刑事缺席審判證明標準適用問題研究
——基于訴訟構(gòu)造與錯誤分配理論的分析

熊曉彪

一、問題的提出

2018年10月26日，經(jīng)全國人大常委會審議通過的第三次《中華人民共和國刑事訴訟法(修正)》(以下簡稱新《刑事訴訟法》)正式實施，其中在第五編第三章中確立了刑事缺席審判制度。這就意味著，法院可以在被告人不在場的情況下對其是否構(gòu)罪進行審理并就定罪量刑等事項作出判決。缺席審判不同于正常的刑事審判，是一種特殊的審判模式：其不具備完全意義上的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造，有些情況下甚至只存在控、審兩方構(gòu)造。那么，如何在這種不完全訴訟構(gòu)造的審判中既確保被告人的合法權(quán)利，又有效地做出準確的事實認定以實現(xiàn)公平正義、打擊犯罪、訴訟效率這三種價值之間的平衡，(1)建立刑事缺席審判制度實際上是刑事訴訟追求多元價值平衡的結(jié)果。參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，載《法學研究》2007年第3期。將是值得深思且亟待解決的問題。

作為案件事實認定的最終評價尺度，證明標準的設(shè)置與應用無疑將是解答上述問題的核心與關(guān)鍵。一方面，證明標準決定了控方對被告人“所犯罪行”的證明需要達到何種程度。程度越高，控方的證明難度就越大，被告人就越難以被定罪，其合法權(quán)益也就越能夠得到保障。另一方面，證明標準的高低還取決于整個社會對刑事缺席審判判決的可接受性程度。證明標準實際上是作為一種分配錯誤有罪判決和錯誤無罪判決的機制在發(fā)生作用，其程度的高低體現(xiàn)了能夠得到接受的真實無罪判決與錯誤有罪判決之比率的社會契約。(2)[美]拉里·勞丹：《錯案的哲學：刑事訴訟認識論》，李昌盛譯，北京大學出版社2015年版，第83—95頁。同時，證明標準還承擔著準確性與錯誤風險分配的政策目標。(3)Richard S.Bell.Decision Theory and Due Process: A Critique of the Supreme Court’s Lawmaking for Burdens of Proof.J.Crim.L.& Criminology,vol.78,3，1987，p.557.證明標準越高，被告人被錯誤定罪的可能性就越??；高尺度的證明標準將錯誤判決的風險從不承擔證明責任的被告身上轉(zhuǎn)移至負有證明責任的控方，以實現(xiàn)降低錯誤定罪風險的政策要求。此外，證明標準還影響著缺席審判的效率。證明標準越高，控、辯雙方需要舉證消除法官內(nèi)心關(guān)于案件事實的模糊性之處也就越多。然而，缺席審判的證明標準設(shè)置僅僅是問題的開始，接踵而來的是一系列更為深刻且復雜的問題：其一，證明標準能否在不完全的訴訟構(gòu)造甚至是僅由控、審兩方組成的線型結(jié)構(gòu)中適用？一般認為，訴訟意義上的證明只存在于控、辯、審三方所組成的訴訟構(gòu)造之中。(4)陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2014年版，第303頁；陳衛(wèi)東、簡樂偉：《提起公訴的證據(jù)標準問題研究》，載《河南社會科學》2010年第1期；楊波：《審判中心下統(tǒng)一證明標準之反思》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第4期。那么，對于在不完全訴訟構(gòu)造的缺席審判中是否也具備適用證明標準的空間，尚需做進一步的探討。其二，倘若存在證明標準適用的空間，那么適用的又是何種尺度的證明標準？其尺度在不同情形下的刑事缺席審判中是否存在差異？其三，如何在不同情形的刑事缺席審判中實現(xiàn)證明標準達成與否的既可行又準確的判斷？

要解答上述這些問題，首先需要對刑事缺席審判進行具體界定，明確刑事缺席審判的基本構(gòu)成要素與特征；其次，需要從訴訟構(gòu)造的視角對刑事缺席審判作出類型劃分，以厘清我國規(guī)范層面刑事缺席審判各種情形之間的關(guān)系并為探討證明標準的適用和具體尺度設(shè)置奠定基礎(chǔ)；再次，對證明標準與訴訟構(gòu)造的潛在關(guān)系進行深入考察，在此基礎(chǔ)上剖析影響證明標準尺度設(shè)置與達成的實質(zhì)因素；最后，基于錯誤分配理論分析不同訴訟構(gòu)造缺席審判中證明標準的適用空間、最佳尺度設(shè)置以及具體達成方式。

二、刑事缺席審判的界定及類型劃分

(一)界定刑事缺席審判

對于刑事缺席審判的定義，因為有許多不同版本。例如，有學者認為，刑事缺席審判有廣義與狹義之分，廣義的缺席審判是指在法院開庭審理之日，控辯雙方訴訟主體有一方未到庭或到庭但不為陳述、辯論的情況下，法院根據(jù)到庭一方的陳述對案件進行審理并做出判決的訴訟制度；狹義的缺席審判僅指控辯雙方有一方于開庭之日不到庭出席審判。(5)萬毅：《形式缺席判決制度引論》，載《當代法學》2004年第1期。有學者梳理世界各國法律規(guī)定后，也得出刑事缺席審判有廣義與狹義之分的結(jié)論，認為狹義的刑事缺席審判僅指被告人不出席法庭的審判，而廣義的刑事缺席審判還包括控訴方不出席法庭的審判。(6)鄧思清：《形式缺席審判制度研究》，載《法學研究》2007年第3期。顯然，上述兩種關(guān)于刑事缺席審判的廣義與狹義區(qū)分的標準不同，前者的范圍更加寬泛，將控辯雙方主體有一方到庭但不進行陳述、辯論的情形也納入缺席審判的范疇。由于控辯雙方到庭卻不發(fā)表意見的情形在實踐中并不多見，并且被告人到庭出席審判但始終保持沉默并沒有影響控辯平等的實現(xiàn)，因此其不屬于通過缺席審判制度規(guī)制的范圍。(7)馬貴翔、謝瓊：《形式缺席審判制度的本質(zhì)透視與程序設(shè)計》，載《浙江工商大學學報》2006年第5期。這種將控辯主體一方雖到庭出席審判但卻保持沉默的情形納入缺席審判的觀點，后來逐漸淡出人們的視野。學界主要在后者(即控辯雙方主體有一方不到庭出席審判)的意義上定義刑事缺席審判，只是有的學者主張廣義說，(8)劉柏純：《構(gòu)建刑事訴訟缺席審判制度的思考》，載《政法學刊》2003年第6期；歐衛(wèi)安：《略談刑事缺席審判制度的類型》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2005年第5期。而有的學者贊成狹義說。(9)劉根菊、李秀娟：《構(gòu)建缺席審判外逃貪官制度探析》，載《人民檢察》2005年第8期(下)；張吉喜：《論刑事缺席審判制的適用范圍——比較法的視角》，載《中國刑事法雜志》2007年第5期；田圣斌、麻愛民：《我國公訴案件缺席審判制度探析》，載《法學評論》2008年第4期。而且，持狹義說的學者基本都認為缺席的主體只能是刑事被告人而不包括辯護律師。(10)夏錦文、邱飛：《論我國刑事缺席審判制度的構(gòu)建——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉資產(chǎn)追回機制為切入點》，載《南京師大學報(社會科學版)》2006年第6期；鄧思清：《形式缺席審判制度研究》，載《法學研究》2007年第3期。

然而，即使在贊同刑事缺席審判的缺席主體是被告人的群體中，也未對刑事缺席審判的定義達成共識。例如，多數(shù)學者認為，只要在開庭日被告人未到庭出席審判，法院根據(jù)控方的陳述、辯論所進行的審理并作出判決即可稱為刑事缺席審判。而有學者則提出，刑事缺席審判不僅是指被告人未到庭出席審判，而且還要關(guān)注被告人未出席的原因。具體而言，只有在被告人住所不明或身處國外不能到庭參加審判時，法院根據(jù)控方的陳述、辯論對案件進行審理并作出判決才能被稱為刑事缺席審判。(11)王新清、盧文海：《論刑事缺席審判》，載《中國司法》2006年第3期。言外之意，其認為刑事缺席審判是建立在無法告知刑事被告人出席審判事宜或者難以強制要求其到庭參加審判的基礎(chǔ)之上的，倘若有條件參與審判的被告人根本都不知道自己遭到控訴，需要到庭參加審判，那么對其進行缺席審判顯然就失去了正當性。(12)甚至有的國家將刑事被告人缺席審判的自愿性作為是否適用缺席審判的主要考量因素。例如，當刑事被告人自愿缺席審判的情況下，英國、美國、德國、法國都可以對其適用缺席審判；而當刑事被告人非自愿缺席審判或者自愿與否不明時，上述四國對適用缺席審判都持審慎態(tài)度，德國、法國允許在一定條件下適用缺席審判，英國、美國則對適用缺席審判持否定態(tài)度。參見張吉喜：《論刑事缺席審判制的適用范圍——比較法的視角》，載《中國刑事法雜志》2007年第5期。知情權(quán)是彌補被追訴人未能親歷審判的方式之一，也是啟動刑事缺席審判的第一道閥門。(13)楊帆：《刑事缺席審判制度的比較法考察——以適用范圍與權(quán)利保障為切入點》，載《政治與法律》2019年第7期。據(jù)此，審前的告知程序是對刑事被告人適用刑事缺席審判的前提條件。即，只有在對刑事被告人履行了充分的告知且難以強制其到庭參加審判的情況下，才能夠?qū)ζ溥m用刑事缺席審判。在此方面，西方國家的普遍做法是增設(shè)控方的證明義務(wù)和法院的查明程序。由此觀之，刑事缺席審判的開啟與審理過程都不同于正常審判，是一種特殊的審判模式。(14)有學者也注意到了這一事項，指出刑事缺席審判程序應適用不同于普通程序的特殊程序進行審判，包括開庭審理之前的特殊程序和庭審過程中應當采用的特殊程序，以及審理之后的特殊救濟程序。參見王敏遠：《刑事缺席審判制度研究》，載《法學雜志》2018年第8期。同時，還有學者基于比較法的視角分析了世界各國適用刑事缺席審判制度的不同案件類型，由此歸納出三種模式：僅適用于輕罪案件的美國模式、輕重罪皆適用的法國模式以及完全禁止適用的西班牙模式。(15)同前注〔13〕。這意味著，刑事缺席審判的適用與案件的不同類型(犯罪的嚴重程度、危害性以及量刑幅度)存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)——追究某種犯罪類型的價值是否足以導致對刑事被告人庭審參與權(quán)的剝奪。

綜上所述，筆者認為，對刑事缺席審判的界定，應當考慮以下因素：其一，缺席的主體。刑事缺席審判中缺席的主體只能是刑事被告人。控訴方、辯護律師的缺席并不會對公正審判權(quán)造成不可彌補的影響，也不會導致對辯護權(quán)與參與權(quán)的實質(zhì)性剝奪，由此導致的不完全控辯審三方訴訟構(gòu)造也能夠通過法院要求控方出席和被告人更換辯護律師等方式進行有效恢復。其二，刑事缺席審判的適用前提。審前已經(jīng)履行了對刑事被告人的充分告知并難以強制其到庭參加審判是適用刑事缺席審判的前提條件。為此，控方負有證明已經(jīng)履行了充分告知且難以強制刑事被追訴人到庭參加審判的義務(wù)，法院需要對此進行查明且在決定進行缺席審判之前履行相應的告知程序。其三，刑事缺席審判的案件類型。刑事缺席審判的適用無疑是一種價值抉擇結(jié)果，只有當適用刑事缺席審判的價值超過刑事被告人的庭審參與權(quán)等價值之時，才能夠?qū)ζ溥m用刑事缺席審判。刑事缺席審判的價值涉及多方面的綜合考量，包括打擊犯罪的刑事政策、訴訟效率、刑責追究的必要性以及實體正義的實現(xiàn)等價值。這些價值的具體判斷基本都離不開刑事案件的類型，因此可以說，刑事缺席審判只能適用于那些在適用價值上超過了對刑事被告人庭審參與權(quán)保障的特殊刑事案件類型。其四，刑事缺席審判的訴訟構(gòu)造。我們都知道，刑事審判是由控、辯、審三方構(gòu)成的等腰三角形結(jié)構(gòu)，控、辯雙方基于平等的訴訟地位對案件事實與法律適用等事項進行陳述、辯論，法官居中作出公正的裁決以確定被告人的刑責。然而在刑事缺席審判中，由于被告人的缺席，導致辯護一方主體不再完整，有時甚至整體缺失。在此情形下，缺席審判極有可能淪為裁判者對控方關(guān)于刑事被告人刑責主張的審查與確認程序，這顯然不符合審判對訴訟構(gòu)造的基本要求。為此，刑事缺席審判在刑事被告人已經(jīng)缺席的情況下應確保有辯護律師在庭審中為其進行辯護，以滿足審判的基本三角構(gòu)造。當然，由于刑事被告人根本不到庭甚至不到案，辯護律師難以通過刑事被告人視角獲知具體的案情，以及難以掌握相關(guān)有利證據(jù)來對控方的指控進行有效的削弱，因此這種辯護無疑是“打折”的。但是，辯護律師的存在對于被告人權(quán)利保障以及公正審判的實現(xiàn)而言，仍然必不可少。

(二)刑事缺席審判的類型劃分

對刑事缺席審判的界定不清導致我國學界在刑事缺席審判類型劃分上存在諸多不一致的表述。例如，有學者以被追訴人是否曾經(jīng)參與庭審為劃分標準，將刑事缺席審判具體分為“完全缺席審判”和“部分缺席審判”，前者指的是被追訴人自始至終都未出席審判的情形，后者則是指被告人在審判開始時已經(jīng)到案并出席過庭審，后因特殊事由而缺席審判的情形。(16)楊宇冠、高童非：《中國特色刑事缺席審判制度的構(gòu)建——以比較法為視角》，載《法律適用》2018年第23期。類似地，有學者根據(jù)被告人在審判前到案與否將刑事缺席審判區(qū)分為“被告人到案不到庭的缺席審判”與“被告人未到案也未到庭的缺席審判”。(17)胡志風：《刑事缺席審判中的證明標準》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期。上述兩種區(qū)分的唯一差別在于：第一種劃分不僅關(guān)注被追訴人到案與否，而且還關(guān)注其是否出席過審判；第二種區(qū)分邏輯只關(guān)注被追訴人是否到案，而對于其在缺席審判之前是否出席過審判則在所不問。顯然，與第二種區(qū)分的簡單歸納相比，第一種劃分具有更為豐富的內(nèi)涵。令人遺憾的是，其提出者并未進一步道出做此劃分的深層次理由，而似乎僅僅是基于比較考察得出的直觀結(jié)論。

此外，還有學者提出將刑事缺席審判劃分為一般意義上的缺席審判與特殊意義上的缺席審判，前者是指針對刑事被告人缺席時的定罪量刑程序，而后者則指稱刑事被告人不出庭時對其財物進行處分的一種“對物審判”程序。(18)張書琴：《違法所得沒收程序與形式缺席審判比較研究》，載《學術(shù)探索》2013年第11期；錢文杰：《我國刑事司法中的缺席審判——基于刑事訴訟特別沒收程序的觀察與思考》，載《河北法學》2018年第4期。上述學者之所以做此劃分，很大程度上是因為我國2012年修訂的刑事訴訟法確立了違法所得沒收程序，認為該程序契合于刑事缺席審判的基本特征，只是審理的對象以及最終的刑罰方式有所不同，并且這種區(qū)別只是一般與特殊的關(guān)系。這種區(qū)分具有一定的合理性，但卻沒有進一步揭示二者內(nèi)在的不同之處。所謂“對物審判”，又稱“對物訴訟”，是一種區(qū)別于“對人訴訟”的審判程序，其被告是物而不是人，所要解決的是因該物而引發(fā)的訴爭問題。因此“對物訴訟”并不存在被告人的缺席與否問題，也不以物的所有人是否出庭為前提。即使是我國學者針對刑事案件中涉案財物追繳程序所創(chuàng)設(shè)的“刑事對物之訴”制度，也認為其具有適用于刑事被告人在場的空間。(19)陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學》2019年第1期。此外，我國確立的違法所得沒收程序?qū)嶋H上要以被告人構(gòu)成犯罪為前提，(20)對此存在一定爭議。兩高發(fā)布的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，“有證據(jù)證明有犯罪事實的，人民法院應當受理”，第17條規(guī)定，“申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應當認定為違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。即認為有證據(jù)證明犯罪事實，且申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于犯罪所得，就可以做出沒收違法所得的判決而無需認定被告人構(gòu)成犯罪。而有學者認為，被告人構(gòu)成特定重大犯罪是對其涉案財物加以沒收的前提條件。否則，對被告人涉案財物系屬“違法所得”的認定就沒有任何事實基礎(chǔ)。參見前注〔19〕。而“對物訴訟”卻不以“物的所有人”構(gòu)成犯罪為條件，其一般適用于“物”的侵權(quán)情形。在此意義上，“對物審判”與“缺席審判”是兩種不同的訴訟程序。

由此觀之，目前學界對刑事缺席審判的類型劃分或多或少都存在問題。筆者認為，對刑事缺席審判進行類型劃分，需要將以下事項納入考慮：其一，導致缺席審判的時間節(jié)點，即刑事訴訟的哪一個階段或環(huán)節(jié)導致了缺席審判。不同訴訟階段導致的缺席審判對刑事被告人的庭審參與權(quán)和辯護權(quán)的影響程度是不一樣的。例如，被告人在立案偵查階段就潛逃國外所導致的缺席審判與被告人在審判階段因嚴重疾病不能到庭所導致的缺席審判相比較，顯然前者對庭審參與權(quán)和辯護權(quán)的影響程度更大。在前種情形，一方面被告人以實際行為逃避審判，類似于主動放棄庭審參與權(quán)；另一方面，被告人基本上不可能聘請辯護律師，待到缺席審判階段法庭為其指定了辯護律師之后，該律師也可能因為難以與被告人取得聯(lián)系而獲取不到被告人視角的案件事實信息(最接近事實真相的第一手信息)，由此導致在客觀上很難實現(xiàn)為被告人的有效辯護。在后種情形，由于被告人在案且已經(jīng)參與了審前的訴訟程序，在審前階段其能夠聘請律師并充分地告知其所知道的案件信息甚至共同制定好了辯護策略，所以在該種情形下辯護律師基本上能夠像在正常的審判中那樣為被告人進行有效辯護。其二，刑事缺席審判的訴訟構(gòu)造。正常的刑事審判具完全的控、辯、審三方的訴訟構(gòu)造，而在刑事缺席審判中，雖然也存在控、辯、審三方主體，但是由于被告人缺席，故而導致辯方主體的完整性和辯護效力都趨于弱化，形成了一種不完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造。如前所述，在刑事被告人缺席的審判中，還可能會形成控、辯、審、異的四方訴訟主體或者控、審、異的新三方訴訟構(gòu)造，甚至只存在控、審兩方的訴訟形態(tài)。訴訟構(gòu)造的不同，將會對刑事被告人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)益產(chǎn)生不同程度的影響。不完全控、辯、審三方訴訟構(gòu)造會削弱辯護主體的地位和功能，阻礙辯護權(quán)的實現(xiàn)進而使被告人遭受不當定罪量刑的潛在風險。而在只有控、審兩方的訴訟形態(tài)中，被告人的辯護權(quán)被完全剝奪，其遭受實體不利益的風險將更加凸顯。

此外，導致缺席審判時間節(jié)點的不同對刑事被告人產(chǎn)生的影響，最終也能夠通過訴訟構(gòu)造的不同反映出來。例如，刑事被告人審前階段缺席的缺席審判，其在審判階段即使有指定的辯護律師而形成控、辯、審三方構(gòu)造，然而該種情形下辯護律師很難實現(xiàn)有效辯護，因此只是一種形式上的三方訴訟構(gòu)造；而對于刑事被告人在審判階段缺席的缺席審判，存在辯護律師且其辯護效力幾乎等同于被告人在場的審判，所以可以將此種情形下的訴訟構(gòu)造稱為實質(zhì)上的三方訴訟構(gòu)造。據(jù)此，可以基于有效辯護能否實現(xiàn)，將刑事缺席審判劃分為實質(zhì)上的三方訴訟構(gòu)造與形式上的三方訴訟構(gòu)造兩種類型。至于既無被告人、又沒有辯護律師的參與，只存在控、審兩方訴訟主體的情形，其并不符合現(xiàn)代意義上的審判結(jié)構(gòu)特征，因此不屬于刑事缺席審判，而只能稱為一種“審查確認”程序。誠如有學者所說，這種只有檢察機關(guān)作為申請方與法院作為裁判方的兩方訴訟構(gòu)造，通常會演變成法院對檢察機關(guān)的申請加以形式審查和實質(zhì)確認的過程。(21)同前注〔19〕。

2018年10月，我國新《刑事訴訟法》確立了刑事缺席審判制度，其在第五編第三章規(guī)定了六種可以適用刑事缺席審判的情形，分別是：1.犯罪嫌疑人、被告人在境外的貪污賄賂案件；2.經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；3.經(jīng)最高人民檢察院核準的恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；4.被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭的案件；5.審判中被告人死亡，但有證據(jù)證明被告人無罪的案件；6.人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人已死亡的。按照前述對刑事缺席審判的類型劃分，前三種和第六種情形屬于形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判，第四、五種情形屬于實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判。此外，2012年我國第二次《刑事訴訟法》修訂在第280條確立了“違法所得沒收程序”，根據(jù)刑事缺席審判的界定，也可以將其納入刑事缺席審判的范疇。需要注意的是，在違法所得沒收程序中，倘若有利害關(guān)系人作為異議人參與訴訟，則可以形成實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判；(22)需要說明的是，作為現(xiàn)代刑事審判的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，控、辯、審三方訴訟構(gòu)造并不以參與方的數(shù)量作為界定依據(jù)，只要審判的參與者符合控、辯、審三方的角色與功能，即可將其視為三方訴訟構(gòu)造。此處的“三方”代表在審判中扮演著三種不同地位和功能的訴訟主體，而非指稱審判參與者在數(shù)量和稱謂上的多寡。在違法所得沒收程序中，利害關(guān)系人作為異議人參與審判，其實際上屬于辯護方主體，而作為受害人參與審判實際上屬于控方主體。倘若沒有異議人的參與，只存在被告人的辯護律師，此時需要視情況而定。如果該律師是由被告人近親屬聘請的，基于被告人近親屬對涉案被告人財物的了解知悉情況，辯護律師能夠通過與被告人近親屬(近似被告人視角)甚至是被告人本人之間的有效溝通交流而獲知關(guān)于涉案財物的相關(guān)可能信息，因此該種情形下趨向于實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判；假如該辯護律師是由法院指定的，那么其顯然難以從被告人視角獲知有利于被告人的案件信息，因此該種情形下的審判屬于形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判。至于既無辯護律師、又沒有異議人，只存在控、審兩方訴訟主體的情形，則不屬于刑事缺席審判，只能是一種對違法所得沒收的“審查確認”程序。

三、刑事證明標準與訴訟構(gòu)造之潛在關(guān)系考察

證明標準是關(guān)于案件事實的綜合評價，但凡涉及案件事實證成與否的判斷，都離不開證明標準的具體運用。(23)熊曉彪：《刑事證據(jù)標準與證明標準之異同》，載《法學研究》2019年第4期。通說認為，所謂刑事證明標準，是指在刑事訴訟活動中承擔證明責任的一方對案件事實的證明必須達到的程度或要求。(24)陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標準》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第3期。令人遺憾的是，該定義并沒有深入揭示證明標準的具體意涵。要想真正理解證明標準，就必須進一步看到其具有分層性的特征。實際上，在訴訟活動中證明標準具有三個層次的含義：第一層含義是證明標準的性質(zhì)，主要是為了回答司法證明對發(fā)生在過去的案件事實之認定屬于何種性質(zhì)的“真實”；第二層含義是證明標準的法律表述，即在法律上如何表達法定證明應該達到的程度或要求；第三層含義是具體的、明確的、具有可操作性的證明標準。(25)何家弘：《司法證明標準與烏托邦——答劉金友兼與張衛(wèi)平、王敏遠商榷》，載《法學研究》2004年第6期。即證明標準從抽象到具體可分為三個層次——性質(zhì)層面、表述層面和具象層面。性質(zhì)層面的證明標準，即達到法定證明標準的案件事實是一種“客觀真實”或“法律真實”；表述層面的證明標準，目前在世界范圍內(nèi)存在“排除合理懷疑”“內(nèi)心確信”以及“證據(jù)確實、充分”等多種表述；至于具象層面的證明標準，則包括兩方面的內(nèi)容：證明結(jié)構(gòu)內(nèi)部層面的要件事實證成標準和整體層面的總體論證強度標準。在證明結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，庭審證據(jù)能夠?qū)γ恳豁椧聦嵱枰匀谪炐宰C成，同時在案件事實總體論證層面存在最佳解釋推論，此即為第三層次的具象標準。(26)同前注〔23〕。

證明標準與訴訟構(gòu)造之間的關(guān)系就潛藏于第三層次的具象標準之中：

首先，對于證明結(jié)構(gòu)內(nèi)部每一項要件事實的融貫性證成而言，除了融貫性要求的內(nèi)部命題(元素)之間的一致性和相互支持之外，(27)[荷]雅普·哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國政法大學出版社2015年版，第45頁。還建立在對從證據(jù)到要件事實的推論鏈條之似真性傳遞與保真判斷。具體包括兩方面的內(nèi)容：一是關(guān)于推論前提的似真性評估，主要涉及對證據(jù)的真實性和概括的強度是否足以證成一項要件事實的判斷；二是對這種似真性能否通過推論鏈條傳遞到最末端的要件事實并保持足夠的恒定或韌性進行評價。(28)[美]道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅、熊明輝等譯，中國政法大學出版社2010年版，第110-116頁。這兩項內(nèi)容的達成不僅需要控方提出相應的證據(jù)并就相應要件事實推論鏈條的融貫性進行論證說明，更重要的是，還需要經(jīng)過對切身事項最為了解和重視的辯護方的對抗性檢驗，即在提出相反的證據(jù)或主張對控方的證據(jù)及推論鏈條上的每個環(huán)節(jié)進行攻擊之后，仍然不能使要件事實推論鏈條發(fā)生斷裂或減弱至不足以推論出該要件事實，才能做出要件事實獲得融貫性證成的認定。

其次，關(guān)于案件事實總體論證層面是否存在最佳解釋推論，更是需要事實認定者在綜合對比控、辯雙方關(guān)于案件事實的兩種競爭性案件理論(或故事版本)之后，滿足存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情這一條件下，才能作出控方的案件理論是最佳解釋推論的認定。(29)[美]羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》(上)，張保生、王進喜、汪諸豪等譯，中國人民大學出版社2014年版，第395頁。由此可知，證明標準的判斷嚴重依賴關(guān)于案件證據(jù)和事實的對抗性主張的存在，其實際上是通過作為中立第三方的法官在對比控辯雙方的對抗性主張的基礎(chǔ)之上形成的關(guān)于案件事實的確信。沒有對抗性的主張，就不存在對要件事實融貫性證成與否和案件事實總體論證強度的判斷問題。并且，這種對抗性主張的產(chǎn)生應以控、辯雙方居于平等的訴訟地位為前提。盡管將案件事實證明到法定證明標準的程度是控方的責任，但是只有通過比較控、辯雙方的主張之后，人們才能得出控方的證明是否達到了證明標準的有效判斷。(30)[美]伯納德·羅伯遜、G.A.維尼奧：《證據(jù)解釋——庭審過程中科學證據(jù)的評價》，王元鳳譯，中國政法大學出版社2015年版，第43頁。同時，還需要由一位無偏倚的事實認定者居中當面聽取控、辯雙方關(guān)于案件事實的對抗性主張以及對庭審證據(jù)的競爭性解釋，觀察和評價雙方的舉證、質(zhì)證等即時動態(tài)性信息，基于理性感知、經(jīng)驗常識和邏輯等，作出關(guān)于控方對案件事實的證明是否達成法定證明標準的判斷。此外，還需要設(shè)置有一套具體的舉證和質(zhì)證規(guī)則和程序，以規(guī)范控辯雙方的舉證和質(zhì)證行為有序且圍繞案件事實展開。顯然，上述這些條件只有在由嚴格的控、辯、審三方主體組成的訴訟構(gòu)造之中方能實現(xiàn)。

在此意義上，能夠得出關(guān)于刑事證明標準與訴訟構(gòu)造之內(nèi)在關(guān)系的如下結(jié)論：證明標準只適用于具有嚴格的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造之中，這種穩(wěn)定的訴訟構(gòu)造所提供的平等的即時有效對抗性與他向證明是適用證明標準的必要前提，在該訴訟構(gòu)造之下事實認定者才能夠親歷聽取控、辯雙方的證據(jù)及主張并通過對比得出法定證明標準達成與否的確信判斷。(31)同前注〔23〕。

四、證明標準具體尺度設(shè)置與達成的影響因素剖析

通過上述分析，得出“證明標準只適用于嚴格的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造之中”的結(jié)論。然而，這僅是回答了證明標準在何種條件下適用的問題。至于適用的是何種尺度的證明標準，仍需要進一步的探索。我們知道，證明標準存在程度高低之分，那么，這種高低程度是由哪些因素決定的呢？要解答這個問題，首先需要明晰以下三個事項：一是證明標準的功能；二是影響證明標準尺度設(shè)置的實質(zhì)因素；三是證明標準達成與否的判斷方式。對于刑事證明標準的功能，絕大多數(shù)學者只注意到其設(shè)置了定罪的門檻，通過增加定罪的難度從而促進定罪的準確性，以此避免無辜者被定罪。然而，證明標準還具有更為內(nèi)在的功能，即其實際上是作為一種分配判決錯誤的機制在起作用。在其他條件不變的情況下，證明標準越高，越會導致更多的錯誤無罪判決和更少的錯誤有罪判決。(32)[美]拉里·勞丹：《錯案的哲學：刑事訴訟認識論》，李昌盛譯，北京大學出版社2015年版，第74頁。在此意義上，其尺度取決于整個社會可以接受的錯誤無罪與錯誤定罪之間的比率(n值)。并且，兩種錯誤判決類型所導致的不同社會成本之間的動態(tài)平衡實際影響著人們的選擇并使得達成某種得到社會廣泛同意的n值成為可能。通過某種機制(如公民投票或者立法行為)能夠確定公民或他們的代表對兩種錯誤判決類型的接受程度，從而獲得n值并以此作為一種社會契約，再根據(jù)以下?lián)Q算公式即可得出證明標準的最佳尺度(SoP)：(33)同前注〔32〕，第79頁。

SoP = 1/(1+1/n)

錯判無罪的代價主要有：1.真正有罪的人逍遙法外，繼續(xù)實施犯罪；2.被害人沒有得到應有的寬慰濟償，正義未實現(xiàn)；3.法的威懾力降低，潛在犯罪增加。而錯判有罪的主要代價除了包括錯判無罪的成本之外，更重要的是將一個無辜公民錯誤定罪的嚴重代價：良好的聲譽受到永久玷污、自由被剝奪，以及因此喪失的其他一系列關(guān)鍵性權(quán)益。顯然，將一個無辜的人錯誤定罪的成本要比將一個實際有罪的人錯放的成本高得多。這里面不僅存在對客觀物質(zhì)利益的成本衡量，而且還涉及整個社會的價值判斷。倘若一個社會為了不冤枉一個無辜的人而寧愿錯放3個有罪的人，即一個社會認為1個錯判有罪的成本等同于3個錯判無罪的成本，那么n的具體值為3。按照上述換算公式，即可得出證明標準的最佳尺度是75%，這個尺度的證明標準基本等同于“高度蓋然性”標準；如果一個社會為了不冤枉一個無辜的人可以接受9個實際有罪的人被錯放，即一個社會認為1個錯判有罪的成本等同于9個錯判無罪的成本，那么n值為9。相應地，最佳尺度的證明標準為90%，這個尺度的證明標準大致等同于“排除合理懷疑”標準。(34)如果用數(shù)字化概率來表示“排除合理懷疑”標準的具體程度，英美證據(jù)法學者基本都贊同超過90%的可能性即可滿足該標準。參見[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國人民大學出版社1993年版，第313頁。

同時，證明標準還承擔著錯誤風險分配的政策目標，這是與社會在兩種錯誤判決類型(錯判有罪和錯判無罪)之間的取舍相一致的。以三種不同尺度的證明標準為例，在優(yōu)勢證據(jù)標準之下，兩種錯誤判決類型的風險大致平等地在雙方當事人之間進行分配，因為每一方都承擔了事實裁判者可能錯誤地采納對方主張的風險。更高的證明標準將使得錯誤風險從不承擔證明責任的一方(通常是刑事案件中的被告)轉(zhuǎn)移至承擔證明責任的一方(通常是刑事案件中的控方)，其尺度越高，轉(zhuǎn)移的錯誤風險就越多，其表達了對降低錯誤判決有罪這種錯誤類型而非另一種錯誤類型(錯誤判決無罪)的追求這一政策目標。排除合理懷疑標準將錯誤風險從被告身上轉(zhuǎn)移至控方的量是最多的，而清晰且令人信服的證據(jù)標準對錯誤風險的轉(zhuǎn)移則介于排除合理懷疑與優(yōu)勢證據(jù)標準之間。(35)Ronald J.Allen，Michael S.Pardo.Relative Plausibility and It’s Critics.The International Journal of Evidence & Proof,vol.23,1-2,2019，p.17.

審判過程的對抗性強度、證明的嚴格程度以及事實認定者判斷證明標準的方式，也會對不同程度的證明標準能否在具體的審判中實現(xiàn)產(chǎn)生影響，從而間接影響證明標準的尺度設(shè)置。設(shè)置一個高尺度的證明標準，但是其卻不能具體實現(xiàn)，那么這種高尺度證明標準的設(shè)置顯然就沒有多大意義。首先，審判過程的對抗性強度是實現(xiàn)證明標準尤其是高尺度證明標準的前提。一方面，控、辯雙方具有平等的法律地位，辯方能夠提出競爭性的證據(jù)或訴訟主張對控方可能編造、歪曲或偏離于案件事實真相的指控進行有效質(zhì)疑和制約；另一方面，控、辯雙方的有效對抗，能夠向法官展示和呈現(xiàn)關(guān)于案件事實的全面信息，從而降低案件事實的模糊性空間，促進法官形成事實認定的確信?！爱斒氯耸悄：缘膩G棄者，而非創(chuàng)造者”，減少人類條件下棘手的模糊性之法律機制是當事人通過準確地確定所要進行訴訟的內(nèi)容。(36)Ronald J.Allen.Factual Ambiguity and A Theory of Evidence.Northwestern University Law Review.vol.88,1993,pp.604-609.

其次，證明的嚴格程度對較高尺度證明標準的實現(xiàn)而言也是至關(guān)重要的。大陸法系國家基于證明的方式和過程的不同，將訴訟證明分為嚴格證明與自由證明。嚴格證明是指用有證據(jù)能力的證據(jù)并經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序所做出的證明，其受到證據(jù)種類、證據(jù)能力以及證據(jù)調(diào)查程序等多方面的嚴格限制；(37)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、幕津譯，法律出版社2000年版，第219頁。而自由證明則是指對證據(jù)是否在法庭上出示以及適用何種調(diào)查方式法律不做拘束限制，交由法院自由裁量。(38)同前注〔37〕，第221頁。證明標準的尺度與證明程序密切相關(guān)，較高尺度的證明標準往往需要嚴格的證明程序加以保障。(39)熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載《比較法研究》2019年第5期。在嚴格證明的審判中，法官的心證能夠達到內(nèi)心確信，而在自由證明下，法官的心證難以達到如此高的程度。因此，嚴格證明與自由證明分別適用兩種截然不同程度的證明標準，前者適用的是“確信無疑”標準，而后者適用的是相信具有可能性的“釋明”標準。(40)康懷宇：《比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴格證明與自有證明的具體運用》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2009年第2期。

最后，事實認定者判斷證明標準是否達成的方式也會影響證明標準的尺度設(shè)置。數(shù)字化概率的證明標準評價需要法官了解掌握這些數(shù)字背后的含義、獲取以及運算等事項，這其中涉及統(tǒng)計學、概率論、貝葉斯定理等復雜知識，對于法官而言無疑是相當大的挑戰(zhàn)。同時，對于事件發(fā)生可能性的數(shù)字化表達并不能適用于所有的案件，即使有些案件勉強能夠適用，也會因為難以獲得關(guān)于事件的完整先驗知識而得出相當局限甚至錯誤的結(jié)論。在此意義上，可以說將證明標準的尺度設(shè)置為50%、75%或90%都沒有多大意義，因為在基于常人認知判斷的庭審中難以有效實現(xiàn)數(shù)字化的概率評價。(41)[美]羅納德·J.艾倫：《司法證明的性質(zhì)——作為似真推理工具的概率》，汪諸豪、戴月、柴鵬譯，載《證據(jù)科學》2016年第3期。證明標準評價的相對似真性(42)似真性是哲學家尼古拉斯·雷切爾提出的概念，其含義體現(xiàn)在一種由雷切爾命名并認為有別于演繹推理和歸納推理的第三種推理類型——似真推理之中。該種類型推理的特征為：如果前提為真，則結(jié)論似然為真。但是似真推論是可廢止的，因為大前提中的概括從本質(zhì)上說是有例外的，而且這種例外不能被事先考慮到。同時，似真推論是非單調(diào)的，這就意味著它能夠被新引入的前提所推翻。See Nicholas Rescher.Plausible Reasoning:An Introduction to the Theory and Practice of Plausibilistic Inference.Assen: Van Gorcum Ltd.1976，pp.15-32.進路使得對層次性證明標準評價的有效實現(xiàn)成為可能。該進路認為，所有的最佳判斷都是基于正確的參照組作出的，在庭審中存在控、辯雙方關(guān)于案件事實的兩種案件理論，事實認定者只要相信哪一種更似真，就可以作出有利于這一方面的判決。具體到關(guān)于證明標準的評價，當控方對事件和證據(jù)的解釋優(yōu)于辯方的解釋時，即可作出“優(yōu)勢證據(jù)”標準達成的判斷；當控方對案件事實的解釋不僅好于辯方，且對于事實認定者而言控方的解釋要明顯比辯方的更似真(而不僅僅是僥幸的勝出)時，就滿足了“清晰且令人信服的證據(jù)”標準；當存在有罪的似真解釋且不存在無罪的似真解釋之時，“排除合理懷疑”的證明標準即可達成。(43)同前注〔35〕，第16頁。需要強調(diào)的是，證明標準判斷的最佳解釋推論進路也是基于對抗性和比較作出的。

五、兩種訴訟構(gòu)造刑事缺席審判類型中的證明標準探討

自新《刑事訴訟法》確立刑事缺席審判制度以來，該制度中的證明標準問題引起了學界持續(xù)的關(guān)注。不過，學者們主要聚焦于證明標準應否降低這一問題之上，并形成了以下主要觀點：其一，同一說。該觀點認為，刑事缺席審判涉及對被告人的定罪量刑，其證明標準應與普通(對席)刑事審判中的標準保持同一，即適用“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”刑事證明標準。(44)樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，載《人民法治》2018年第7期；周長軍：《外逃人員缺席審判適用條件的法教義學分析》，載《法學雜志》2019年第8期；李海瀅、王延封：《刑事缺席審判制度研究》，載《政治與法律》2019年第7期。其二，降低說。持此說的學者主張，刑事缺席審判制度設(shè)立的目的與程序特點決定了其適用應低于普通(對席)刑事審判的證明標準。(45)屈新、馬浩洋：《論我國刑事缺席審判法庭審理的缺陷與優(yōu)化》，載《福建警察學院學報》2019年第3期。只是有的認為應降低至介于“排除合理懷疑”與“優(yōu)勢證據(jù)”之間的“高度蓋然性”標準，(46)胡志風：《刑事缺席審判中的證明標準》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期。而有的認為應降至民事審判的“優(yōu)勢證據(jù)”標準。(47)施鵬鵬：《缺席審判的進步與局限》，載《法學雜志》2019年第6期。上述學者的觀點雖不無道理，但也存在以下問題：一方面，他們僅僅局限于對刑事缺席審判中的證明標準應否降低這一問題上，而忽視了對證明標準在刑事缺席審判中能否適用以及不同類型缺席審判中適用何種證明標準等問題的分析；另一方面，沒有窺見影響刑事證明標準尺度設(shè)置的主要因素和證明標準達成的具體判斷機制。因此，他們所得出的關(guān)于刑事缺席審判中的證明標準應否降低以及降低的程度等結(jié)論難免欠妥。

如前所述，刑事缺席審判根據(jù)訴訟構(gòu)造的不同，可劃分為實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判與形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判兩種類型，而證明標準的適用又與訴訟構(gòu)造密切相關(guān)。那么，在刑事缺席審判的這兩種不同訴訟構(gòu)造類型中，證明標準的適用空間、具體尺度設(shè)置以及標準達成的判斷機制等事項就必然存在差異。

(一)實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判中的證明標準

實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造接近于完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造。在具有該訴訟構(gòu)造的刑事缺席審判中，雖然缺少刑事被告人，但是辯護一方主體的訴訟地位和辯護能力并沒有因此遭受實質(zhì)削弱。辯護律師已經(jīng)或者能夠通過與刑事被告人及其親屬之間的聯(lián)系交流獲取到被告人視角的案件相關(guān)信息，因此其在被告人不在場的情況下仍然能夠提出競爭性的主張來對控方的證據(jù)和主張進行有效攻擊，以此制約控方可能偏離于事實真相的指控行為并促進法官對案件事實的全面了解。當然，在被告人缺席審判的情況下，辯護律師還能否遵照被告人的意愿并盡心為其辯護從而影響到實際辯護的效力，這確實是一個需要考慮的問題。不過，該問題一方面取決于辯護律師的職業(yè)道德，另一方面被告人親屬通過旁聽審判也能夠起到一定的約束作用。據(jù)此，實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的刑事缺席審判也能夠像正常刑事審判中完全的三方訴訟構(gòu)造那樣提供平等的即時有效對抗性，確保法官親歷聽取到控辯雙方關(guān)于案件事實的競爭性主張和證據(jù)解釋。是以，該種訴訟構(gòu)造下的刑事缺席審判具有適用證明標準的空間和前提。

既然實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判具有適用證明標準的空間，就需要進一步追問，其適用的是何種尺度的證明標準呢？在實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判中，雖然缺少刑事被告人的參與，但是辯護一方主體的訴訟地位和辯護能力并沒有因此遭受實質(zhì)削弱。辯護律師仍然能夠獲取到被告人視角的案件相關(guān)信息，并提出競爭性的主張來對控方的證據(jù)和主張進行有效攻擊，以此制約控方可能偏離事實真相的指控行為并促進法官對案件事實的全面了解。因此，該種訴訟構(gòu)造的審判模式能夠確保控、辯雙方的平等訴訟地位并產(chǎn)生高強度的對抗；具備嚴格的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)調(diào)查程序，能夠?qū)崿F(xiàn)較高程度的心證；同時也滿足適用最佳解釋推論進路的對抗性和比較判斷這兩項基本要素。所以，其完全具備適用高尺度證明標準的空間。至于最終適用何種尺度的證明標準，就需要具體考察一個社會對實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判所做出的兩種錯誤判決類型的比例之可接受程度與成本平衡，這需要進行大量的實證調(diào)研與分析。不過，通過對比普通(對席)刑事審判中適用的“排除合理懷疑”證明標準和民事審判中適用的“優(yōu)勢證據(jù)”標準，結(jié)合其適用的具體情形能夠大致得出該種訴訟構(gòu)造的缺席審判可以適用何種尺度證明標準的判斷。

如前所述，實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判主要適用于以下四種情形：(1)被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過六個月，被告人仍無法出庭的案件；(2)審判中被告人死亡，但有證據(jù)證明被告人無罪的案件；(3)違法所得沒收程序中有異議人參與審判的案件；(4)違法所得沒收程序中有被告人近親屬聘請的辯護律師參與審判的情形?；诔Ｒ?guī)意義上的審判主要是為了解決對人的定罪量刑問題，可將前兩種情形稱為實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判的一般情形，后兩種情形稱為實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判的特殊情形。在前兩種情形中，缺席被告人被錯判無罪的成本要比普通(對席)審判中刑事被告人被錯放的成本低，因為在該情形下實際有罪的被告人基本也喪失了再犯罪的能力。缺席被告人被錯誤定罪的成本相對于普通(對席)審判中被告人被錯誤定罪的成本也會有所降低，這是因為對于已死亡或者身患重病的被告人而言，基本已經(jīng)不存在自由被剝奪的問題。不過更為重要的是，社會顯然不會就此認為一個已死亡或身患重病的被告人可以被輕易定罪。從錯誤風險分配的視角來看，一個已死亡或身患重病的人之清白與正常人的一樣都如此重要，因此應設(shè)立最高尺度的證明標準，盡可能地將這種錯誤風險轉(zhuǎn)移至負有證明責任的控方身上以實現(xiàn)對已死亡或身患重病的被告之保護。是以，這兩種情形下的缺席審判證明標準不能低于普通(對席)審判中的定罪證明標準，即應適用最高尺度的證明標準“排除合理懷疑”，其具體達成與判斷方式為“存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情”，即只有當控方的入罪指控是似真的，且辯方的無罪抗辯是不似真的之時，才能做出“排除合理懷疑”證明標準已經(jīng)達成的判斷。只要存在似真的無罪抗辯，那么無論控方的入罪指控有多么似真，該標準都沒有得到滿足。

對于后兩種情形，情況則有所不同。這主要體現(xiàn)在將這兩種情形下的被告人財產(chǎn)錯誤沒收導致的成本是極低的，且其并沒有實際對被告人定罪量刑，因此相對于普通(對席)審判而言還不存在被告人良好聲譽受到永久玷污、自由被剝奪以及一系列因定罪導致的權(quán)益喪失問題。同時，被害人也會因此得到一定的物質(zhì)救濟。此外，被錯誤沒收的財產(chǎn)是可以通過返還、等價賠償?shù)鹊统杀痉绞竭M行回復救濟的。至于錯誤判決不予沒收的成本，相較于普通(對席)審判中的錯判無罪而言并沒有多大變化。真正有罪的人仍然逍遙法外，并可能受到激勵而繼續(xù)實施犯罪，被害人沒有獲得慰償，法的威懾力降低。顯然，這兩種情形的缺席審判證明標準應低于普通(對席)審判中的證明標準。至于降低至何種程度，則可以民事審判的證明標準“優(yōu)勢證據(jù)”作為參照?！皟?yōu)勢證據(jù)”標準的含義是錯誤定罪與錯判無罪的成本相同，那么，上述兩種缺席審判中對被告人財物的錯誤沒收成本是否降低至等同于錯誤判決不予沒收的成本了呢？答案顯然是否定的。錯誤沒收雖然沒有實際對被告人定罪量刑，但卻以被告人構(gòu)成重大犯罪(貪污賄賂、恐怖活動等)為前提，這也是一種加之于無辜被告人身上的沉重成本。被告人不僅因此長期背負污名，而且將會繼續(xù)受到司法機關(guān)的長期通緝以及其在國內(nèi)的一系列重要權(quán)益將因此遭到限制甚至剝奪。所以，被告人財物被錯誤沒收的成本顯然要高于錯誤判決不予沒收的成本，也即，相應的證明標準應高于“優(yōu)勢證據(jù)”標準。從錯誤風險分配的視角來看，在該種情形下，被告失去的利益遠比單純的金錢財物損失更加重大，所以需要提高證明標準的尺度以降低被告這種重要利益被錯誤剝奪的風險。不過，與遭受定罪的最嚴重后果相比，被告所失去的這些利益又顯得輕了一些，因此，證明標準的尺度還不足以提升至定罪的最高尺度。

由此可以得出，上述兩種違法所得沒收缺席審判情形所適用的證明標準是一種介于“優(yōu)勢證據(jù)”與“排除合理懷疑”之間的標準，從英美法系對證明標準的分層來看，處于這一層次的證明標準是“清晰且令人信服的證據(jù)”。該標準的具體評價方式為：一方面，為了滿足該標準，當事人不必有唯一似真的解釋(不像排除合理懷疑)；另一方面，當事人必須比僅僅提供可獲得的最佳解釋做得更多。當事人必須提供不僅比替代性解釋更好的解釋，而且要更有說服力，無論在何種程度上，都要使其“清晰且令人信服”。在實踐中，這通常意味著，只要事實認定者決定哪種解釋更好的問題只是一種“僥幸的勝出”之時，被告都應當勝訴(即使事實認定者認為原告的解釋略微更好)。(48)同前注〔35〕，第28頁。

(二)形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判中的證明標準

形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判雖然也存在控、辯、審三方訴訟主體，但由于刑事被告人不在案，導致由法院指定的辯護律師難以從被告人視角獲取關(guān)于案件事實的信息，以至于難以與控方形成實際有效的對抗，因此該種訴訟構(gòu)造的缺席審判不具有實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判那樣的對抗強度。作為事實認定者的法官也因為難以獲得來自辯方關(guān)于案情的有效信息而無法通過對比的方式作出證明標準(尤其是高尺度證明標準)達成的確信判斷。不過，該種缺席審判也基本可以確?？?、辯雙方的訴訟地位平等，并遵循嚴格的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)調(diào)查程序，能夠滿足證明標準適用的形式要求。據(jù)此，可以認為形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判勉強具有適用證明標準的空間，但是其顯然難以具體實現(xiàn)對高尺度證明標準的判斷。至于其適用何種尺度的證明標準，則需要結(jié)合具體的情形進行分析。根據(jù)前面的論述，形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判主要適用于以下情形：1.犯罪嫌疑人、被告人在境外的貪污賄賂案件；2.經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；3.經(jīng)最高人民檢察院核準的恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；4.人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人已死亡的。前三種屬于涉嫌貪污賄賂、危害國家安全、恐怖活動等重大犯罪的被追訴人都在境外從而逃避審判的情形，后一種則與前三種明顯不同，屬于被告人已經(jīng)死亡不可能實際參與審判的情形。結(jié)合我國刑事缺席審判制度建立的主要目的——旨在實現(xiàn)境外追逃追贓的反腐要求，(49)陳衛(wèi)東：《論中國特色刑事缺席審判制度》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期；顧永忠、張子君：《我國刑事缺席審判制度的立法意圖與特色》，載《理論學刊》2019年第1期；施鵬鵬：《缺席審判的進步與局限——以境外追逃追贓為視角》，載《法學雜志》2019年第6期。據(jù)此可將前三種情形視為形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的典型情形，而將第四種情形看作形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的例外情形。在前三種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判典型情形中，錯誤有罪判決成本包括真正有罪的人逍遙法外繼續(xù)實施犯罪，無辜的人被錯誤定罪所導致的良好聲名被永久玷污以及許多關(guān)鍵性的權(quán)益因此喪失。不過，相較于普通(對席)審判中錯誤有罪判決的成本而言，這三種情形下的錯誤有罪判決成本降低了許多，被告人的自由并未實際被剝奪(因為其并未到案)，一些基本的權(quán)益也沒有因此喪失(例如仍正常地工作和享受生活等)。

至于這三種情形下的錯誤無罪判決成本，與普通(對席)審判相比也會有所降低，因為該情形下的刑事被告人被錯放之后不大可能繼續(xù)實施新的(同類型)犯罪，其已經(jīng)逃往境外或失蹤并受到了司法機關(guān)的重點關(guān)注。總體來看，上述三種情形下的錯誤有罪判決成本與錯誤無罪判決成本之比率要低于普通(對席)審判。此外，由于這三種情形都是涉及危害國家安全、國家利益以及社會利益的重大犯罪，因此相較于其他普通犯罪而言，整個社會更容易接受將其定罪。是以，其適用的證明標準應低于普通(對席)審判中的“排除合理懷疑”標準。當然，這畢竟涉及對人的定罪量刑，而且一旦被定罪基本都會被處以嚴厲刑罰(雖然不能立即付諸實施)，因此其錯誤定罪的成本必將高于錯判無罪的成本。也即，其所適用的證明標準尺度要高于“優(yōu)勢證據(jù)”標準。從錯誤風險分配的視角來看，對一個人的定罪涉及對其最重要利益的剝奪，因此本應將證明標準提升至最高尺度以最小化對其錯誤定罪的風險。但是，在該種情形下，被追訴人外逃躲避審判的行為在一定程度上反映了對其錯誤定罪的風險相對而言要低得多。而且，錯誤定罪之后實際上也沒有對其自由權(quán)利等重要利益予以剝奪。因此，在該種情形下被告人一方面要為其行為自承一部分錯誤風險，另一方面這種錯誤風險要低于普通(對席)審判的錯判風險。另外，如上所述，在形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判中難以具體實現(xiàn)對高尺度證明標準的判斷，所以對于這三種典型情形，無須也不能適用最高尺度的證明標準。

據(jù)此不難得出，上述三種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的典型情形應適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標準。需要注意的是，由于在該種形式三方訴訟構(gòu)造之下，辯方難以提出競爭性的證據(jù)和辯護主張來對抗控方的證據(jù)和訴訟主張，導致控方的指控天然地優(yōu)于辯方，所以該標準的具體評價方式不能再基于單純的對比方式做出。法官在做出具體判斷之時，除了要求控方對案件事實的解釋不僅要好于辯方且要明顯比辯方更似真之外，還要滿足對每一項要件事實的證明都達到融貫性證成，即在辯方提出相反的證據(jù)或主張對控方的證據(jù)及其推論鏈條上的每個環(huán)節(jié)進行攻擊之后，仍然不能使每項要件事實推論鏈條發(fā)生斷裂或減弱至不足以推論出該要件事實之時，才能做出“清晰且令人信服的證據(jù)”標準已經(jīng)達成的判斷。

接下來討論形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的例外情形。與前三種典型情形相比，它們的相同之處在于：在錯誤有罪判決成本方面，都不存在被追訴人自由被剝奪問題(前三種情形是實際未剝奪，后一種情形則是不可能繼續(xù)剝奪)；在錯誤無罪判決成本方面，被追訴人也都不再可能繼續(xù)實施犯罪(前三種情形是不太可能再實施同類型犯罪，后一種情形則是不可能再實施任何犯罪)。主要區(qū)別在于：在前三種情形下，被告人失蹤或潛逃加重了其犯罪嫌疑，導致社會更容易接受對其定罪量刑；而在第四種情形下，對于被告人已死亡的案件啟動審判監(jiān)督程序進行重新審判，意味著被告人可能是無罪的。(50)我國《刑事訴訟法》第297條規(guī)定：“被告人死亡的，人民法院應當裁定終止審理。但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應依法作出判決?！辈⑶?，對于一個可能是因為遭受了錯誤定罪而冤屈至死的人來說，樸素的正義觀念認為還其清白有著與剝奪一個人的生命同等重要甚至猶有過之的價值。(51)“沉冤昭雪”是中國傳統(tǒng)社會一直延續(xù)至今的樸素正義觀念。無論時間過去多久，人們總是希望有朝一日真相能夠大白于天下，洗去無辜者身上的冤屈。對于含冤而死的人而言更是如此，在人們心里，只有還屈死的無辜者以清白才能讓其亡靈得到安息。因此，社會顯然更傾向于最小化錯誤有罪判決，這就需要增加定罪的門檻，盡可能地提高證明標準的尺度。另外，由于存在證明被告人無罪的證據(jù)是啟動審判監(jiān)督程序的條件之一，并且被告人(或許還有辯護律師)曾經(jīng)參與了之前對其定罪量刑的審判，使得通過查詢過往卷宗以及與其曾經(jīng)的辯護律師交流獲取到被告人視角的案件信息成為可能。因此，在該種情形下辯方能夠提出競爭性的證據(jù)和辯護主張與控方進行有效對抗，從而具備了實現(xiàn)高尺度證明標準評價的條件。據(jù)此，在第四種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判這一例外情形中，應適用“排除合理懷疑”的證明標準。其具體評價方式為：存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情。

結(jié) 語

自2018年新《刑事訴訟法》確立刑事缺席審判制度以來，就引發(fā)了學界對該制度中應適用何種尺度證明標準的熱議。有的學者認為刑事缺席審判涉及對被告人的定罪量刑，因此其證明標準應與普通(對席)審判中的證明標準保持同一；有的學者則主張，刑事缺席審判制度設(shè)立的目的與程序特點決定了其適用應低于普通(對席)審判的證明標準。至于低至何種程度，有的認為是高度蓋然性，有的認為是優(yōu)勢證據(jù)標準。然而，倘若沒有窺見證明標準適用的空間與前提條件，沒有對刑事證明標準的內(nèi)在功能、具體尺度設(shè)置的影響因素以及標準達成與否的判斷方式進行深入剖析，那么所得出的關(guān)于刑事缺席審判中證明標準降低與否以及降至何種尺度的結(jié)論，顯然其意義都是極為有限的。一方面，有的缺席審理程序可能因為不具備證明標準適用的前提條件導致其根本不存在證明標準適用問題；另一方面，即使刑事缺席審判具有適用證明標準的空間，也還要進一步分析證明標準設(shè)置之最佳尺度，以及在缺席審判情形下能否具體實現(xiàn)等問題。否則，將會導致設(shè)置過低或者過高尺度的證明標準，從而與刑事缺席審判和司法政策目標對最佳尺度證明標準的要求不一致，或者雖設(shè)置了高尺度的證明標準，但在刑事缺席審判中卻難以具體實現(xiàn)等尷尬困境。

訴訟構(gòu)造是打開證明標準適用空間的鑰匙。完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造為證明標準的適用提供了嚴格的舉證質(zhì)證程序、有效對抗和親歷對比判斷等必要前提?；谠V訟構(gòu)造的不同，可將刑事缺席審判劃分為實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判與形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判兩種類型。只具有控、審兩方訴訟主體的情形不屬于刑事缺席審判，也不具有適用證明標準的空間。刑事證明標準承擔著準確性與錯誤風險分配的政策目標，其內(nèi)在功能是作為一種分配判決錯誤的機制，其尺度取決于整個社會所能接受的錯誤有罪判決成本與錯誤無罪判決成本之比率。而對抗性強度、證明的方式與證明過程的嚴格程度，以及事實認定者具體評價證明標準的方式，也都會影響證明標準的具體尺度設(shè)置。由于不同訴訟構(gòu)造刑事缺席審判類型的對抗性強度和證明程序的嚴格程度不同，導致所適用的證明標準及其評價方式存在差異。據(jù)此得出以下結(jié)論：實質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判中一般適用“排除合理懷疑”的證明標準，特殊情形下適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標準；形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判典型情形適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標準但評價方式有所不同，例外情形下適用“排除合理懷疑”的證明標準。