論“違憲”與“不適當(dāng)”的邏輯關(guān)系

饒龍飛

(井岡山大學(xué)，江西 吉安 343009)

一、問題的提出

我國《憲法》第62條第(十二)項規(guī)定全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會“不適當(dāng)”的決定，第67條第(七)第(八)項則授予全國人大常委會撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸(即“違憲、違法”)的行政法規(guī)、決定和命令以及撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議的職權(quán)。并且，如下文所引，“不適當(dāng)”“同憲法相抵觸”之類的表述在其他憲法條款、法律條文中亦有體現(xiàn)。

那么，我國憲法、法律條文中的“違憲”與“不適當(dāng)”這兩個概念間存在何種邏輯關(guān)系呢？是相容抑或不相容？①(1)①概念外延間的相容關(guān)系是指兩概念的外延至少有部分重合的關(guān)系，不相容關(guān)系則指兩概念的外延沒有任何部分重合的關(guān)系，前者可進一步分為同一關(guān)系、包含關(guān)系和交叉關(guān)系，而后者則可細分為全異關(guān)系、矛盾關(guān)系和反對關(guān)系。對此，學(xué)者們作出了不同的回答：

“不相容論”。該論認為，現(xiàn)行《憲法》和《立法法》將“抵觸”與“不適當(dāng)”作為并列的概念，說明兩個概念有著可以相互區(qū)別的內(nèi)涵和外延?！暗钟|”是指“不法”或者“違憲”，違反的是國家權(quán)力規(guī)范、公民的自由權(quán)規(guī)范等憲法消極規(guī)范；“不適當(dāng)”則是指不合理，不是“最佳”，其背離的是國家政策條款、公民的社會權(quán)條款等憲法積極規(guī)范。[1]②(2)②然從該文的具體論述中我們無法得知“違憲”與“不適當(dāng)”的各自外延及其“屬概念”為何，故此不能確定這兩個概念之間究竟是何種不相容關(guān)系。

“相容(包含)論”。有的學(xué)者為了論證地方國家權(quán)力機關(guān)“事實上也都負有一定的合憲性審查責(zé)任”這一命題，在援引了《憲法》第99條、第104條等條款之后認為：“這些‘不適當(dāng)’，都理所當(dāng)然包括不合憲的情況?！盵2]而這種主張“不適當(dāng)”包含了“違憲”“不合憲”或“與憲法相抵觸”的含義的觀點亦得到其他學(xué)者的贊同。[3]可見，依這些學(xué)者看來，“違憲”和“不適當(dāng)”兩個概念外延間的邏輯關(guān)系是相容關(guān)系，或更準確一點說是“包含關(guān)系”。

上述有關(guān)“違憲”與“不適當(dāng)”邏輯關(guān)系的不同學(xué)術(shù)主張業(yè)已說明了對二者的區(qū)別和聯(lián)系問題進行探討的理論意義。并且，這一問題還關(guān)涉到我國的合憲性審查體制，[4]以及備案審查乃至合憲性審查工作的順利有效推進。因此，該問題的實踐價值也不言而喻。不過，要解答和明確“違憲”與“不適當(dāng)”二者間的邏輯關(guān)系，首先得明晰這兩個概念各自的內(nèi)涵與外延。故此，我們的分析便從解釋“違憲”與“不適當(dāng)”開始。

二、“違憲”概念略釋

對于違憲概念的內(nèi)涵，我國學(xué)者有不同的論述或表達。如有的學(xué)者認為：“違憲是違反憲法的簡稱，是與憲法的原則、精神及具體規(guī)定相抵觸。”[5]有的學(xué)者提出：“違憲是指我國一切國家機關(guān)、武裝力量、各政黨、各社會團體、企業(yè)事業(yè)單位，以及公民個人實施的公務(wù)行為或非公務(wù)行為違反了我國的憲法或憲法性法律中可以追究違憲者憲法責(zé)任規(guī)定的行為及其結(jié)果。”[6]有的論者主張：“違憲是指國家機關(guān)、政黨、社會組織及國家公職人員采取的行為違反了其憲法上特定的權(quán)利義務(wù)或國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件同國家的憲法發(fā)生了抵觸和沖突，它具有國家性、后果的嚴重性和制裁的最高性的特點。”[7]另有學(xué)者則言道：“所謂違憲行為是指國家機關(guān)、特定人員違反憲法或與憲法相關(guān)法的行為以及國家機關(guān)因濫用權(quán)力而造成公民基本權(quán)利受侵害，而后者又得不到有效的普通救濟的行為?！盵8]

從以上所列違憲概念定義的各種觀點來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者間有關(guān)違憲概念內(nèi)涵的解說主要分歧之處在于對違憲主體的范圍(如公民是否能成為違憲主體)和違憲之“憲”的范圍(如憲法性法律是否屬于“違憲”之“憲”)具有不同的認識。但同下文將要論述的“不適當(dāng)”涵義的比較而言，這些主張的分歧并不能影響確定兩個概念間存在何種邏輯關(guān)系的結(jié)論。比如對于違反比例原則的要求是屬于“違憲”還是“不適當(dāng)”，上引違憲概念的定義式界說就無法向我們提供有用的信息或明確的指引。

不過，基于兩個概念間的邏輯關(guān)系主要指概念外延間的邏輯關(guān)系，因此，我們可通過審視違憲概念的外延來獲取更多的有助于其與“不適當(dāng)”比較的信息。瀏覽現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究成果，違憲概念的外延主要是以對違憲類型的劃分或違憲的分類來體現(xiàn)的。廣義違憲和狹義違憲、直接違憲和間接違憲、作為違憲和不作為違憲、良性違憲和惡性違憲、故意違憲和過失違憲、抽象行為(文件)違憲和具體行為(行為)違憲、程序違憲和實體違憲、原始性違憲和演變性違憲、“大違憲”“中違憲”和“小違憲”、形式性違憲和實質(zhì)性違憲等，是目前學(xué)者提出的主要違憲類型。但遍觀這些違憲類型的具體內(nèi)容，我們依然無法得到明晰“違憲”與“不適當(dāng)”邏輯關(guān)系的有價值指引。

既然已有的有關(guān)違憲概念內(nèi)涵和外延的學(xué)術(shù)研究成果無法給出直接有效的指引，那么，與“違憲”緊密相關(guān)的合憲性審查或違憲審查的理論研究或者域外的合憲性審查實踐或理論言說是否能提供間接的指導(dǎo)呢？有學(xué)者認為，法律或立法行為的合憲性審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括形式合憲性審查(如審查立法行為是否超越立法權(quán)限與是否違反立法程序)以及實質(zhì)合憲性審查(如審查立法行為是否侵犯了公民的基本權(quán)利；立法是否有助于憲法序言和總綱中的國家目標、國家任務(wù)的實現(xiàn)，是否有助于保護國家象征等)。[9]而據(jù)伯陽先生的考察，在德國，干預(yù)基本權(quán)利的法律除了需具備“被干預(yù)的基本權(quán)利必須是有受限制可能性”這一條件之外，還必須具備如下兩項條件才符合憲法，即法律的形式合憲性(該法遵守了有關(guān)立法權(quán)限與立法程序的規(guī)定)與法律的實質(zhì)合憲性(該法符合確定性原則、比例原則、重要內(nèi)容保障等原則的要求)。[10]

從上述所引的“間接”論說來看，法律或立法行為的違憲至少可劃分為形式違憲(如立法行為超越憲法規(guī)定的立法權(quán)限、違背憲定的立法程序)和實質(zhì)違憲(如立法行為違反比例原則、確定性原則等原則要求)。①(3)①這一對形式違憲和實質(zhì)違憲的解說與有些學(xué)者的既有主張并不相同。如有的學(xué)者認為違反憲法具體規(guī)定的行為是為“形式性違憲”，而違反憲法原則、精神的行為則是“實質(zhì)性違憲”；有的學(xué)者則主張“實質(zhì)違憲”是指違反了憲法所規(guī)定的規(guī)范權(quán)力與保障權(quán)利的內(nèi)容要求；“形式違憲”則是指違反了憲法所規(guī)定的規(guī)范權(quán)力與保障權(quán)利的程序要求。由此可見，違憲的一項重要理由或表現(xiàn)形式之一便是立法行為或其他公權(quán)力行為違反比例原則的要求。這一點不僅可獲得德國憲法審查實踐的證明(我國學(xué)者在分析公民基本權(quán)利限制的合憲性時也較多采用比例原則即“目的-手段”的分析框架)，在美國這一“采用比例原則作為憲法裁決主要支柱”的“唯一例外”的國家也能找到相應(yīng)的證據(jù)(盡管美國不把這些要求概稱為“比例原則”)予以證實。[11]如在格里斯沃爾德訴康涅狄格州一案(1965年)中，道格拉斯法官陳述的法院意見認為：“本案涉及的一條法律是禁止使用避孕藥而不是管理避孕藥的生產(chǎn)或銷售，試圖用對那種關(guān)系具有最大破壞性影響的手段達到其目的。按照本院經(jīng)常使用的那個熟悉的原則，即‘政府不得使用打擊面過大從而侵入各項受保護自由的領(lǐng)域的手段來達到它控制或制止根據(jù)憲法屬于州管轄的活動的目的’，這樣一條法律是站不住腳的。”[12]這一法院意見，如果換用德國比例原則的話語來表述，我們就可以說該案所涉的法律(合憲性審查對象)違反了比例原則的必要性(“最小侵害性”)要求。

三、“不適當(dāng)”的解讀

對我國憲法或法律條款中“不適當(dāng)”及其對立概念“適當(dāng)(性)”的學(xué)理解釋同樣是歧見紛呈。根據(jù)其對“不適當(dāng)”概念所界定的廣狹程度，可以將這些學(xué)理解釋大致區(qū)分為以下四種層次：

一是最狹義解釋。有的學(xué)者主張“適當(dāng)性”僅僅是比例原則的要求之一(其他兩項要求分別為必要性和均衡性)，并且還認為這種理解“已被廣為接受”。[13]根據(jù)這種觀點，“不適當(dāng)”則可被理解為僅僅違反了比例原則的“適當(dāng)性”要求。

二是狹義解釋。有的論者認為，規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查(“合理性審查”或者“合目的性審查”)的內(nèi)容包括：過度禁止(主要用于判斷侵益性立法的合理性)、不足禁止(主要用于判斷授益性立法的合理性)和恣意禁止(主要用于立法是否違反平等原則的判斷)等三項。但是這三項內(nèi)容“最終都走向了比例原則的判斷，由此可以說，違反比例原則就構(gòu)成了不適當(dāng)”。[9]據(jù)此，這種觀點便將“不適當(dāng)”解釋為違反比例原則的所有要求(目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性四項要求)，而不僅僅是“最狹義解釋”所主張的“適當(dāng)性”要求。

三是廣義解釋。有的學(xué)者認為，規(guī)范性文件審查的適當(dāng)性標準是由“合法性要求與合理性要求”共同構(gòu)成的，而合法性要求具體包括職權(quán)合法、程序合法與內(nèi)容合法三個方面，合理性要求則包括形式合理性、工具合理性與價值合理性。[14]②(4)②形式合理性主要包括法律規(guī)定內(nèi)部不得自相矛盾、前后規(guī)定應(yīng)能保持一致、內(nèi)在精神需要融貫自洽等要求；工具合理性則意指比照行政法上的比例原則或比照法經(jīng)濟學(xué)上的成本收益進行分析；價值合理性要求與上位法的原則或精神相比較。從該文的具體論述來看，我們尚無法發(fā)現(xiàn)“不適當(dāng)”包含“違憲”(或者說“適當(dāng)性審查”包含“合憲性審查”)的明確表達。在這種解釋之下，“不適當(dāng)”就具有了兩種情形：“不合法”以及“合法但不合理”。并且，從合理性要求來看，“不適當(dāng)”并不僅僅限于違反工具合理性(如比例原則)的要求，還包括違反形式合理性和價值合理性的要求。

四是最廣義解釋?！侗O(jiān)督法》第30條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會有權(quán)撤銷具有下列情形之一的下一級國家權(quán)力機關(guān)和本級政府發(fā)布的決議、決定或命令：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的。有的學(xué)者認為，該條第(三)項“其他不適當(dāng)?shù)那樾巍敝饕侵敢?guī)范性文件與憲法相抵觸、與上位規(guī)章相抵觸、與某些“軟法”相抵觸、與行政法基本原則相抵觸以及自身規(guī)定不科學(xué)等。[15]因此，結(jié)合該條第(一)(二)項的內(nèi)容，根據(jù)這一觀點，“不適當(dāng)”就包括了三種情形：不合法、不合理與不合憲。

對“不適當(dāng)”的不同解釋不僅給規(guī)范性文件的審查標準的理解和運用帶來困惑與混亂，且足以影響對“不適當(dāng)”和“違憲”兩個概念邏輯關(guān)系的正確解答。我們認為，將“不適當(dāng)”和“違憲”作為學(xué)術(shù)概念使用時學(xué)者們基于研究的需要和立場的不同自可作出不同的界定和選擇，盡管如此處理將阻礙學(xué)術(shù)見解的順暢交流和學(xué)術(shù)本身的發(fā)展繁榮；但在對憲法、法律條文中作為法律概念出現(xiàn)的“不適當(dāng)”和“違憲”進行學(xué)理解釋時卻應(yīng)該遵守基本的憲法和法律解釋原則，運用憲法和法律解釋方法，作出較為合理和具有說服力的解讀。有鑒于此，本文試對《憲法》《立法法》等法律條文中的“不適當(dāng)”作以下初步解釋，并以這些解釋結(jié)論為基礎(chǔ)，探求我國憲法、法律文本中的“不適當(dāng)”和“違憲”之間的邏輯關(guān)系。

第一，不同文本、不同條款中的相同概念不宜強求作“同一解釋”，而應(yīng)“具體情況具體分析”。

在憲法和法律解釋中，相同概念作同一解釋是一條基本的解釋規(guī)則，因為這是確保法治統(tǒng)一、法律體系和諧一致的客觀要求。但同一解釋規(guī)則并不是不可打破的鐵律，因為“同一文字有不同的和多樣的含義，須根據(jù)上下文來確定句中文字準確的含義”[16]。

“不適當(dāng)”僅指“不合理”，不含“不合法(或違法)”之義。我國《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”而按我國行政法學(xué)界通說，行政復(fù)議與行政訴訟的一個非常重要的區(qū)別在于行政復(fù)議機關(guān)對具體行政行為可進行合法性和合理性審查，但人民法院依據(jù)《行政訴訟法》第6條的規(guī)定對行政行為原則上只能進行合法性審查而不能作合理性審查。因此，結(jié)合《行政復(fù)議法》第1條將“違法”和“不當(dāng)”作并列表述和行政法學(xué)界的通說，我們可以認為，該條中的“不當(dāng)”不應(yīng)包括“不合法”或“違法”之義，僅指“不合理”。這種“不合理”，根據(jù)學(xué)者的解釋，主要是指違背比例原則、正當(dāng)裁量原則和平等對待原則。[17]這種學(xué)理解釋可以得到國務(wù)院于2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)[2004]10號)中關(guān)于“合理行政”要求的印證。

《行政強制法》第5條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制?！倍鴵?jù)相關(guān)釋義書的解釋，行政強制領(lǐng)域中適當(dāng)原則就是比例原則，該原則“是指行政機關(guān)在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式，這樣做才是適當(dāng)和合理的”。[18]按照這種釋義，行政強制行為的“不適當(dāng)”就是指違背了比例原則的要求。至于該條中的“適當(dāng)”是否還包括正當(dāng)裁量原則和平等對待原則的要求，從上述釋義中還無法明確得知。但如果根據(jù)適用于所有行政領(lǐng)域、所有行政行為的《全面推進依法行政實施綱要》有關(guān)“合理行政”的要求，行政強制行為除應(yīng)符合比例原則的要求之外，無可置疑地也應(yīng)遵守正當(dāng)裁量和平等對待的要求。因此，我們可以認為，《行政強制法》和《行政復(fù)議法》有關(guān)“適當(dāng)”和“不當(dāng)”(“適當(dāng)”的對立面)可以作相同理解，即“適當(dāng)”即“合理”，“不適當(dāng)”即“不合理”，均不含“合法(或不合法)”之義。

“不適當(dāng)”包含“不合法”與“不合理”兩種意涵。如前所引，從整個條文表述來看，我國《監(jiān)督法》第30條中的“不適當(dāng)”包括了不合法(如超越法定權(quán)限、同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸等)和不合理(如有其他不適當(dāng)?shù)那樾?兩種意涵。[19]

《立法法》第97條第(三)(四)(五)(六)項規(guī)定：國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；省級人大有權(quán)改變或者撤銷它的常委會制定的和批準的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；省級政府有權(quán)改變或者撤銷下一級政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。相關(guān)法律釋義書在解釋此條中的“不適當(dāng)”時認為：“關(guān)于什么是‘不適當(dāng)’，本條沒有明確規(guī)定，一般認為，不適當(dāng)就是不合理、不公平?！盵20]①(5)①該釋義書認為，以下幾種情況可以視為不適當(dāng)：(1)要求公民、法人和其他組織執(zhí)行的標準或者遵守的措施明顯脫離實際的；(2)要求公民、法人和其他組織履行的義務(wù)與其所享有的權(quán)利明顯不平衡的；(3)賦予國家機關(guān)的權(quán)力與要求與其承擔(dān)的義務(wù)明顯不平衡的；(4)對某種行為的處罰與該行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡，違反比例原則的。根據(jù)這種釋義及其所列舉的幾種具體的“不適當(dāng)”情形來看，《立法法》第97條中的“不適當(dāng)”的含義就僅限于不合理，而不涵蓋“不合法”在內(nèi)。但是，如果我們結(jié)合《立法法》第96條的規(guī)定進行系統(tǒng)解讀，應(yīng)該會得出不同的結(jié)論。

《立法法》第96條規(guī)定，法律、法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件如有下列情形之一的，可由有權(quán)機關(guān)予以改變或者撤銷：超越權(quán)限的；下位法違反上位法規(guī)定的；規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；規(guī)章的規(guī)定被認為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；違背法定程序的。以部門規(guī)章為例，如果某項部門規(guī)章具有“超越權(quán)限”這一種情形，國務(wù)院便可依據(jù)第96條的規(guī)定予以改變或撤銷。但如果根據(jù)上述釋義，第97條的“不適當(dāng)”僅指不合理、不公平，而“超越權(quán)限”顯然屬于“不合法”而不屬于“不合理”范疇，則國務(wù)院改變或撤銷“超越權(quán)限”的部門規(guī)章便與該條規(guī)定相抵觸。顯然這種推論是不成立的，甚至是荒謬的。故此，《立法法》第97條第(三)(四)(五)(六)項中的“不適當(dāng)”應(yīng)該包括第96條規(guī)定的可予以“改變或撤銷”或“撤銷”的所有情形，即“不適當(dāng)”具有“不合法”與“不合理”雙重意蘊。

“不適當(dāng)”包含“不合憲”“不合法”與“不合理”三種情形。前引《憲法》第62條第(十二)項規(guī)定全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定，而《立法法》第97條第(一)項也規(guī)定全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)姆?。而?jù)相關(guān)釋義，“全國人大常委會制定的法律、人事任免、對條約的批準和廢除等作出的一切決定，全國人大只要認為‘不適當(dāng)’，而不管是否違反憲法和法律，都可以改變或者撤銷?！盵21]201顯然，在這種釋義看來，此項中的“不適當(dāng)”不僅包括違反憲法、違反法律，還應(yīng)該包括其他不適當(dāng)或者說不合理的情形。事實上，鑒于全國人大的最高國家權(quán)力機關(guān)地位及其與全國人大常委會之間的權(quán)力關(guān)系(后者乃前者的常設(shè)機關(guān)，受前者的監(jiān)督)，以及依據(jù)《憲法》第62條第(二)項(全國人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實施)與第5條第3款(一切法律不得與憲法相抵觸)的規(guī)定，第62條第(十二)項中的“不適當(dāng)”應(yīng)該包含“違憲”之義。

第二，法律概念的解釋不純粹是一個技術(shù)性問題，解釋“法言法語”時還應(yīng)關(guān)注文本之后隱藏或體現(xiàn)的國家機關(guān)的性質(zhì)、功能及相互關(guān)系等體制性問題。

之所以要對不同法律文本或同一文本不同條款中的“不適當(dāng)”作同一或相異的解釋，主要原因不僅在于該術(shù)語的字面意義及其在整部法律或法律體系中的“相位”，更在于其所反映出來的國家機關(guān)的性質(zhì)、功能及其相互間的權(quán)力關(guān)系。筆者一再強調(diào)，我國《憲法》條款中僅有第62條第(十二)項中的“不適當(dāng)”可以包含違憲之義，而其他條款中的“不適當(dāng)”〔如《憲法》第89條第(十三)(十四)項、第99條第2款第2分句、第104條第1款第3、4分句以及第108條〕不具有“違憲”的意義，從中更不能推論出有關(guān)國家機關(guān)享有合憲性審查權(quán)，[4]主要的緣由就在于：如果將這些款項中的“不適當(dāng)”確定含有違憲之義并以此推論國務(wù)院、地方國家權(quán)力機關(guān)乃至縣級以上地方人民政府具有合憲性審查權(quán)，不僅無助于合憲性審查重要目標即社會主義法治統(tǒng)一的實現(xiàn)，更會使得憲法意義“政出多門”從而損害憲法的最高權(quán)威、最高地位和最高效力。并且，國務(wù)院、縣級以上地方各級人民政府的行政機關(guān)性質(zhì)、地方國家權(quán)力機關(guān)的“地方”屬性也使得其不適合承擔(dān)合憲性審查這種關(guān)涉法治統(tǒng)一和國家統(tǒng)一的工作；如果“強人所難”，反而不符合國家權(quán)力配置的“功能適當(dāng)性”原則。

此外，即使不同條款中“不適當(dāng)”指稱的意義大致相同，但其所蘊含的審查強度是不一致的，也不應(yīng)該是一致的，這亦歸因于審查機關(guān)和被審查機關(guān)的各自性質(zhì)和相互之間的權(quán)力關(guān)系。如《憲法》第104條第1款第3、4分句規(guī)定縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，有權(quán)撤銷下一級人大的不適當(dāng)?shù)臎Q議；第108條規(guī)定縣級以上地方各級政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。同樣是“不適當(dāng)”的審查標準，但這兩個條款暗含的審查強度是不相同的。

首先，縣級以上地方各級人大常委會和下一級人民代表大會均是權(quán)力機關(guān)，它們之間是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系而非上下級間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。如果從(間接)選舉的角度看，下一級人大反而是上一級權(quán)力機關(guān)合法權(quán)威來源的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，再加上發(fā)揮地方主動性和積極性的考慮，上級權(quán)力機關(guān)不能對下級權(quán)力機關(guān)干預(yù)太多、太深。這一點可以得到一段修憲史料的間接證明：我國1954年《憲法》第31條第(七)項規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議；而1982年《憲法》第67條第(八)項將“不適當(dāng)”改變?yōu)椤巴瑧椃ā⒎珊托姓ㄒ?guī)相抵觸”。對這一變化，相關(guān)釋義書作出了如下解釋：“這樣修改同1954年憲法規(guī)定的相比，是對全國人大常委會此項職權(quán)更嚴格的限制。其目的是為了遵循中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性……同行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議由全國人大常委會撤銷而不由國務(wù)院撤銷，其目的是為了更慎重地行使此項職權(quán)，更好地保護地方的自主權(quán)?！盵21]213很明顯，憲法修改的原意便在于提醒全國人大常委會雖然具有監(jiān)督省級國家權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，但也不能“挾中央自重”，更不能“越俎代庖”，在行使撤銷權(quán)時應(yīng)該兼顧《憲法》第3條第4款規(guī)定的處理中央與地方關(guān)系的“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”，不能以自己的判斷恣意地取代地方國家權(quán)力機關(guān)的判斷。

其次，縣級以上地方各級人大常委會和本級人民政府分別是權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)和行政機關(guān)，盡管《憲法》第3條第3款規(guī)定行政機關(guān)由權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生，對后者負責(zé)受后者監(jiān)督，但基于對行政自主性、專業(yè)性等予以尊重的考慮，權(quán)力機關(guān)不宜也不能用自己對“適當(dāng)性”的判斷代替行政機關(guān)的判斷。

再次，縣級以上地方各級人民政府與其所屬部門之間、與下級人民政府之間是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系?；谏舷录壭姓C關(guān)之間的這種行政隸屬關(guān)系，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件、作出的具體行政決定可以進行全方位、深入徹底的審查，可以自己的判斷替代下級的判斷。

可見，即使審查標準均為“不適當(dāng)”，但基于審查者和被審查者的不同性質(zhì)及其引致的不同權(quán)力關(guān)系，也應(yīng)該作強弱不同的理解、解釋和運用。

四、邏輯關(guān)系：交叉關(guān)系(原則)與包含關(guān)系(例外)

行文至此，我們便可對我國憲法、法律文本中的“違憲”和“不適當(dāng)”兩個概念外延間的邏輯關(guān)系確定如下：原則上而言，兩者是“交叉關(guān)系”(如均包含違反比例原則要求的情形)；但在例外情形下，二者是“包含關(guān)系”，具體而言乃“不適當(dāng)‘包含’違憲”。以下就對這些邏輯關(guān)系的具體內(nèi)容及其所蘊含的“違憲”與“不適當(dāng)”的區(qū)別和聯(lián)系稍加闡述。

其一，從以上所論述的“違憲”與“不適當(dāng)”的各自含義或表現(xiàn)形態(tài)來看，除卻《憲法》第62條第(十二)項中的“不適當(dāng)”之外，《憲法》其他條款中的“不適當(dāng)”以及《立法法》《監(jiān)督法》相關(guān)條款中的“不適當(dāng)”均含有“不合法”和“不合理”兩種情形：“不合法”主要表現(xiàn)為超越權(quán)限、違背法定程序等；“不合理”則主要表現(xiàn)為不符合比例原則的要求。而“違憲”既包括形式違憲，也包含實質(zhì)違憲：前者主要的形態(tài)也有超越(立法)權(quán)限、違背(立法)程序等；后者則主要指與比例原則的要求或精神相背反。就此而言，“違憲”與“不適當(dāng)”二者的內(nèi)涵與外延確有重合之處。①(6)①即使是《行政復(fù)議法》《行政強制法》中的“不適當(dāng)”僅具“不合理”之義，其與“違憲”的關(guān)系也屬于交叉關(guān)系，即在違背比例原則的要求或精神等方面二者存在重合。

但是，這種重合并不代表“違憲”和“不適當(dāng)”的邏輯關(guān)系乃同一關(guān)系，二者可以相互替換使用。正如前引“不相容論”所主張的，“違憲”與“不適當(dāng)”是兩個相互獨立的概念。從相關(guān)憲法條款及法律條文的規(guī)定來看，“不適當(dāng)”僅僅是一種審查標準，無論是縣級以上地方人民政府、地方國家權(quán)力機關(guān)還是國務(wù)院，均可依法以“不適當(dāng)”為由改變或撤銷受審查的規(guī)范性文件?！安贿m當(dāng)”本身并不暗含授權(quán)性內(nèi)容，即相關(guān)主體并不能僅憑“不適當(dāng)”規(guī)定主張自己享有何種權(quán)力，其權(quán)力內(nèi)容和范圍還需憲法或法律的明確授權(quán)。然而，“違憲”或“同憲法相抵觸”的規(guī)定卻并不僅僅是一項審查標準，同時具有授權(quán)性意涵，相關(guān)主體可根據(jù)此種規(guī)定主張或行使合憲性審查權(quán)。此外，“違憲”概念尚蘊含著“憲法至上”“高級法”“限權(quán)法”等價值意義，其強調(diào)了憲法的最高法律效力、法律地位和法律權(quán)威，即使是一國最具民意代表性、在國家機構(gòu)體系中居于最高地位的代議機關(guān)(如我國的全國人大)也必須遵守憲法和執(zhí)行憲法，否則，憲法的權(quán)威將受到極大的挑戰(zhàn)。

故此，“違憲”和“不適當(dāng)”的不同性質(zhì)與意涵，以及二者在具體表現(xiàn)形態(tài)方面的部分重合，決定了這兩個獨立概念外延間的邏輯關(guān)系乃交叉關(guān)系。

其二，無論是合憲性審查還是適當(dāng)性審查，審查主體均應(yīng)在個案中視不同情形、考慮不同因素而選擇強弱不同的審查強度。但鑒于全國人大及其常委會是我國的唯一合憲性審查機關(guān)，因此，其在采取強弱不同的審查強度時更偏重考慮的是國家機關(guān)所負憲法義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容。例如，相對于公民基本權(quán)利，國家機關(guān)所承擔(dān)的憲法義務(wù)主要表現(xiàn)為尊重、保護和促進。尊重的義務(wù)意味著國家機關(guān)不得采取侵益性措施，如若采取，則不僅要獲得法律授權(quán)(法律保留)，而且還應(yīng)該符合目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性等比例精神。保護的義務(wù)要求國家機關(guān)采取有效措施(如建章立制、整備設(shè)施)保護公民基本權(quán)利不受第三者的侵犯，但是否有效、是完全有效還是部分有效，主要依賴于國家機關(guān)的自我裁量，而非審查機關(guān)的主觀判斷。至于促進的義務(wù)，由于考慮到國家財政的充足度、財政分配的隨機性，憲法審查機關(guān)對相應(yīng)增進措施很難作出違憲判斷，只有增進措施根本無法滿足最低限度的公民生存需要時才可能得出違憲結(jié)論。據(jù)此，尊重、保護和促進的憲法義務(wù)蘊含的合憲性審查強度是依次遞減的。②(7)②于此需要回應(yīng)的是，前引劉連泰先生認為違背公民自由權(quán)等憲法消極規(guī)范才是“違憲”，而背離公民社會權(quán)等憲法積極規(guī)范則是“不適當(dāng)”，我們認為，這種觀點是不甚妥當(dāng)?shù)?。無論是自由權(quán)還是社會權(quán)，其對應(yīng)的國家義務(wù)形態(tài)均包括尊重、保護和促進，只不過自由權(quán)更側(cè)重于尊重而社會權(quán)更側(cè)重于促進而已。國家權(quán)力等公權(quán)力在無正當(dāng)化事由的前提下侵犯自由權(quán)或者無法為社會權(quán)的促進提供最低限度的條件，均可視為“違憲”。

至于適當(dāng)性審查，由于審查機關(guān)和受審查者之間的權(quán)力關(guān)系多種多樣，既有地方國家權(quán)力機關(guān)對其常設(shè)機關(guān)、地方國家權(quán)力機關(guān)對下一級國家權(quán)力機關(guān)，也存在地方國家權(quán)力機關(guān)對本級地方政府、行政機關(guān)對其所屬部門和下一級行政機關(guān)，因此審查機關(guān)在拿捏適當(dāng)性審查標準的審查強度時，既需要考慮受審查規(guī)范性文件或行為的效果(如是侵益還是授益)和對象(如是人格尊嚴還是財產(chǎn)權(quán))，也應(yīng)側(cè)重考慮相互之間的權(quán)力關(guān)系，以避免導(dǎo)致不必要的機關(guān)沖突和對抗，避免僵化的“適當(dāng)性”束縛或阻礙社會的前進和發(fā)展。

其三，如前所述，《憲法》第62條第(十二)項的“不適當(dāng)”具有違憲、不合法和不合理三種意涵，因此，可以說在例外情形之下“不適當(dāng)”和“違憲”的邏輯關(guān)系是包含關(guān)系：前者包含后者。如此，就像有的學(xué)者所言，全國人大可以適當(dāng)性審查“變相”地對全國人大常委會所制定的法律、作出的決定進行合憲性審查了。[9]③(8)③其實《憲法》第62條已經(jīng)賦予了全國人大的監(jiān)督憲法實施的權(quán)力，它根本不必要運用“不適當(dāng)”規(guī)定來“變相”地(完全可以“正大光明”地)實現(xiàn)對全國人大常委會的立法或決定進行合憲性審查。