“一帶一路”倡議下CEPA爭端解決機制問題探究

王曉彤

(鄭州西亞斯學院 法學院，鄭州 450052)

CEPA(Closer Economic Partnership Arrangement，即《關于建立更緊密經貿關系的安排》)由中國內地和香港、澳門兩地分別簽訂，帶有雙邊自由貿易協(xié)議的屬性。與其他多邊自貿協(xié)議類似，雖然雙邊協(xié)議中僅僅涉及兩個主體方面，但在CEPA實踐中受多種因素影響也極易出現摩擦和爭端。[1]“一帶一路”倡議進一步擴大了兩岸三地與沿線國家地區(qū)的經貿往來，爭端涉及主體隨之增加，此時借鑒國際經驗和聯(lián)系國內實際，構建一套CEPA框架下健全的爭端解決機制具有必要性。

一、雙邊自貿協(xié)議中爭端解決機制的構建模式分析

(一)國際主流模式分析

當前，各國已有的雙邊自貿協(xié)議中關于爭端解決的成熟模式，一類為聯(lián)合委員會模式(joint committee mode)，比如《美國—新加坡自由貿易協(xié)議》。按照協(xié)議中的明確約定，組建聯(lián)合委員會，由美國、新加坡兩個國家的相關政府官員參與，主席為兩個國家貿易和工業(yè)機構負責人或者受委托人員。委員會職責包括：對協(xié)議落實的整體成效進行監(jiān)管及評估，對協(xié)議落實中的相關爭端進行解決，結合實際提出修正案并負責進行解釋。當出現爭端時，如果委員會未能在規(guī)定時間內較好解決或者結果不夠穩(wěn)妥，國家政府將直接參與爭端解決，或者根據需要臨時組建爭端解決專家組作出判定。另一類為仲裁庭模式(arbitration panel mode)，例如《新加坡—澳大利亞自由貿易協(xié)議》。協(xié)議明確規(guī)定，假設出現爭端，兩個國家先進行溝通調停，如果未能得到有效解決，再根據需要臨時組建仲裁庭來解決。仲裁庭一般由3人組成，爭議兩國各明確1人為仲裁員，2名仲裁員再明確兩國之外其他國家的1名公民擔任首席仲裁員，此人常住地須得不在兩國領土內，同時與兩國政府和企業(yè)之間不存在雇傭關系，從而確保其具有真正的獨立性。除上述方式外，兩國亦可委托世貿組織總干事明確首席仲裁員。

上文指出的兩種方式具有類似之處：一是對協(xié)商解決爭端的基本方式進行了明確，都將開展協(xié)商作為優(yōu)先選擇方式；二是都明確指出按照共同約定組建專門組織的方式方法，作出帶有約束性的裁定，以便推動爭端解決。同時還應看到，這兩種方式之間也存在較大區(qū)別。在聯(lián)合委員會框架中，爭端解決的前期階段，主要是由常設性質的委員會開展工作，而在后期階段，開展工作的小組則是臨時組建的；在仲裁庭框架中，雖然機構帶有臨時性，但其工作開展的獨立性、裁定的約束性都更強。

(二)“一帶一路”背景下CEPA模式分析

中國內地與香港、澳門分別簽署的CEPA帶有雙邊自由貿易協(xié)議的屬性，統(tǒng)一采取了政治解決的模式，在該模式下，CEPA并未明確組建司法機構或者具有司法屬性的準司法機構，也沒有設計相應的規(guī)范性和程序化的爭端解決模式，只是規(guī)定組建聯(lián)合指導委員會，對爭端進行協(xié)商以推進解決，這種設置從上文提到的聯(lián)合委員會與仲裁庭兩種方式中都有借鑒和吸收。[2]CEPA第19條“機構安排”中明確指出:“委員會職責主要是對協(xié)議落實情況進行監(jiān)管，對協(xié)議內容進行解釋，對協(xié)議落實中出現的相關爭端進行妥善處置；同時，雙方應該秉持友好溝通、互惠共贏、良好合作的理念，對協(xié)議解釋或者落實中的各類問題，委員會開展積極溝通并達成共識后作出裁定。”通過上述表述可以看出，在CEPA協(xié)議框架下，當爭端出現之后，雙方政府按照委員會的指導和監(jiān)管，對爭端進行處置。解決爭端主要是經由雙方政府開展積極溝通和協(xié)商，形成一致意見，從而促進問題解決。僅僅通過開展協(xié)商不能徹底解決問題，短期內若無法達成一致，則既耗費時間又耗費人力物力，無形中提高了爭端解決的整體成本。而在“一帶一路”倡議下，我國開放程度進一步加深, 伴隨著兩岸三地貿易往來的增加，貿易爭端極有可能會涉及其他“一帶一路”的沿線國，跨區(qū)域性、地緣復雜性、文化差異性增加，單純依賴政治層面的協(xié)商解決已經不能適應“一帶一路”倡議對爭端解決的需求。

二、完善CEPA爭端解決機制的必要性分析

(一)CEPA現有爭端解決機制的內生缺陷

中國內地和香港、澳門在社會形態(tài)上存在較大差異，在商事習慣、法律體系等方面也存在差異，摩擦不，,單純依靠“協(xié)商一致”的政治解決方式以破解各類爭端，很難適應三方當前經濟體量不斷增長的整體發(fā)展態(tài)勢。CEPA現有爭端解決機制的問題主要包括：一是協(xié)議中關于爭端解決的相關規(guī)定不夠細化，可操作性較差。和世界上其他區(qū)域貿易組織的爭端解決機構比較可以看出，CEPA關于爭端解決的相關規(guī)定過于籠統(tǒng)。例如，對于工作組的組建程序、組成人員要求、工作機制、作出裁定的效力等并未做作進一步的細化和界定。[3]雖然明確提出協(xié)商機制，但是對于協(xié)商方式、過程性要求、若未能達成一致意見情況下的解決方式等問題亦沒有進行明確。二是沒有法律制度和規(guī)則作為保障，單純的政治協(xié)商手段不符合現代法治的要求。在開展協(xié)商的制度設計下，沒有明確清晰的標準，哪一方的權力大、綜合實力強，其協(xié)商起來就占據優(yōu)勢。這種以權力為導向的制度有公權力易被濫用等局限性，將逐步被機制性解決爭端方式替換。CEPA是在一個國家之內由幾個關稅區(qū)相互簽訂的協(xié)議，帶有法律層面的硬性約束特征。只有構建科學完善的制度保障，才能確保這種約束得到落實和體現。三是委員會機構要求不夠明確，職能并未得到明確界定，且缺乏監(jiān)督。按照協(xié)議規(guī)定，主要是由委員會根據需要組建工作組，對產生的爭端進行積極協(xié)商。工作組并非常設性組織，其職能較多，既具有立法職能，又具有司法職責，還承擔著指導職責。在現實中，往往會缺乏外部的監(jiān)督。

(二)無法使用內地或香港、澳門原有司法手段解決爭端

中國內地和香港、澳門之間爭端的解決方式，一方面依靠訴訟與仲裁，另一方面主要是兩地的司法協(xié)助?！蛾P于香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》《關于內地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》《關于內地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決安排》《關于內地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決安排》等文件對中國內地和香港、澳門的司法協(xié)助進行了確認。但應該指出，原有司法協(xié)助的有關規(guī)定不能很好地滿足CEPA的需要，主要原因是：第一，原有協(xié)助適用范圍僅僅局限于個人爭端的調解，當個人和政府之間出現糾紛并導致政府間出現爭端時就不能再進行適用。CEPA主要針對雙方政府來制定，當出現爭端只能依靠政府解決；第二，當前中國內地和香港、澳門地區(qū)的法院機構之間不存在管轄關系，導致司法協(xié)助不能高效有序開展。第三，出現的相關爭端涉及面較廣，既有貿易機制中的義務問題，又有涉及雙方的關稅、非關稅等問題，還有原產地相關規(guī)則等，這些都屬于新情況新問題，單純依靠司法協(xié)助不能得到較好解決。即便主觀上愿意通過法律渠道來解決，在選擇適用哪方的法律方面仍然存在沖突。

(三)WTO的爭端解決機制無法直接適用

WTO爭端解決機制的基本法律文件《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(Dispute Settlement Understanding,DSU)第1條明確指出：“其主要適用范圍是成員國，適用于在權利、義務方面開展積極溝通以便促進問題解決?！敝袊箨懙貐^(qū)與香港、澳門同屬于世貿組織的成員，能夠按照該機制來推動爭端解決。[4]該機制也明確了專家組方面的相關制度，與關稅及貿易總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)相比更為健全，相關的機制安排更為科學、制度要求更為明確和嚴格。這套司法化的解決多邊貿易爭端程序比許多國內訴訟對任意性貿易機制顯示出更少的保護主義，而且在執(zhí)行力方面的提升更是空前。雖然該制度較為成熟，但在CEPA框架下并不能夠直接適用。究其原因：一是DSU主要適用于多邊貿易，均衡各個成員方之間的利益，優(yōu)先注重保障發(fā)達國家自身利益，之后才是發(fā)展中國家相關利益，導致不夠公平，由此造成糾紛不斷的局面；而CEPA主要是針對同一個主權國家內部的不同地區(qū)所建立的，兩岸三地地位平等，其整體目的和目標相同，根本上還是要著眼于推動我國總體經濟的發(fā)展，與WTO內部成員國之間的關系存在本質區(qū)別。二是DSU之所以成立，得益于WTO自身的獨立性和自主性；CEPA則帶有自身獨特屬性，無需依靠世貿組織來落實。假設中國內地與香港、澳門之間出現糾紛，提交WTO處置，那么就會綜合更多方面的因素來考量，反而對內地和香港、澳門的經濟貿易往來產生制約和影響，與建立CEPA的最初目的背道相馳。[5]同時更應該看到，中國內地和香港、澳門雖然都屬于世貿組織成員，但一衣帶水，有共同的文化傳承，同時經濟上緊密關聯(lián)，假設一味直接運用WTO爭端解決機制，不但不會促進問題解決，反而會加劇問題的擴張和復雜化。[6]

三、完善CEPA爭端解決機制的可行性分析

從歷史發(fā)展角度分析，在區(qū)域經濟一體化的發(fā)展進程中，健全的爭端解決機制并不是一蹴而就的。隨著區(qū)域經濟體量的不斷增長，成員之間的經濟關系越發(fā)復雜，導致貿易摩擦増加，從而對于爭端解決機制的完善有了更加迫切的要求。例如著名的北美自由貿易區(qū)(USMCA，前身NAFTA)也是隨著時代的發(fā)展而不斷地變革爭端解決機制。對于完善CEPA爭端解決機制，我國在自由貿易中已經積累了相關的成熟經驗，應該積極學習其他地區(qū)類似的制度經驗，充分運用已有的相關制度。

(一)援引WTO爭端解決機制

在CEPA協(xié)議下，解決糾紛的機構設立可以在一定程度上參照WTO的有關規(guī)則。調解糾紛過程中，雙方能夠在選擇調解還是選擇調停等解決方式上進行協(xié)商。如果糾紛仍沒有得到解決，還可以采取組建專家組、上訴機構等方式。為此，應該根據實際需要，對專家組有關方面作出明確，比如機構組建、工作時間安排、獲得相關資料和信息的有關權利、組織評審有關程序、最終報告的形成和確定等。[7]參照WTO有關制度，對專家組、上訴機構開展工作作出具體安排，例如：指出開展協(xié)商的重要意義，通過積極溝通協(xié)商能夠推動問題解決，就采取協(xié)商方式，減少綜合成本，快速推動問題得到妥善處置。在協(xié)商方面應明確時限，在一方提出申請之后的規(guī)定天數內另一方應開展協(xié)商，假設超出規(guī)定時間之后問題沒有得到較好解決，申請方可以提出組建專家組；如果申請方提出協(xié)商的意愿未被采納，可以直接提出組建專家組。專家組的組成人員應當具備較為豐富的工作經歷和從業(yè)經驗，熟悉WTO相關規(guī)則，同時了解我國發(fā)展實際。WTO爭端解決機制具有積極意義和影響，它改變了依靠權力和實力來對糾紛進行解決的狀況，形成了制度化、法律化的機制，有效防止了各方之間依靠權力和整體實力來影響問題解決，使得運行程序更為公平、公開，推動問題得到科學妥善處置。世貿組織爭端解決實體(DSB)承擔著監(jiān)管職能，針對專家組報告的落實進行嚴格監(jiān)管，從而推動問題得到較好解決。[8]

(二)援引北美自由貿易協(xié)定爭端解決模式

在區(qū)域性經濟組織的爭端解決方面，當前全球存在很多好的機制和做法，結合實際來看，北美自由貿易協(xié)定(USMCA)相對更為科學，特點突出，值得學習吸納。該協(xié)定的參與方既包括老牌發(fā)達國家，又包括經濟不夠發(fā)達的國家；建立時間較長，期間也多次出現過各類糾紛，從這些糾紛的解決過程中，能夠了解相關規(guī)則的運行情況，從中可以汲取經驗，進而找到完善CEPA協(xié)議的相關借鑒。從USMCA運作情況來看，主要涵蓋三個方面：一是政治協(xié)商；二是自由貿易委員會；三是仲裁小組，主要由專家組成。[9]如果出現了協(xié)定不能得到有效落實的情況，USMCA機制特別注重有關方面要開展積極溝通，充分交換相關意見和建議。假設在30天時間內尚未形成共識，其中一方可以提出召開自貿委員會會議對糾紛進行處置，方式既可以是廣泛聽取專家或顧問的建議和意見，也可以開展調解。自貿委員會采取相關措施、開展相關工作后，如果爭端仍然沒有得到妥善處置，可以根據其中一方的申請組建仲裁小組，需要指出的是，專家組的仲裁結果不具有硬性約束力，有關方面根據仲裁報告的相關內容，最終還要形成協(xié)議。假設沒有形成一致意見，導致出現損失的一方必須做出相關賠償，受到傷害的一方暫時停止履行相關義務。綜合上述分析，這種模式在CEPA框架下較為適合，主要原因有：一是該制度設計充分考慮了區(qū)域經濟組織的獨特屬性，對于出現爭端注重采取積極協(xié)商的方式解決，區(qū)別于強制性的爭端解決模式，CEPA是同一個國家內部協(xié)議，具有類似之處。二是USMCA中設置的自由貿易委員會是最高決策層，主要負責推動協(xié)議落實，相當于CEPA協(xié)議設置中的聯(lián)合指導機構，具有相似之處，相關做法值得學習和參考。

四、“一帶一路”倡議下完善CEPA爭端解決機制的建議

建立確保CEPA協(xié)議有效落實的爭端解決機制，應在充分考慮WTO爭端解決機制規(guī)則的基礎上，積極學習借鑒其他貿易爭端解決機制的制度性經驗，緊密結合中國內地和香港、澳門發(fā)展的大局，權衡各方的利益。其總體考慮是：

(一)完善CEPA爭端解決機制應遵循的基本原則

一是堅持“一國兩制”。這是解決香港、澳門所有問題應該堅持的基本前提，必須在切實維護中國整體經濟利益的基本原則之下，對中國內地與香港、澳門之間的經貿糾紛進行科學解決。二是堅持公平透明。這是WTO對于各個成員國提出的明確要求，在三地的貿易爭端處理過程中也應該堅持這一原則。[10]建立公平透明的爭端解決制度，能夠促進公平公正。三是窮盡當地救濟的原則。爭端方應積極開展協(xié)商溝通，最大限度利用行政、仲裁等準司法手段做好相關工作，推動問題得到解決。

(二)完善CEPA爭端解決機制的規(guī)則及程序的構建

1.專家小組

專家小組是臨時性機構，根據具體的案件爭端而設立。這是主要借鑒了 USMCA的制度設計，并在專家小組和仲裁庭基礎上合成同一個程序。因為CEPA本 身就具有特殊性，其是一個中國主權下三個地區(qū)主體之間達成的更緊密經貿關系的協(xié)定，如果通過中立性非官方的仲裁專家組解決爭端，可能會引起不必要的國家主權爭端，反而不利于爭端本身的解決。具體來說，一是縮短協(xié)商耗時。DSU第6條明確指出：“成立專家組的書面申請應說明協(xié)商是否舉行，指明成員國采取的何種特別措施引起爭端，并提供一份足以明確說明作出該項申訴的法律根據的簡明摘要。成立專家組的書面申請應準確說明引起爭端的特別措施和申訴的法律根據?！本唧w到CEPA協(xié)議中，應該本著內部矛盾迅速解決的原則，把協(xié)商程序的時間定得盡量短些。二是堅持客觀公平的原則。在各方地位對等的前提下，專家組包括3人或者5人，必須涵蓋各方的有關專家，關于專家安排和席位設定應該單獨形成具體規(guī)則；同時應該明確，專家組組成人員不能代表任何國家或者組織，必須保持工作的獨立性，各方不能對專家進行干擾，從而確保整個專家組能夠公平、公正、獨立地開展工作。[11]三是建立證明責任相關機制。在WTO爭端解決機制中，申訴的一方需要證明存在違反條款的初步事實，如果不能提供有關證據，專家組不接受提出的相關申訴。中國內地和香港、澳門地區(qū)在法律體系上存在較大差異，證明責任方面必然也存在一定差異。因此，應該結合實際情況建立證明責任方面的相關機制。四是專家組受理相關信息的領域界定。有關方面應該積極提供相關信息和資料，假設不能主動提供，導致出現的相關后果則由自身承擔，專家組沒有硬性強制的職責。五是為了避免專家小組淪為擺設，可以采用市場準入黑名單。市場準入黑名單是對于嚴重違反CEPA框架協(xié)議且消極履行仲裁裁定的爭端方給予在相關貿易領域內的限制性準入措施。在一定期限內，自覺履行裁決后方可予以解除。

2.上訴機構

組建運作便捷、運轉高效的上訴機構，便捷是指僅從法律問題方面進行審核，事實方面的問題留給仲裁專家組，高效是指盡量縮短耗時，使得問題盡快解決。在CEPA爭端解決機制中，上述機構是常設組織，人員組成包括法律、經貿領域的專家和學者。[12]DSU明確規(guī)定，上訴機構中應由7人組成，結合CEPA自身實際，由于僅僅涉及到中國內地和香港、澳門等地區(qū)，案件數量并不是太多，可以在人數上作些調整，減少幾個人員。其主要職責是進行裁定，這些人一方面要具備豐富的專業(yè)知識儲備和良好的綜合業(yè)務素質，另一方面要能夠秉公辦事，具有公正無私的道德品質，同時還應該能夠悉心洞察各方面情況。上述這些標準是非常嚴格的，而具備這些條件的人員一般傭金也非常高昂，為此應該充分考慮費用這個因素，機構人員應該合理確定。其次是建立發(fā)回重審的相關制度。從上訴部門職責看，主要是針對專家組的意見，或者認同，或者修改，或者否定，這種制度設計在實際情況下必然出現一些意外情況，例如假設上訴部門對專家意見持否定態(tài)度，那么只能重新進行審查，但是不能發(fā)回，由于上訴部門人數設定較少，必然不能適應重新審查的需要，導致速度減慢，效率下降。為此在CEPA中建立發(fā)回重審的相關制度，進而對專家組工作情況進行嚴格監(jiān)管，需要明確時間節(jié)點，提高工作效率。

3.關于報告的通過和執(zhí)行

對于報告的提出和最終確定應該嚴格時限要求，為此，專家組和上訴機構應該做好綜合把控。其次對于與CEPA協(xié)議不相匹配的相關設置應及時進行修改和重建。具體到報告執(zhí)行中，應該高度關注如何修改、如何確保成功過渡、如何科學設定時間節(jié)點等問題。CEPA的特殊性之一就是其主體之間的根本利益是一致的，其中的爭端屬于內部矛盾，因此對于交叉報復等手段不應給予過多關注。[13]可以這樣認為，在報告落實的實際情況下，專家組和上訴機構的能力在這個階段得以充分體現，通過扎實有效工作，指導和推動報告相關內容得到全面、有效、快速地貫徹落實。

(三)“一帶一路”新語境

1.尊重他國意愿，爭端解決方式多元化

在完善CEPA 爭端解決機制的過程中，應當堅持“一帶一路”倡議下的基本原則，即共商、共享、共建，充分尊重沿線國的意愿，賦予爭端方自主決定接受與否某種爭端解決方式的權利。若爭端僅涉及中國內部主體之間的貿易爭端，可采取友好協(xié)商的方式解決，來維護本國的正當利益，但若涉及到“一帶一路”沿線國，應采取準司法性質的爭端解決機制，將司法手段作為最終裁決的救濟武器，以此來避免協(xié)商造成的不確定性因素。

2.注重法律人才的培養(yǎng)和儲備

在“一帶一路”背景下完善CEPA爭端解決機制，離不開涉外法律人才的培養(yǎng)和儲備。中國內地無論是和沿線國還是香港、澳門地區(qū)在法律體系、商事習慣、語言環(huán)境上都有較大差異。因此，為了有效地化解爭端，嫻熟運用有關規(guī)則保護投資者、維護本國利益，同時傳播我國的東方法律智慧，就必須有充足的法律外語人才、涉外仲裁人才、涉外調解人才的人才儲備來應對復雜多變的跨境貿易環(huán)境。[14]在法律理論界和實務界中，應增加相關課程設置和培訓計劃。

3.承擔大國責任，實現共贏

我國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，在國際社會上扮演著東道國和投資者母國的雙重角色，應當展現負責任的大國風范，貢獻東方法律智慧。對內應當進一步優(yōu)化投資法制環(huán)境，增強內部和外部監(jiān)督，完善國內準司法制度建設和基礎設施建設，提振境外企業(yè)對于投資我國、選用CEPA爭端解決機制的信心；對外緊隨時代大勢，加強與沿線國的良性溝通與對話，積極主動地參與國際社會對國際投資爭端的改革浪潮，實現中國和世界的共贏。