可能的變化，都會給投資帶來風(fēng)險。因此，在決定投資之前，應(yīng)當(dāng)將投資目的地的相關(guān)法律制度以及相關(guān)條約規(guī)定的投資爭端解決機(jī)制納入其盡職調(diào)查（due diligence）的范疇，落實到每一項投資合同的細(xì)則中。如前文所述，投資者的盡職調(diào)查也可能成為仲裁庭裁決時考慮的因素之一，如果沒有做到盡職調(diào)查，仲裁庭可能不會支持其訴求。

此外，因為能源領(lǐng)域事關(guān)國家的公共安全利益，所以在可再生能源領(lǐng)域的投資者勢必會面臨監(jiān)管風(fēng)險和政府干預(yù)等特有的問題。而且，投資者一般會與東道國政府簽訂長期合同，在合同的最初幾年通常需要大規(guī)模的前期投資，一旦投資完成，特別容易受監(jiān)管變化的影響。當(dāng)政府面對政治利益和公共壓力時，在政黨輪替的政治制度下，政府為了降低公共服務(wù)成本等短期政治利益，可能會出臺措施，影響投資者的長期收益。

因此，為防止監(jiān)管干預(yù)，投資者可以與東道國政府談判具體的合同保護(hù)，如穩(wěn)定條款。這些合同條款可以使投資免受規(guī)制變化的影響，投資者可以因規(guī)制變化得到補(bǔ)償。投資者也可以就由特定事件引發(fā)的某些價格或費(fèi)用變化的可能性與東道國政府進(jìn)行談判來確立相應(yīng)的風(fēng)險分配機(jī)制。這樣的風(fēng)險分配機(jī)制用于未來的監(jiān)管變化，是降低監(jiān)管風(fēng)險的重要手段。如上文所述，這些合同承諾可以看作東道國的具體承諾，可以形成投資者的合理期待。如果東道國違反了這一承諾，就違反了投資條約規(guī)定的公平和公平待遇標(biāo)準(zhǔn)，投資者便可以利用國際投資仲裁機(jī)制來保護(hù)自己的合法權(quán)益。