淺談對(duì)名為融資租賃實(shí)為借貸的認(rèn)定

李 彥

（上海市靜安區(qū)人民法院，上海200235）

融資租賃業(yè)務(wù)能夠促進(jìn)設(shè)備融資、加快產(chǎn)業(yè)發(fā)展、幫助解決中小企業(yè)融資難等。融資租賃業(yè)務(wù)模式首創(chuàng)于20世紀(jì)50年代的美國(guó)，隨后迅速在世界范圍內(nèi)普及。20世紀(jì)80年代，我國(guó)開始開展融資租賃業(yè)務(wù)模式。截至2018年底，我國(guó)融資租賃已具相當(dāng)規(guī)模，公司總數(shù)為11，777家，注冊(cè)資金約合人民幣66，500億元。①

融資租賃公司目前已統(tǒng)一由中國(guó)銀行監(jiān)督保險(xiǎn)管理委員會(huì)（銀保監(jiān)會(huì)）管理。根據(jù)相應(yīng)審批，融資租賃公司取得從事融資租賃業(yè)務(wù)的資質(zhì)，但并不因此取得從事放貸的資質(zhì)。

融資租賃是一類特殊的金融業(yè)務(wù)模式，將傳統(tǒng)的融資、租賃與買賣的方式結(jié)合在一起。在其基本模式中，既有融物，又有融資，體現(xiàn)了雙重屬性。

我國(guó)現(xiàn)已對(duì)融資租賃頒布了一系列法律、法規(guī)。1999年的《中華人民共和國(guó)合同法》，其中有一章節(jié)專門規(guī)定融資租賃，搭建了融資租賃最基本的制度、模式，規(guī)定了三方當(dāng)事主體的權(quán)利義務(wù)。此外還有《金融租賃公司管理辦法》、新版《金融租賃公司管理辦法》、《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》。2014年頒布的《融資租賃解釋》，對(duì)司法實(shí)踐中遇到的常見問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)化和規(guī)定，反映了近些年融資租賃業(yè)務(wù)創(chuàng)新的要求。

一、融資租賃業(yè)務(wù)的實(shí)踐情況

（一）沒(méi)有真實(shí)租賃物

實(shí)踐中，融資租賃公司通常有重融資、輕融物的傾向。融資租賃業(yè)務(wù)的雙方往往可能利用融資租賃業(yè)務(wù)的融資屬性，虛構(gòu)或偽造融物的事實(shí)，有意追求或者掩蓋資金借貸的意圖，突破經(jīng)營(yíng)范圍，規(guī)避行業(yè)監(jiān)管和法律風(fēng)險(xiǎn)。②

（二）租賃物不符合法定形式及融物的特征

《合同法》《融資租賃解釋》均未對(duì)租賃物下具體的概念和定義。通常認(rèn)為，融資租賃模式下的租賃物應(yīng)當(dāng)具有如下特征：真實(shí)存在且權(quán)屬清晰、能自由流通、承租人有使用權(quán)、能為企業(yè)直接或間接產(chǎn)生持續(xù)、穩(wěn)定收益的非消耗物。③租賃物還應(yīng)要求其所有權(quán)和使用權(quán)的分離：所有權(quán)屬于出租人，使用權(quán)屬于承租人。如果是所有權(quán)、使用權(quán)不能分離的物，自然也不能成為融資租賃模式的租賃物，如貨幣等。

1.動(dòng)產(chǎn)作為租賃物

融資租賃模式下的租賃物主要為生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)：權(quán)屬清晰、真實(shí)存在、能產(chǎn)生收益、自由流通、非消耗物等。還有一條隱含的標(biāo)準(zhǔn)，即該類動(dòng)產(chǎn)租賃物不會(huì)涉及法律法規(guī)命令禁止持有、流通、交易以及限制流通的物，如毒品等。

2.不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物

第一類，以開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)作為租賃物的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為抵押借款。④有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)并未限制房地產(chǎn)的融資租賃，國(guó)外的立法及現(xiàn)有國(guó)際公約亦無(wú)限制房地產(chǎn)租賃。在此種模式下，承租人即房地產(chǎn)開發(fā)商，并非該房地產(chǎn)的使用人，但在建房地產(chǎn)不是用來(lái)使用，客觀上無(wú)融物之實(shí)，而相對(duì)的，出租人亦未取得在建商品房的所有權(quán)，這就與融資租賃的基本定義不符。租賃期滿，設(shè)備大多只剩下殘值。而房地產(chǎn)開發(fā)完成后，租賃物會(huì)大幅度增值。因此，期間的租金設(shè)定和租賃物的使用完全沒(méi)有辦法按照融資租賃的定義進(jìn)行匹配，也不可能實(shí)際計(jì)算房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)完成后該房地產(chǎn)的殘值。

最高人民法院審理的國(guó)泰租賃有限公司與山東鑫海投資有限公司等企業(yè)借貸糾紛一案的二審民事判決書法院認(rèn)為：在租賃期間，該項(xiàng)目（在建商品房）未取得商品房預(yù)售許可，涉案商品房（租賃物）所有權(quán)無(wú)法從出賣人轉(zhuǎn)移至出租人，故出租人不享有租賃物的所有權(quán)，其真實(shí)意思并非融資租賃。⑤

第二類，以已經(jīng)建成的房屋為租賃物的，可以構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。已經(jīng)建成的廠房、辦公樓等房屋，具有清晰的產(chǎn)權(quán)，一般也可以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。從權(quán)利義務(wù)設(shè)定來(lái)看，這類模式符合《合同法》對(duì)融資租賃的定義，體現(xiàn)了使用權(quán)和所有權(quán)的分離，體現(xiàn)了融資、融物的雙重屬性。

第三類，以不可拆卸的設(shè)備、裝修材料作為租賃物的，則涉及該類租賃物本身的特性，這些物在一次性使用之后，即附合不動(dòng)產(chǎn)，其自身即喪失獨(dú)立性，不具有返還可能，成為一次性的消耗品。

3.無(wú)形資產(chǎn)作為租賃物

以無(wú)形資產(chǎn)本身為租賃物，持贊成意見的認(rèn)為，考察目前的國(guó)外立法、國(guó)際公約，租賃物的性質(zhì)并沒(méi)有被規(guī)定為認(rèn)定融資租賃合同有效的要件；持反對(duì)意見的則認(rèn)為，作為無(wú)形資產(chǎn)的權(quán)利不屬于有形物，不符合融資租賃關(guān)系中承租人占有并使用租賃物特征，無(wú)形資產(chǎn)無(wú)法作為“物”被使用，違背了基本的民法權(quán)利體系；⑥此外，無(wú)形資產(chǎn)不同于有形物，無(wú)法進(jìn)行折舊。筆者認(rèn)為，無(wú)形資產(chǎn)本身在價(jià)值、所有權(quán)歸屬、處置等環(huán)節(jié)難以確定，不符合一般認(rèn)為的要求租賃物真實(shí)存在的特征，并不適用于作為融資租賃標(biāo)的物。不以物為載體的各種租賃形式不屬于租賃的研究范疇，只是該載體所述領(lǐng)域?qū)ψ赓U概念的借用。⑦

（三）租賃物所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至出租人

具體包括：其一，某些租賃物無(wú)法向出租人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。比如在以土地、林木、礦藏，在建工程、商品住房為標(biāo)的物的售后回租業(yè)務(wù)中，可能出現(xiàn)出租人沒(méi)有實(shí)際獲得租賃物所有權(quán)的情形。其二，售后回租中，承租人本身對(duì)租賃物沒(méi)有所有權(quán)。比如在上海市的一個(gè)案例中，涉案租賃物為四輛車，其中的三輛車并非承租人所有。法院認(rèn)定售后回租的租賃物必須是承租人所有，且具處分權(quán)，以非承租人所有的物作為租賃物的，不應(yīng)認(rèn)定為融資租賃合同，而應(yīng)認(rèn)定為借款合同。⑧其三，無(wú)法查明買賣合同得到履行的情況，無(wú)法證明出租人取得了租賃物的所有權(quán)。在湖北省的一個(gè)真實(shí)案件中，法院認(rèn)為，……融資租賃三方雖然簽訂了《產(chǎn)品購(gòu)買合同書》，但該合同項(xiàng)下買賣行為并未實(shí)際發(fā)生，《融資租賃合同》的租賃物亦未實(shí)際購(gòu)買并交付，故出租人無(wú)法取得租賃物的所有權(quán)……。⑨

（四）租賃物使用權(quán)未轉(zhuǎn)移至承租人

有真實(shí)案例，融資租賃公司的回租約定，由其購(gòu)買承租人的車輛，并要求該車輛停放在其指定地點(diǎn)，另行收取保管費(fèi)。⑩承租人獲得了融資款，但卻沒(méi)有占有并使用車輛（租賃物）。承租人沒(méi)有取得對(duì)租賃物的使用權(quán)，該法律關(guān)系缺少融物的屬性，已不符合融資租賃的性質(zhì)。

（五）租金顯著高于租賃物購(gòu)買價(jià)款及其合理利潤(rùn)，即租賃物價(jià)值顯著低于融資金額

我國(guó)融資租賃行業(yè)的資深專家裘企陽(yáng)先生曾表示，融資租賃合同是“出租人按照承租人設(shè)定的條件向承租人指定的供貨人購(gòu)買財(cái)產(chǎn)后，出租給承租人使用，并以攤提該財(cái)產(chǎn)的全部或大部分購(gòu)置成本為基礎(chǔ)，向承租人收取租金的合同”。?《合同法》規(guī)定，租金應(yīng)根據(jù)租賃物的大部分或者全部成本，以及出租人的合理利潤(rùn)確定。實(shí)踐中，有約定的租金顯著高于前述租金計(jì)算方式的數(shù)倍，使得此類合同只有“融資”之實(shí)，而無(wú)“融物”之質(zhì)。比如拿5000元的設(shè)備估價(jià)為500萬(wàn)元作為融資租賃租賃物；亦可能表現(xiàn)為單方虛構(gòu)租賃物，又比如，有承租人夸大虛構(gòu)租賃物的價(jià)值，通過(guò)偽造租賃物發(fā)票，從而套取融資租賃公司的回購(gòu)價(jià)款，后者如疏于對(duì)發(fā)票及租賃物真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，就會(huì)造成名為融資租賃實(shí)為借貸的情形。?

（六）租金顯著低于租賃物購(gòu)買價(jià)款及其合理利潤(rùn)，租賃物購(gòu)買價(jià)與留購(gòu)價(jià)相當(dāng)

對(duì)于租賃期滿后租賃物的歸屬一般直接約定歸出租方或承租方所有，在租金配置上即已將期滿后租賃物的殘值計(jì)入。這個(gè)留購(gòu)價(jià)，一般為名義留購(gòu)價(jià)，通常只是很小一部分，或者僅是象征性收取。因?yàn)槊x留購(gòu)價(jià)象征性的特點(diǎn)，從價(jià)值計(jì)算上看，因約定期滿后租賃物歸屬承租方，因而租金也相對(duì)較高。租金總額已攤提了全部或者大部分成本，體現(xiàn)了典型的融資租賃完全補(bǔ)償原則。但留購(gòu)價(jià)到底可以上下浮動(dòng)到何種程度？目前的《合同法》《融資租賃解釋》及其他涉及融資租賃的法規(guī)均未對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。這一點(diǎn)，我國(guó)《合同法》對(duì)融資租賃的定義與國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際融資租賃公約》的差別在于，前者定義中沒(méi)有規(guī)定租金應(yīng)該考慮攤提全部或者大部分成本，而后者對(duì)此進(jìn)行了明確，?在實(shí)踐中，有過(guò)這類融資租賃模式：售后回租模式約定，租賃期屆滿后的回購(gòu)款等于一開始出售租賃物的價(jià)格，而在整個(gè)融資租賃合同履行期間每期的租金和該回購(gòu)款（租賃物價(jià)格）相比，僅大致相當(dāng)于一般借貸關(guān)系中的利率水平。?在訴訟中出租方主張租金及留購(gòu)價(jià)，十分類似于借款案件中主張本金和利息。本案中，承租人的融資明顯類似于每月還息、期末還本的借貸模式。

二、融資租賃公司變相從事借貸業(yè)務(wù)的法律處理

（一）合同性質(zhì)的認(rèn)定

根據(jù)《融資租賃解釋》，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法，并結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對(duì)是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對(duì)以融資租賃為名的合同，實(shí)際不能構(gòu)成融資租賃的，法院應(yīng)按其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。也就是說(shuō)，如不能認(rèn)定為融資租賃關(guān)系的，該合同的效力認(rèn)定，依然需要回到《合同法》之中。需要審查現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)實(shí)際構(gòu)成的合同關(guān)系的效力是否有特殊規(guī)定，需要審查該合同是否有《合同法》中關(guān)于合同無(wú)效的情形。實(shí)踐中不能認(rèn)定為融資租賃關(guān)系的，又不具有法定無(wú)效合同要件的，從維護(hù)交易安全的角度出發(fā)，亦是有效成立的合同。實(shí)務(wù)中，缺失某一些融資租賃元素、特征導(dǎo)致不能認(rèn)定為融資租賃關(guān)系的，多數(shù)將會(huì)被認(rèn)定為借貸關(guān)系。

（二）合同無(wú)效的認(rèn)定

如認(rèn)定融資租賃公司并非單一一筆該類業(yè)務(wù)，而是以該類業(yè)務(wù)模式構(gòu)成大量的實(shí)際業(yè)務(wù)，即可認(rèn)定該融資租賃公司以發(fā)放貸款為業(yè)，涉嫌違反《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，即未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人都不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。如果發(fā)現(xiàn)融資租賃公司以發(fā)放貸款為業(yè)，則該類融資租賃合同應(yīng)按照無(wú)效合同處理。

融資租賃企業(yè)如以經(jīng)常性發(fā)放貸款為其主要業(yè)務(wù)，以此作為該企業(yè)主要收入來(lái)源的，即可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變化，即成為未經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)從事專門發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)，該行為嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)。這種行為違反了法律禁止性規(guī)定，損害了社會(huì)公共利益，必須對(duì)其從效力上作出否定性評(píng)價(jià)。?故融資租賃公司多次以相同模式超經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)放貸款，可能構(gòu)成合同無(wú)效，不再適用《融資租賃解釋》的前述規(guī)定，構(gòu)成了雙重否定。

三、融資租賃立法展望

隨著融資租賃模式的創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的介入，融資租賃業(yè)務(wù)的范圍在不斷擴(kuò)大。融資租賃的立法方面，目前已有一些基本立法、司法解釋以及各部委位階較低的一些規(guī)定。一方面，《合同法》中雖然對(duì)于融資租賃辟有專門章節(jié)，但《合同法》本身僅是債權(quán)立法，而融資租賃業(yè)務(wù)涉及的方方面面不僅僅限于債權(quán)方面。比如對(duì)于租賃物的種類的定義、租賃物的登記制度、租賃物取回等物權(quán)方面，以及涉及融資租賃監(jiān)管機(jī)構(gòu)等，均不適合在《合同法》中體現(xiàn)，需要有更加專門的融資租賃立法。另一方面，在原來(lái)多頭監(jiān)管的條件下，銀監(jiān)會(huì)、商務(wù)部等多部門各自頒布了一些部門規(guī)章對(duì)融資租賃行業(yè)進(jìn)行規(guī)范，互有長(zhǎng)短、相互矛盾，在目前融資租賃統(tǒng)一由銀保監(jiān)會(huì)監(jiān)管的新形勢(shì)下，上述文件亟待進(jìn)行整合。

在國(guó)外，對(duì)融資租賃單獨(dú)立法亦是一種趨勢(shì)。此外，20世紀(jì)80年代由國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《融資租賃國(guó)際公約》即是一種專門立法。我國(guó)在1988年簽署并加入該公約。該協(xié)會(huì)又于2008年推出《租賃示范法》，涉及一些融資租賃的內(nèi)容。在國(guó)內(nèi)，2004年全國(guó)人大常委會(huì)曾將《中華人民共和國(guó)融資租賃法》列入立法規(guī)劃，并形成了《融資租賃法》（送審稿）。因條件不夠成熟等原因，該融資租賃立法后被推遲。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，融資租賃業(yè)務(wù)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的比例顯著增加，同時(shí)也在快速互聯(lián)網(wǎng)化、國(guó)際化。司法實(shí)踐中，也在不斷發(fā)現(xiàn)和總結(jié)融資租賃遭遇的各種法律問(wèn)題。融資租賃立法應(yīng)盡快出臺(tái)，完善和規(guī)范融資租賃行業(yè)，充分總結(jié)之前融資租賃立法和司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，整合并梳理各種規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)為新形勢(shì)下融資租賃業(yè)務(wù)的創(chuàng)新預(yù)留出空間，使完整的《融資租賃法》能充分發(fā)揮融資租賃對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用。

注釋

①見中國(guó)租賃聯(lián)盟、聯(lián)合租賃研發(fā)中心、天津?yàn)I海融資租賃研究院編寫的《2018年中國(guó)融資租賃業(yè)發(fā)展報(bào)告》。

②吳智勇，徐勁草.融資租賃案件中名實(shí)不符的表現(xiàn)形態(tài)及法律分析[J].人民司法，2017（25）。

③張博，韓復(fù)齡.法律界限、選擇標(biāo)準(zhǔn)與融資租賃標(biāo)的物創(chuàng)新[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（5）。

④李思佳.房地產(chǎn)作為融資租賃標(biāo)的物之探討——從某租賃公司訴請(qǐng)租賃債權(quán)案談起[J].江蘇商論，2015（2）。

⑤見最高人民法院的（2014）民二終字第109號(hào)一案。

⑥楊千雨，陳司謹(jǐn).論知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓回許可[J].科學(xué)管理研究，2010（6）。

⑦史燕平.租賃及融資租賃的理論探討[A].李魯陽(yáng).融資租賃若干問(wèn)題研究和借鑒[M].當(dāng)代中國(guó)出版社，2007：154。

⑧見上海市浦東新區(qū)人民法院的（2016）滬0115 民初60513 號(hào)一案。

⑨見湖北省武漢市中級(jí)人民法院的（2016）鄂01民終820號(hào)一案。

⑩見上海市靜安區(qū)人民法院的（2019）滬0106民初9917號(hào)一案。?裘企陽(yáng).論融資租賃的法律界定[J].國(guó)際金融研究，1996（12）。?吳智勇，徐勁草.融資租賃案件中名實(shí)不符的表現(xiàn)形態(tài)及法律分析[J].人民司法，2017（25）。

?李樹成.融資租賃法律關(guān)系界定之比較研究[A].李魯陽(yáng).融資租賃若干問(wèn)題研究和借鑒[M].當(dāng)代中國(guó)出版社，2007：33。

?見上海市靜安區(qū)人民法院的（2017）滬0106民初30582號(hào)一案。

?杜萬(wàn)華主編，最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用[M].人民法院出版社，2005：221-222。