反思民法總則中的監(jiān)護(hù)制度

蒙堂計(jì)

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧530006）

一、監(jiān)護(hù)的目的與被監(jiān)護(hù)人的類型

（一）監(jiān)護(hù)的目的

民法之監(jiān)護(hù)，意指基于監(jiān)督與保護(hù)無(wú)民事行為能力人與限制民事行為能力人合法權(quán)益的需要而設(shè)置的一項(xiàng)民事法律制度。①依據(jù)學(xué)者對(duì)于監(jiān)護(hù)的定義可知，監(jiān)護(hù)的目的主要包括以下兩個(gè)方面：其一，對(duì)內(nèi)而言，監(jiān)護(hù)人的設(shè)置一定程度上可以起到彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人在意思與行為能力等方面不足的積極作用，進(jìn)而保護(hù)其人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益不受他人的侵害；其二，對(duì)外而言，監(jiān)護(hù)人的設(shè)置可以對(duì)被監(jiān)護(hù)人的日常行為加以規(guī)制，有利于防止其實(shí)施不法行為侵害其他主體諸如人身與財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)社會(huì)正常秩序之目的。

（二）被監(jiān)護(hù)人的范圍

1.《民法通則》的劃分

依據(jù)《民法通則》第17條第1款規(guī)定，我國(guó)被監(jiān)護(hù)人的類型主要為限制民事行為能力人與無(wú)民事行為能力的精神病人。對(duì)于此劃分方式，理論界多持批評(píng)的態(tài)度，理由在于：《民法通則》關(guān)于成年被監(jiān)護(hù)人類型的劃分嚴(yán)重脫離社會(huì)實(shí)際，將因年齡日漸增長(zhǎng)而引起的意識(shí)能力衰微的老年人、因突發(fā)情況而失去意識(shí)能力而成為植物人的成年人等其他需要監(jiān)護(hù)的主體置于監(jiān)護(hù)的范圍外。

學(xué)者對(duì)于民法通則前述劃分方式的批判，筆者亦贊同，究其根本，民法通則自1987年1月1日實(shí)施以來(lái)，至今已有30余年，其所依賴的實(shí)踐基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了劇烈的變化。具體到監(jiān)護(hù)，城市化的快速發(fā)展導(dǎo)致傳統(tǒng)家庭監(jiān)護(hù)體系的日漸弱化，特定類型疾?。ㄈ缋夏臧V呆、中風(fēng)）導(dǎo)致意識(shí)能力喪失的群體在不斷增加。換言之，需要得到監(jiān)護(hù)的群體在不斷增長(zhǎng)，而民法通則在被監(jiān)護(hù)人范圍的劃分上仍然停滯不前。同時(shí)，法律法規(guī)應(yīng)與社會(huì)實(shí)際保持大體上的一致，而《民法通則》關(guān)于被監(jiān)護(hù)人范圍的規(guī)定顯然與此要求相悖。

2.《民法總則》對(duì)于被監(jiān)護(hù)人范圍的拓展

如前所述，基于《民法通則》在被監(jiān)護(hù)人類型劃分上存在的問(wèn)題，立法者在制定民法總則關(guān)于監(jiān)護(hù)一章的內(nèi)容時(shí)，對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)的改進(jìn)。具體而言，依據(jù)《民法總則》第28 條規(guī)定，可知民法總則中被監(jiān)護(hù)人的類型主要有無(wú)民事行為能力人與限制民事行為能力的成年人。相對(duì)于民法通則，民法總則將被監(jiān)護(hù)人的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，先前被排除在監(jiān)護(hù)范圍之外的老年人與植物人等也被納入其中，其進(jìn)步意義不言而喻。在盛贊民法總則的進(jìn)步之處時(shí)，也應(yīng)看到其不足之處，如限制民事行為能力人劃分過(guò)于籠統(tǒng)。

二、限制民事行為能力人劃分存在的問(wèn)題

“意思表示作為法律行為制度的核心，其效果意思與表示行為的一致性是法律行為制度能夠發(fā)揮自身功能，實(shí)現(xiàn)私法自治的前提和基礎(chǔ)”，②對(duì)于自然人民事行為能力進(jìn)行限制的前提在于其意思表示能力的部分喪失或者部分缺乏。同時(shí)，在法律行為制度中，我國(guó)愈發(fā)強(qiáng)調(diào)對(duì)于當(dāng)事人意思自治的尊重，具體到監(jiān)護(hù)制度，這種趨勢(shì)主要體現(xiàn)為對(duì)于被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的尊重。然而，盡管民法總則確實(shí)將“尊重當(dāng)事人的真實(shí)意愿”陳列于具體法條之中，但這種陳列更多的是其形式意義，在實(shí)踐中，這種規(guī)定過(guò)于抽象化，為法官裁量與當(dāng)事人辯解留下過(guò)大的空間。

基于上述，筆者認(rèn)為，在限制行為能力人劃分中至少存在以下幾個(gè)主要問(wèn)題：

（一）劃分過(guò)于原則化

我國(guó)民事行為能力制度的構(gòu)建是在借鑒德國(guó)法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，具體而言，德國(guó)法實(shí)行三級(jí)制的民事行為能力制度劃分模式，將自然人劃分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人與無(wú)民事行為能力人，并分別賦予后兩類民事主體的監(jiān)護(hù)人以相關(guān)權(quán)利。

回歸到監(jiān)護(hù)中的限制行為能力人，對(duì)于此類民事主體，在具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，首先，民法是以年齡與心智作為最主要的依據(jù)，在實(shí)踐中，法官也是依此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定相關(guān)民事主體的法律地位。然而，由于心智的發(fā)展受到諸多因素的影響（如教育、自制力與生理機(jī)能），這些因素促使自然人心智發(fā)展?fàn)顩r存在諸多的差異，想要以法官個(gè)人的能力來(lái)區(qū)分這種差異顯然是杯水車薪，其合理性自然也大打折扣。其次，以年齡作為另一個(gè)判斷因素，筆者亦持質(zhì)疑的態(tài)度，誠(chéng)然，民法以年齡作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是有大量事實(shí)作為支撐，是從個(gè)性中解析出來(lái)的共性，因而此標(biāo)準(zhǔn)是值得依賴的，但在司法案件中，此標(biāo)準(zhǔn)更多的是為法官提供大體上的參考，法官仍然需要結(jié)合其他的因素對(duì)涉案主體的法律責(zé)任加以認(rèn)定，且每個(gè)案件又具有其特殊性，共性之物顯然無(wú)法恰當(dāng)處理筆者所言之個(gè)案。

（二）對(duì)于劃分范圍內(nèi)有關(guān)民事主體地位的質(zhì)疑

1.對(duì)于精神病人無(wú)決定能力的質(zhì)疑

首先，依據(jù)醫(yī)學(xué)上關(guān)于精神病的定義可知，盡管精神病人在認(rèn)知、情感等方面存在障礙，但其并非完全喪失自主決定能力。其次，從精神醫(yī)學(xué)的角度出發(fā)，完全喪失自己決定能力的自然人是不存在的，就算是精神病人，其也有些許的意思能力。最后，我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)理念源于過(guò)去的社會(huì)本位思想，此種設(shè)計(jì)理念的弊端在于過(guò)分考慮自然人之間的交易安全，缺乏對(duì)于精神病人的人文關(guān)懷，且刻意貶低或者否認(rèn)其法律地位。

基于以上分析，筆者認(rèn)為精神病人并非完全喪失意思能力，其仍有一定的決定能力?；貧w到民法總則，既然強(qiáng)調(diào)對(duì)于被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的尊重，那在實(shí)踐中為何又通過(guò)強(qiáng)制措施剝奪精神障礙者尚存的意思能力？更進(jìn)一步說(shuō)，尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的目的是為了維持其生活的正?；^生活的正?；菍⑸硇恼系K者視為社會(huì)中的一分子，整個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)全方位地接納，讓其再次融入普通社會(huì)中，像一個(gè)普通人一樣生活，而不是將其視為特別的群體加以隔離。然而，在實(shí)踐中，精神病人往往被當(dāng)作異類加以看待，民法總則自相矛盾的做法讓人倍感困惑。

2.植物人是否為無(wú)民事行為能力人

在我國(guó)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中，已經(jīng)制定了界定植物人的標(biāo)準(zhǔn)，大體上分為7③項(xiàng)，具體的如認(rèn)知功能喪失，無(wú)意識(shí)活動(dòng)，不能接受指令。在民法實(shí)踐中，一般將植物人視為無(wú)民事行為能力人，理由在于：植物人因某種原因失去意識(shí)能力，不能辨別自己的行為，無(wú)法參與民事活動(dòng)。

對(duì)于將植物人視為無(wú)民事行為能力人的做法，楊立新教授持質(zhì)疑的態(tài)度，他認(rèn)為：“現(xiàn)行無(wú)民事行為能力人監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容一般側(cè)重于對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)管理、撫養(yǎng)、教育等，而植物人的監(jiān)護(hù)側(cè)重于對(duì)植物人的健康護(hù)理”，④兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。顯然，將一個(gè)正在接受治療，無(wú)法從事民事活動(dòng)，不可能與外界產(chǎn)生些許的民事法律關(guān)系的自然人視為無(wú)民事行為能力人讓人心生疑惑。

（三）缺乏有效的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制

傳統(tǒng)的概念認(rèn)為，監(jiān)護(hù)屬于私法自治的范圍，是家庭的內(nèi)部事務(wù)，是父母或者子女的責(zé)任，因而在立法的過(guò)程中，立法者更多地將監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行寄希望于家庭成員的自覺(jué)，忽視乃至排除了監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建。一般情況下，當(dāng)事人的確可以自覺(jué)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，但凡事皆有例外，典型的如我國(guó)家庭監(jiān)護(hù)體系由于城市化而不斷弱化，以血緣為基礎(chǔ)建立的親戚關(guān)系在不斷淡化，致使家庭中的其他成員怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，大量留守群體出現(xiàn)就是最強(qiáng)有力的證明，而這又引發(fā)了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。

由于在家庭監(jiān)護(hù)中，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)人處于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的地位，被監(jiān)護(hù)人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，因而監(jiān)護(hù)人在履行職責(zé)時(shí)往往會(huì)無(wú)視被監(jiān)護(hù)人的法律地位，肆意侵犯被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，如在林某某被撤銷監(jiān)護(hù)人資格案中，當(dāng)事人林某某多次虐待其親生兒子小龍，經(jīng)有關(guān)部門屢次勸阻，當(dāng)事人仍然我行我素，且對(duì)小龍進(jìn)行變本加厲的毆打。上述案例發(fā)生于未成年人的監(jiān)護(hù)之中，而對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)，其子女由于自身經(jīng)濟(jì)存在困難會(huì)故意非法處置被監(jiān)護(hù)老人的財(cái)產(chǎn)，如私自將被監(jiān)護(hù)老人所有的財(cái)產(chǎn)用于商業(yè)活動(dòng)。更有甚者，在非法處置被監(jiān)護(hù)老人所有的財(cái)產(chǎn)時(shí)，冠以“基于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的需要”或者“遵從被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”之名。顯然，前述處置方式與強(qiáng)行剝奪無(wú)異，是公然違反監(jiān)護(hù)職責(zé)的惡劣體現(xiàn)。

缺乏監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的監(jiān)護(hù)具有明顯的危害性，它為監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益提供了極大便利。再者，民事主體所特有的趨利避害心理會(huì)在缺乏監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的環(huán)境下被無(wú)限放大，前述主體往往會(huì)選擇對(duì)于自己最為有利的方式來(lái)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，因而對(duì)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的維護(hù)缺乏必要的考慮?；诖?，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建與之相適應(yīng)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制，預(yù)防和制止監(jiān)護(hù)人不正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為，以利于被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)。

三、我國(guó)限制行為能力人進(jìn)一步細(xì)化的建議

（一）民事行為能力人分類的細(xì)化

對(duì)于民事行為能力人的細(xì)化問(wèn)題，日本成年監(jiān)護(hù)制度具有極高的參考價(jià)值。具體而言，日本監(jiān)護(hù)制度主要分為監(jiān)護(hù)、保佐與輔助三種類型，即為因精神障礙欠缺事物辨別能力成為常態(tài)的自然人設(shè)立監(jiān)護(hù)人，為因精神障礙事理辨識(shí)能力顯著不充分的自然人設(shè)立保佐人，為因精神障礙事理辨析能力變得不充分的自然人設(shè)立輔助人。日本監(jiān)護(hù)制度依據(jù)自然人因精神障礙致使其辨識(shí)能力不斷衰弱的程度來(lái)進(jìn)行限制民事行為能力人的劃分，在我國(guó)不斷強(qiáng)化私法自治的背景下，此種區(qū)分方式更加符合監(jiān)護(hù)的現(xiàn)代化要求，體現(xiàn)了對(duì)于相關(guān)民事主體意思自治的尊重。

如前所述，精神病人、老年人等主體盡管意識(shí)能力在衰弱，但其仍然具有一定的意思能力，采取監(jiān)護(hù)、保佐與輔助等方式，具體問(wèn)題具體分析，有利于活用其尚存的意思能力，更大程度上保護(hù)其合法權(quán)益，這也是監(jiān)護(hù)更加人性化的必然之舉。在具體的實(shí)現(xiàn)途徑上，日本對(duì)于監(jiān)護(hù)人、保佐人與輔助人的選任采取合同方式，經(jīng)由有權(quán)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，由家庭法院根據(jù)個(gè)案的具體情況，從有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，并兼顧當(dāng)事人的意見(jiàn)，征得當(dāng)事人的同意，為其選任最合適的監(jiān)護(hù)人、保佐人或者輔助人，且其數(shù)量可以為兩者以上。

對(duì)于前述方法，筆者認(rèn)為，其在適用于中國(guó)本土?xí)r，應(yīng)將家庭作為制度設(shè)計(jì)的核心，監(jiān)護(hù)人的選擇應(yīng)優(yōu)先考慮家庭成員，民政部門在特定情況下作為保佐人或者監(jiān)護(hù)人，輔助人的選擇應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最密切聯(lián)系原則，保障其能夠及時(shí)履行輔助職責(zé)，法院則為確認(rèn)相關(guān)合同效力的唯一機(jī)構(gòu)，在確認(rèn)合同效力時(shí)，被監(jiān)護(hù)人的意思表示處于最優(yōu)的位置。

至于監(jiān)護(hù)人、保佐人與輔助人的地位，應(yīng)將監(jiān)護(hù)置于首位，其后是保佐，最后是輔助，理由在于監(jiān)護(hù)對(duì)于被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的保護(hù)程度最深，保佐的保護(hù)程度次之，輔助最弱，而且后兩種保護(hù)方式往往是由家庭成員之外的其他民事主體來(lái)完成。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到，這三種保護(hù)方式與被監(jiān)護(hù)人的聯(lián)系在不斷減弱，間接影響了相關(guān)職責(zé)的實(shí)現(xiàn)。

（二）監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建

首先，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最密切聯(lián)系原則，以保障監(jiān)督職責(zé)的及時(shí)履行。換句話說(shuō)，在鄉(xiāng)村，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的最佳人選應(yīng)當(dāng)是被監(jiān)護(hù)人的近親屬，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的人選應(yīng)當(dāng)是村委會(huì)。在城市，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)由居委會(huì)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，但人民法院、人民檢察院與人民警察不得承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)，原因在于其本職工作具有無(wú)可比擬的重要性，如果為這三類主體無(wú)故添加不必要的職責(zé)，將不利于其本職工作的完成。其次，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人參加監(jiān)護(hù)監(jiān)督的意愿，如果當(dāng)事人不具備擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的意愿，則應(yīng)尊重其意愿，將其排除在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的范圍之外。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職責(zé)，不得利用監(jiān)督之便侵犯他人的隱私權(quán)等合法權(quán)利，否則，當(dāng)事人將因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。最后，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立專業(yè)監(jiān)督人與專業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)兩者的專業(yè)能力，唯有如此，方可真正意義上達(dá)到監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制構(gòu)建的目的。筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建也可以參照行政法的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立不同等級(jí)的督促措施，如警告、嚴(yán)重警告。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制構(gòu)建的宗旨在于督促與糾正相關(guān)主體正確履行職責(zé)，進(jìn)而維護(hù)處于弱勢(shì)地位群體的合法權(quán)益。需要注意的是，監(jiān)督職責(zé)應(yīng)以公權(quán)力作為后盾，在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人存在難以為繼的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)由掌握公權(quán)力的機(jī)構(gòu)介入，保持監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的正常運(yùn)行。

注釋

①馬俊駒，余延滿.民法原論[M].法律出版社，2007：873。

②宋江濤.我國(guó)民法重大誤解制度的反思與完善[J].法律適用，2016（09）：83-88。

③七項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)為：1.認(rèn)知功能喪失，無(wú)意識(shí)活動(dòng)，不能接受指令；2.保持自主呼吸與血壓；3.有睡眠—醒覺(jué)周期；4.不能理解與表達(dá)語(yǔ)言；5.能自動(dòng)睜眼或者在刺激下睜眼；6.可有無(wú)目的性睜眼球跟蹤運(yùn)動(dòng)；7.丘腦下部及腦干功能基本保存。前述狀態(tài)持續(xù)長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月以上的自然人，意即醫(yī)學(xué)上所稱的植物人。

④楊立新，張莉.論植物人的法律人格及補(bǔ)正——植物人法律問(wèn)題研究之一[J].法律適用，2006（08）：32-36。