新冠肺炎疫情不可抗力事件在勞動用工關系領域適用的思考

鄭小龍

（北京市浩天信和律師事務所上海分所，上海 200120）

2020年初，新冠肺炎疫情肆虐，國家和地方紛紛采取針對疫情的防控措施，如延長假期、延遲復工、封城、封路等，以減少新冠肺炎疫情的傳播和蔓延。針對防疫防控措施，人力資源和社會保障行政主管部門紛紛出臺了有關穩(wěn)定疫情期間勞動用工關系的政策。這些政策對于穩(wěn)定疫情期間勞動用工關系、保護員工利益起到了積極作用。但也有專家學者認為，這些政策在考慮企業(yè)勞資關系平衡、保護勞動關系中用工企業(yè)利益部分尚顯不足，應該按不可抗力事件在民事合同關系中的適用思維處理疫情期間勞動關系雙方的權利義務，要區(qū)別受疫情影響的程度，免除或部分免除勞動關系中雙方約定的義務，如免予支付工資或降低薪資、停繳社會保險費，甚至解除雙方之間的勞動合同等。新冠肺炎疫情出現(xiàn)的不可抗力事件在勞動用工關系領域能否完全按照一般民事合同關系的適用思維來處理？筆者從以下幾個方面進行了梳理和思考。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件與不可抗力事件及其在民事合同關系中的適用

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件與不可抗力事件

突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生、造成或者可能造成社會公眾身心健康嚴重損害的重大傳染病、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及因自然災害、事故災難或社會安全等事件引起的嚴重影響公眾身心健康的公共衛(wèi)生事件。①參見《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第二條?！秶彝话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質、危害程度、涉及范圍，將其劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。其中，特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件是公共衛(wèi)生突發(fā)事件的最高等級。

不可抗力屬于法律概念，來源于法國《民法典》。我國《民法總則》規(guī)定：“不可抗力，是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”②參見《民法總則》第一百八十條第二款。不可抗力所指的這些客觀事件，民事合同當事人主觀上不能預見，也無法采取措施避免和克服這些事件所帶來的不利后果。不可抗力包括自然災害、政府行為及社會異常事件，是否構成不可抗力一般需要有權機關的認定。

此次新冠肺炎疫情屬于特別重大公共衛(wèi)生事件。針對這一突發(fā)疫情事件，政府采取了一系列防疫防控的緊急措施。面對突如其來的巨大變化，怎樣指導各地處理因疫情產生的一系列民商事糾紛？2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉明確回答：“當前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應的疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免且不能克服的不可抗力。根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！雹邸镀髽I(yè)因疫情不能正常履行合同怎么辦？全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉說法律有相應規(guī)定》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml，2020-02-10.全國人大發(fā)言人的這一回答將突發(fā)公共衛(wèi)生事件產生的影響以及政府在這次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中所采取的疫情防控措施都定性為不可抗力事件，因為無論是這次突發(fā)的疫情還是政府采取相應的緊急措施都是當事人無法預見、自身無法避免并不可克服的客觀情況，從而為正確處理民事合同糾紛提供了法律上的指引。其實，2003年“非典”疫情發(fā)生時，最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》也曾指出：因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理，也就是按照不可抗力事件來處理。因此，突發(fā)公共衛(wèi)生事件以及該事件中政府采取的緊急應對措施，正常情況下都認定為不可抗力事件。

（二）不可抗力事件在民事合同關系中的適用

不可抗力作為法律事件必然會引發(fā)民事合同關系一系列的法律后果。一是全部或部分免除法律責任。《民法總則》第一百八十條規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任?！逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。二是解除民事合同關系的法律后果?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。也就是說，不可抗力引發(fā)影響的程度達到合同目的不能實現(xiàn)，且與不可抗力事件有直接的因果關系時，是可以解除民事合同關系的。

不可抗力事件除了引起民事合同關系的法律后果外，還可引起民事合同關系糾紛處理程序上的法律效果，可以引起訴訟時效中止以及訴訟中止（如舉證、開庭、審理、執(zhí)行等期限、期間延期或延長）的法律后果。如《民法總則》第一百九十四條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止。《民事訴訟法》第一百五十條規(guī)定：一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的，中止訴訟；中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟；第八十三條規(guī)定：當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應對法》第十三條規(guī)定：因采取突發(fā)事件應對措施，訴訟、行政復議、仲裁活動不能正常進行的，適用有關時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十二條規(guī)定：當事人在舉證期限內提供證據(jù)存在客觀障礙，可以延期舉證。最高人民法院《關于修改〈最高人民法院關于嚴格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定〉的決定》規(guī)定：因不可抗力或者意外事件導致庭審無法正常進行的情形，可以延期開庭審理。

二、不可抗力在現(xiàn)有勞動法律中的適用

不可抗力在勞動法律領域的適用主要體現(xiàn)在程序法中。就調整勞動關系方面，目前還沒有關于不可抗力國家法律層面上的規(guī)定，在司法實踐中更很少看到法院引用不可抗力作為調整勞動用工關系的依據(jù)。不可抗力引起勞動用工關系發(fā)生的變化主要散見于行政法規(guī)、一些地方性法規(guī)和部門規(guī)章里。

（一）不可抗力在勞動用工關系解除方面的適用

1994年《勞動法》頒布后，原勞動部辦公廳關于印發(fā)《關于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）指出：《勞動法》第二十六條第三款規(guī)定的，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位可以提前30天解除勞動合同。這里的“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移等，并且排除經濟性裁員所列的客觀情況。發(fā)生不可抗力事件導致解除勞動合同的法律后果需要同時具備以下幾個條件：一是不可抗力對勞動合同履行造成的影響程度達到無法履行，仍有可能履行的不能解除；二是雙方必須有協(xié)商變更的環(huán)節(jié)（協(xié)商變更一般是有關部分免責的內容，如調崗調薪、停薪留職等）；三是協(xié)商變更不成的情況。具備上述三個條件，用人單位解除勞動合同還必須承擔支付經濟補償金的社會保障義務。這與不可抗力事件在民事合同關系中的適用后果明顯不同。

（二）不可抗力在勞動合同內容方面的適用

首先，不可抗力事件可以導致勞動用工關系中工資支付延期的法律后果。勞動部關于印發(fā)《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔1995〕226號）指出，《工資支付暫行規(guī)定》第十八條所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當理由超過規(guī)定付薪時間仍未支付勞動者工資，不包括用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰(zhàn)爭等原因而無法按時支付工資。該通知雖沒有明確提到不可抗力，但符合通常說的不可抗力事件。出現(xiàn)不可抗力事件可以構成法定變更勞動合同部分內容，即支付工資時間可以延遲至不可抗力事件消失。為根治農民工工資拖欠問題，2019年底，國務院將農民工工資支付相關規(guī)定上升到行政法規(guī)的形式，頒布了《保障農民工工資支付條例》。該條例第十四條明確了用人單位因不可抗力未能在支付日期支付工資的，應當在不可抗力消除后及時支付。筆者認為盡管該條例有關工資支付針對的對象是農民工這一特定群體，但結合原勞動部關于《工資支付暫行規(guī)定》的補充規(guī)定，可以推及對所有企業(yè)職工的工資支付時間都可以因為不可抗力事件順延至不可抗力消除后及時支付，在此情形下不追究用人單位拖欠工資的法律責任。

其次，對于不可抗力發(fā)生能否導致勞動用工關系雙方全部免責的法律后果，全國性的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中并未涉及，但在一些地方性法規(guī)中給予了肯定性的規(guī)定。如2001年上海市通過的地方性法規(guī)《上海市勞動合同條例》第二十六條規(guī)定：出現(xiàn)勞動者暫時無法履行勞動合同的義務，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的，用人單位可以中止勞動合同履行，待中止情形消失，勞動合同繼續(xù)履行。上海市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》指出，勞動合同中止履行的，勞動合同約定的權利和義務暫停履行，但是法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。勞動者暫時無法履行勞動合同的義務是因客觀原因導致的，實踐中將不可抗力視為客觀原因的一種情形。江蘇、天津、山東、安徽、寧夏等地也有類似不可抗力可以導致勞動合同中止、暫停履行勞動合同的規(guī)定。

以上地方性法規(guī)中，筆者認為有的規(guī)定還是與上位法存在沖突。如這次突發(fā)新冠肺炎疫情，各地政府紛紛采取隔離或留驗等防疫防控措施，按照《傳染病防治法》以及《傳染病防治法實施辦法》采取隔離和留驗期間的員工工資不能停止發(fā)放，上述地方性法規(guī)關于不可抗力可以停發(fā)工資的規(guī)定也屬于無效的規(guī)定。因此，這些地方性法規(guī)還需要全國人大進行法律上的監(jiān)督和審查，避免造成立法體系的混亂，也避免地方法院司法過程中的不統(tǒng)一。

（三）不可抗力在社會保障領域的適用

《社會保險法》第六十條規(guī)定：用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。這一規(guī)定盡管不涉及勞動關系的雙方主體，但如果發(fā)生不可抗力，用人單位可以緩繳或減免社會保險費，免除相應的勞動行政責任。在這次疫情期間，政府有關部門就是準確適用這一法律規(guī)定，緩解和減輕疫情對各類企業(yè)造成的損失，采取了對大中小微各類企業(yè)緩繳和減免社會保險費的優(yōu)惠政策，以便于各類企業(yè)能盡快走出疫情所帶來的困境。

（四）不可抗力在勞動糾紛處理程序中的適用

不可抗力可以引起勞動糾紛處理時效、期間、期限產生變化的法律后果。不可抗力對勞動關系程序法上的法律后果基本類同于不可抗力在民商事程序法中的適用規(guī)定，如時效中止，仲裁程序、訴訟程序中止。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定：因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內。不可抗力就不屬于職工或者其近親屬自身原因之一。人力資源和社會保障部公布的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（2017）第十九條規(guī)定: 仲裁期間包括法定期間和仲裁委員會指定期間。仲裁期間的計算，本規(guī)則未規(guī)定的，仲裁委員會可以參照民事訴訟關于期間計算的有關規(guī)定執(zhí)行，即參照不可抗力對民事訴訟的法律后果。

在這次疫情期間，人力資源和社會保障部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》也規(guī)定，因受疫情影響造成當事人不能在法定仲裁時效期間申請勞動人事爭議仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。因受疫情影響導致勞動人事爭議仲裁機構難以按照法定時限審理案件的，可相應順延審理期限。

三、不可抗力在我國勞動法律關系適用中的困境

從國家立法層面，在幾次立法草案面向全國的征詢意見稿中都曾有不可抗力方面的規(guī)定，但最終卻沒有通過。如2006年3月面向全國公開征詢《勞動合同法》草案意見時，該草案內容有“用人單位與勞動者中的一方因不可抗力不能履行勞動合同的，另一方可以根據(jù)不可抗力的影響，中止或者部分中止履行勞動合同”的表述，并且規(guī)定“中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關義務。中止履行勞動合同的期間，不計入勞動者在用人單位的工作年限”。但正式公布的《勞動合同法》卻沒有這樣的條款內容。之后的《勞動合同法實施條例（草案）》征求意見稿中只有勞動合同中止的有關條款，卻將不可抗力客觀情況不再作為中止或者部分中止履行勞動合同的情形之一。通過以上的立法進程可見，立法者實際已經充分注意到不可抗力在勞動法律上深度適用的問題，但可能出于平衡相關部門法之間的關系和傾向于保護勞動者的立法宗旨角度考慮，最終《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都沒有關于可以全部或部分免除不可抗力受影響方法律責任的相關規(guī)定。

當前，地方性法規(guī)對不可抗力能否導致中止勞動合同履行的立法尚不統(tǒng)一。部分地區(qū)如江蘇省、安徽省、湖南省、上海市等明確將不可抗力客觀情況可以導致勞動合同中止履行作為條款內容，而其他省市則沒有類似的規(guī)定。這就導致同案在不同地方法院裁判的結果大相徑庭，嚴重影響了司法的公信力。

新冠肺炎疫情期間，各級人力資源和社會保障部門的用工政策均傾向于基本不考慮不可抗力事件在勞動用工關系中適用解除和免責的法律后果。人力資源和社會保障部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》規(guī)定：對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。并且規(guī)定：企業(yè)因受疫情影響導致生產經營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補貼。企業(yè)停工停產在一個工資支付周期內的，企業(yè)應按照勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。①參見《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）。由此可見，人社部的政策導向是不可抗力影響期間不允許勞動合同解除或者終止，不允許勞動關系單方面變更，如果疫情期間勞動關系變更（如采取調整薪資、綜合使用年度內的休假日、集中上班、輪崗輪休等靈活的用工方式），需要勞動關系的雙方溝通與協(xié)商一致。政策的特點就是原有勞動關系不能受疫情影響，勞動者的權利不能受疫情影響或者不能受較大的影響。之后，各地也紛紛按人社部的要求制定了具體實施意見。

這次疫情給多數(shù)企業(yè)用工雙方帶來了前所未有的沖擊，導致無法正常履行勞動合同。因此，希望能夠按照不可抗力事件免除提供勞動和支付報酬義務的呼聲很高。部分專家提出，新型冠狀病毒肺炎疫情防控中的勞動政策應當從不可抗力的角度定位，應以不可抗力的法律思維對待疫情給用工關系造成的各方面影響，建議疫情防控期間造成勞動合同不能履行的，中止勞動合同的履行。不可抗力事件發(fā)生后，雙方的法律義務都應當適當免除，而不是簡單地以增加用人單位一方的法律義務去彌補另一方的損失來處置。部分司法機關發(fā)布的疫情下處理勞動用工關系的相關解讀也支持這些專家學者的觀點，認為勞動合同因不可抗力因素而暫停履行，應免除雙方包括按時出勤、支付報酬等在內的相關權利義務。職工未實際提供勞動，企業(yè)可以不支付工資，但不能以職工未及時返崗為由解除勞動合同。職工不因交通管制而額外獲益，企業(yè)亦不因此而增添成本，基本實現(xiàn)企業(yè)與職工利益的平衡?！半m然勞動法律關系有其特殊社會屬性，但《民法總則》關于不可抗力的規(guī)定及公平、誠實信用原則仍應適用于勞動合同的履行、解除、終止。”②參見四川省高級人民法院民事審判第一庭：《關于印發(fā)〈關于涉新冠肺炎疫情相關民事案件審理的法官會議紀要〉的通知》（川高法民一〔2020〕1號）。

四、不可抗力民事制度在調整勞動用工關系中有限適用的建議

勞動法屬于社會法，具有社會管理的特征。勞動法對勞動關系的調整同時兼有任意性規(guī)范和強行性規(guī)范，既允許意思自治又限制意思自治，不僅涉及勞動者本人的權利與義務，而且必須考慮勞動者本人及其直系親屬在正常情況下和特定條件下的物質幫助權。同時，勞動關系具有人身隸屬性的特點，勞動者一方處于被管理者的相對弱勢地位，為了追求用工關系勞資雙方的平衡，勞動法律就必須傾向性地保護勞動者的合法權益。我國《憲法》規(guī)定每個勞動者都有勞動和休息權利、獲得勞動報酬權利、退休的權利、社會保險的權利等。結合勞動關系中的勞動者一方處于被管理和弱勢地位的特點，為使《憲法》賦予勞動者的這些權利能夠真正得以落實，必須建立和突出勞動者的基準保護，如最低工資、社會保險、醫(yī)療期、工傷、勞動合同解除或終止、女職工的特殊保護、失業(yè)等方面的內容。這些基準保護分別體現(xiàn)在我國一系列勞動法律以及勞動行政法規(guī)中。德國著名勞動法學家W.杜茨指出：“勞動合同不是傳統(tǒng)意義上的關于給付和對等給付的債權合同，相反它是一種帶有很強人身權色彩的、關系到雇員生存基礎的法律關系，因此無論如何應該被寄予希望給予生存和社會保護?！雹賅.杜茨著，張國文譯:《勞動法》，北京：法律出版社2005年版。這次疫情也成為了國際性公共衛(wèi)生事件。面對疫情的沖擊，美國等不少國家仍堅持對員工進行底線保護，如美國總統(tǒng)2020年3月18日簽署法案規(guī)定，感染病毒的員工可以享受14天的帶薪病假。②參見《特朗普火速簽署疫情應對法案：免費核酸檢測、確診員工帶薪休假》，https://kuaibao.qq.com/s/202003 19A07I1Q00?refer=spider, 2020-03-19.因此筆者認為，勞動關系與民事合同關系有很大不同，民事合同關系不可抗力制度很難全盤在勞動關系中加以適用，只能有限適用。

第一，要在現(xiàn)有勞動法律框架內準確適用不可抗力制度。既然新冠肺炎疫情期間采取防疫防控措施屬于不可抗力，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，經協(xié)商未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議，可以允許用人單位解除勞動合同。按照原勞動部對“客觀情況”的釋義，不可抗力屬于客觀情況的情形之一，不可抗力客觀情況發(fā)生導致勞動合同無法履行的，要經過和員工就合同內容變更的協(xié)商環(huán)節(jié)。協(xié)商一致的情況下不得解除，協(xié)商不一致的情況下，允許解除勞動合同，法律規(guī)定不得解除或勞動合同到期順延的情形除外。此次人社部文件③參見《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳發(fā)明電〔2020〕5號）。明確規(guī)定有四種情形的員工④四種情況的職工分別為：新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工。不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。人社部出臺的有關妥善處理疫情防控期間勞動關系的政策，對及時解決疫情期間勞動用工關系發(fā)生的新情況新變化起到了積極指導和穩(wěn)定作用，具有正當性和合理性。就政策的合法性而言，筆者認為，前三種情形員工不得解除勞動合同的強制性規(guī)定有相應法律依據(jù)；但“因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工不得解除勞動合同”這一強制性規(guī)定，其法律依據(jù)卻不夠充分且規(guī)定較為寬泛，極易引起濫用。根據(jù)《突發(fā)事件應對法》第七條，傳染病暴發(fā)期間縣級人民政府可以采取相應的緊急措施。如果這一緊急措施導致不能正常勞動的期限過長，導致勞動合同的雙方無法履行勞動合同，雙方協(xié)商變更又達不成一致，仍不允許用人單位解除勞動合同，就明顯和《勞動合同法》第四十條規(guī)定相沖突。同時需要指出的是，人社部的上述文件不得解除僅指四種情形的員工，但實際操作中部分地區(qū)出現(xiàn)加碼情況，將上述文件精神理解為疫情期間不得解除勞動合同。此外，筆者認為因采取緊急措施不能正常勞動的員工不得解除勞動合同這一規(guī)定,如果在實踐中檢驗有效且爭議不大，建議將其上升到法律層面，以避免出現(xiàn)規(guī)章與法律的沖突，也能對以后再出現(xiàn)類似突發(fā)公共事件起到法律指引作用。

根據(jù)《保障農民工工資支付條例》第十四條規(guī)定,用人單位因不可抗力未能在支付日期支付工資的，應當在不可抗力消除后及時支付，允許用人單位在疫情期間將工資進行延緩發(fā)放，而不需要和員工溝通協(xié)商一致或者經過民主程序。對照這次疫情期間一些部門以及地方出臺的政策,如福建省人力資源和社會保障廳《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產的意見》（閩人社文〔2020〕24號）規(guī)定:對暫無工資支付能力的，要引導企業(yè)與工會或職工代表協(xié)商延期支付，幫助企業(yè)減輕資金周轉壓力。這一規(guī)定盡管寫明是“引導”不是“應當”，但一旦企業(yè)因不可抗力延緩工資支付而沒有經過協(xié)商程序，就可能造成員工的不滿，引起勞動糾紛。如果政策上充分將法律賦予企業(yè)的面臨不可抗力事件享有的工資延緩發(fā)放權回歸于企業(yè)，也許會平息矛盾、避免糾紛。

第二，在不違背勞動法律、勞動行政法規(guī)（如《社會保險法》）以及疫情相關法律（如《突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》《傳染病防治法實施辦法》）等法律規(guī)定的前提下，應充分尊重企業(yè)的經營自主權，擴大不可抗力在勞動用工關系中的適用范圍?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》規(guī)定，企業(yè)享有工資、獎金分配權。不論是疫情防控還是其他因素引發(fā)的不可抗力事件都不屬于企業(yè)的原因所致，不能忽視其對企業(yè)造成的嚴重影響。如在不可抗力期間尤其是政府采取緊急措施期間員工不能上班的情況下，仍然要求企業(yè)正常發(fā)放工資而且不得解除勞動合同，甚至個別地方要求在延遲復工、居家辦公情形下支付雙倍工資，這樣雖然使員工一方的利益得到了保證，但加重了企業(yè)的損失。當前，穩(wěn)就業(yè)非常重要，但企業(yè)不穩(wěn)，就業(yè)就無從談起，員工的利益就很難從根本上保證。對于新冠肺炎疫情這樣的不可抗力事件給社會和企業(yè)造成沖擊導致的損失，應該主要通過建立國家緊急救助機制減輕企業(yè)和員工的損失程度。這次疫情對歐美國家的企業(yè)也造成了極大的沖擊。面對這場疫情災難，有些國家采取的涉企政策值得我們借鑒。如法國在采取緊急措施期間允許員工帶薪休假。而我們有些地方政策規(guī)定采取延遲復工等緊急措施期間不允許企業(yè)安排員工帶薪休假。天津市人社局明確表示延遲復工不能強制安排帶薪休假。①天津市人社局：《延遲復工期間不得強制休帶薪年假》，http://www.tj.gov.cn/wz/zmljl/wmfk/202002/t20200227_3669935.html, 2020-02-27.又如意大利政府頒布緊急救助法令，對于隔離地區(qū)的企業(yè)終止勞工合同或減少員工雇傭時間，最多可連續(xù)向員工每月發(fā)放500歐元，時間為3個月，便可解除勞動合同。②歐聯(lián)通訊社：《意大利政府頒布緊急救助法令消減隔離區(qū)居民費用》，http://k.sina.com.cn/article_6716299795_190529a1300100w2yy.html,2020-03-01.

因此，面對疫情不可抗力，應該始終堅持均衡保護、適度傾向勞動者的原則，在不可抗力影響期間應倡導用工雙方共擔責任、共渡難關。在堅持對勞動者基準保護的前提下，政府應尊重用人單位經營自主權，允許企業(yè)自主決定靈活用工、輪崗輪休、錯時上下班等用工方式，直至履行障礙的情形消失再恢復勞動合同的正常履行；允許用工單位根據(jù)疫情影響的程度自主決定調崗調薪；允許用人單位根據(jù)防疫防控時間的長短自主調劑全年各類假期包括休息日的安排以及靈活安排周休息日。也就是說在疫情等因素引發(fā)的不可抗力事件下，用人單位有權根據(jù)不可抗力影響的程度變更勞動合同關于用工方式、工作時間、工資待遇等內容，部分免除或減輕相應的法律責任。但回看這次疫情期間出臺的部分用工政策，用人單位在行使這些變更權時基本都需要與職工一方協(xié)商一致，而客觀事實是用人單位和職工畢竟存在利益追求部分不一致的情況，如果協(xié)商不能達成一致，有關錯時上下班等靈活用工方式、年度內綜合調劑休息日、疫情下調崗調薪等政策規(guī)定的落實效果可能就要大打折扣。不可抗力情況下的勞動合同內容變更，從法理上看不能是用人單位惡意的歸責行為導致，理論上不存在侵害員工利益的現(xiàn)象發(fā)生，但不排除在現(xiàn)實中企業(yè)濫用不可抗力行使變更權的發(fā)生。只要充分發(fā)揮各級工會組織民主管理監(jiān)督企業(yè)的作用（如集體合同將不可抗力導致合同內容變更程度進行事先約定、參與民主管理民主決策等），外部加強對變更權的行政監(jiān)督以及司法機關對企業(yè)變更行為的法律評判，賦予企業(yè)不可抗力情形下適度的變更權不會影響穩(wěn)定，也不會激化勞資矛盾。相關政策制定部門應本著“放管服”的思路，制定涉企政策時在傾斜保護職工利益的前提下，也要審查政策規(guī)定是否存在減損法人合法權益的情況。①參見《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審查機制的指導意見》(國辦發(fā)〔2018〕115號)。

需要注意的是，在不可抗力情況下允許企業(yè)享有勞動合同內容變更權。這種變更權屬于法定的變更權，只要具備法律認定的不可抗力事件且該不可抗力影響的程度導致不能按勞動合同訂立時約定的內容完全履行時，一方就可以行使類同于《勞動合同法》第四十條規(guī)定的單方變更權，不同于其他情況下的勞動合同變更權。其他情況下的勞動合同變更權如調崗調薪，在目前司法實踐中需要考察是否經過用工雙方的合意、調崗調薪是否存在合理性，以防止企業(yè)利用優(yōu)勢地位侵害勞動者權利的現(xiàn)象發(fā)生。而不可抗力情形下的變更權盡管是單方的，但必須提前告知員工并和員工溝通。允許企業(yè)享有不可抗力情況下的變更權是不可抗力情況下解除權的緩沖，對社會產生的震動以及對員工所造成的不利影響比企業(yè)行使解除權帶來的危害要輕得多。因為只要勞動關系仍然存在，員工的利益就能夠受到《勞動法》的“兜底”保護，即仍然享有國家有關工資、社會保險等方面的保障。如工資方面，不可抗力發(fā)生后，盡管員工不能正常勞動，但仍享有按照勞動合同約定的標準工資或者享有生活費待遇。同時，企業(yè)在此情況下的變更權只涉及用工雙方的利益調整，不涉及第三方利益和國家利益的變更，如社保費是否繳納、繳納多少的變更等。行使不可抗力情況下的變更權如果有侵害第三方或國家利益的現(xiàn)象，應認定為無效行為。

第三，不可抗力事件發(fā)生后勞動關系雙方應在合理期間內履行書面告知義務，構成完整的不可抗力在調整勞動關系中的適用制度體系。新冠肺炎疫情不可抗力事件發(fā)生后，無論對國家還是勞動關系的雙方都是一場災難，在災難面前雙方應該相互溝通協(xié)商以取得互相諒解、共克時艱。首先，用人單位和員工應及時將遇到不可抗力的客觀情況告知對方，可以通過郵件、微信、短信、書信或內部網(wǎng)站等形式。如用人單位在疫情發(fā)生后應及時通過“告全體員工書”等形式，倡議勞動關系雙方同舟與共，以取得員工的共識。其次，應在合理的時間內提供相應的書面證明，如官方防疫防控的措施以及相關政策信息或者視頻、照片等客觀事實。再次，告知對方客觀事實時還應包括不可抗力事件對勞動合同履行造成的影響以及根據(jù)影響程度提出相應的協(xié)商變更勞動合同的初步意見，讓對方根據(jù)客觀情況以及初步意見提早做出相應的應對措施，減少可能因此造成的損失。

總之，在勞動用工關系中適用不可抗力事件，一方面要準確適用現(xiàn)有勞動法律的不可抗力規(guī)定，另一方面要在不違背現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下擴大不可抗力民事制度在勞動關系中的適用空間，在平衡民法、合同法、勞動法以及企業(yè)法等相關部門法的基礎上，做到既重點保護勞動者的利益，又尊重企業(yè)的經營自主權，實現(xiàn)勞資關系和諧、均衡保護雙方利益的目的。