微罪入刑的必要性考察
——立足于具體行為微罪化的現(xiàn)實需要

□牟雙武

(北京師范大學(xué)，北京 100875)

一、微罪入刑問題提出的背景

(一)實踐背景：勞動教養(yǎng)廢止后司法分流的客觀需要

1.勞動教養(yǎng)廢止后的司法分流

我國的勞動教養(yǎng)制度在為規(guī)制違法行為、維護(hù)社會秩序發(fā)揮巨大作用的同時，也因自身存在限制人身自由時間過長、程序不規(guī)范、侵害公民權(quán)利等弊病而飽受爭議。2013年末，全國人大常委會通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，標(biāo)志著歷經(jīng)五十余年的勞動教養(yǎng)制度走向了終結(jié)。但是，原本受勞動教養(yǎng)規(guī)制的違法行為卻不會自動消失。在廢除勞動教養(yǎng)制度的同時，也必須要找到治理這些違法行為的出路。隨著2013年初勞動教養(yǎng)的停止適用，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》與《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋(1)這兩個司法解釋雖然僅僅涉及盜竊罪和尋釁滋事罪兩個罪名，但是涉及實際適用勞動教養(yǎng)的對象(行為)卻占有很大的份額。其中因盜竊等侵犯財產(chǎn)行為被勞教的占勞教人員的百分之四十。此外，尋釁滋事罪一個罪名幾乎可以涵蓋輕微(不夠刑事處罰)的搶奪、搶劫、敲詐勒索、故意毀壞財物、故意傷害(不夠輕傷)、猥褻、侮辱、擾亂公共秩序等行為。參見阮齊林：《后勞教時代懲治違法犯罪的法律結(jié)構(gòu)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第1期，第103頁。，將盜竊罪和尋釁滋事罪入罪標(biāo)準(zhǔn)中的“數(shù)額較大”和“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低并加以明確，同時體現(xiàn)勞教適用條件中“屢教不改”的行為人特征，將大量適用勞教處理的違法行為吸納進(jìn)刑法中。而其他小部分刑法禁止、尚不夠刑事處罰的行為以及賣淫、嫖娼、吸毒等原本就不受刑法規(guī)制的行為，則采用治安處罰、強制戒毒等措施進(jìn)行規(guī)制。[1]隨著這些司法分流措施的施行以及勞動教養(yǎng)制度的最終廢止，原本由勞動教養(yǎng)、治安處罰、刑事處罰構(gòu)成的三位一體的違法犯罪治理體系也演變成了“治安處罰+刑事處罰”的二元體系。

2.司法分流帶來微罪入刑問題

將一部分原本由勞動教養(yǎng)規(guī)制的“不夠刑事處分”的治安違法行為分流到刑法當(dāng)中，實質(zhì)上就是將這些違法行為犯罪化的過程。由于這些治安違法行為社會危害性較小、罪行輕微，分流到刑法當(dāng)中時，也會同時配置較低的法定刑，這就產(chǎn)生了“輕微犯罪入刑”的問題。顧名思義，輕微犯罪就是罪行較輕微的犯罪，而輕微犯罪又可以再分為輕罪和微罪。由于我國沒有犯罪分層制度，輕罪、微罪等概念只存在于刑法理論中。根據(jù)我國刑法對不同犯罪所設(shè)置的法定刑之特點，學(xué)界一般認(rèn)為，輕罪是指法定刑最高為三年以下有期徒刑的犯罪。而對于微罪的概念界定，學(xué)界尚未形成共識。許多學(xué)者也并未嚴(yán)格區(qū)分輕罪與微罪，常用輕罪來表達(dá)微罪的概念。[2]事實上，無論從字面意義還是實質(zhì)意義上來看，微罪就是比輕罪更輕的犯罪，可謂是輕罪中的輕罪。我國學(xué)者一般都以刑罰的輕重來界定微罪的概念。儲槐植教授認(rèn)為，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。他指出，對于刑法規(guī)定的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪，在實踐中根據(jù)個案的具體情節(jié)，被判三年以下有期徒刑的，一般稱為“輕罪案”；而由于有期徒刑與拘役的運行機(jī)制在實體和程序上都有明顯的差別(如是否可適用逮捕以及判刑后的監(jiān)禁場所均有不同)，將被判處拘役的案件也稱為了“輕罪案”則明顯不妥。而拘役比三年以下有期徒刑更輕，故理所當(dāng)然地應(yīng)該稱其為“微罪”。[3]此外，還有學(xué)者區(qū)分了“法定的微罪”與“事實的微罪”，前者是指為“最高法定刑為拘役的犯罪”；后者是指雖然法定刑較高，但根據(jù)具體的犯罪情節(jié)而被判處拘役、管制或者罰金刑的犯罪。[4]

在微罪概念提出的基礎(chǔ)上，微罪入刑則是指將原本不受刑法規(guī)制的治安違法行為納入刑法的規(guī)制范圍，使其成為微罪的過程。在勞動教養(yǎng)制度停止適用之后，微罪入刑成為了分流處置原本受勞動教養(yǎng)規(guī)制的治安違法行為的一種途徑。而勞動教養(yǎng)的廢止，也為我國微罪入刑的理論研究與立法、司法實踐創(chuàng)造了新的契機(jī)。

(二)理論背景：刑法體系變革的深層次追求

1.“厲而不嚴(yán)”的刑法模式存在缺陷

我國當(dāng)前的刑法對犯罪的定義采取了“立法定性+立法定量”的模式，即刑法在描述什么樣的行為是犯罪的同時，還要求該種行為的社會危害程度達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪。這種立法模式在刑法總則中表現(xiàn)為通過“但書條款”將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的違法行為排除在犯罪之外；在刑法分則中則表現(xiàn)為將一定的數(shù)額、特定的情節(jié)或概括性的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴(yán)重后果”等作為罪與非罪的界限。于是，只有嚴(yán)重的社會危害行為才被認(rèn)為是犯罪，犯罪都是嚴(yán)重的社會危害行為，因而才需要動用刑罰進(jìn)行制裁。在這樣的立法模式下就形成了“厲而不嚴(yán)”的刑事法網(wǎng)。

所謂“厲而不嚴(yán)”是指，雖然刑法對犯罪行為普遍規(guī)定了較重的刑罰，但犯罪圈規(guī)模整體較小，許多社會危害行為未被納入刑法中，而是通過治安處罰進(jìn)行規(guī)制,導(dǎo)致刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密。這種做法并不利于我國刑事法治的建設(shè)。一方面，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)，許多違法行為只能通過治安處罰進(jìn)行制裁，而治安處罰力度較輕，威懾不足，有時難以遏制危害行為的發(fā)生，不利于保護(hù)法益。另一方面，行政權(quán)較之于司法權(quán)，在程序和人權(quán)保障上也存在諸多不足，尤其在我國治安管理處罰中還存在行政拘留這一剝奪人身自由措施的情況下，將大量的違法行為通過治安處罰進(jìn)行規(guī)制，存在侵害公民權(quán)利的隱患。陳瑞華教授就曾指出，在治安處罰領(lǐng)域，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，存在“傾向于維護(hù)國家和社會利益，難以對個人權(quán)益加以保障”“不受國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的有效審查和制約”“違背控審分離、司法最終裁決的法治原則”等諸多缺陷，不利于保障公民的基本權(quán)利。[5]“而法治國家的核心就是要將涉及公民生命、人身自由及財產(chǎn)等基本權(quán)利和自由的剝奪全部納入司法的框架之下，通過司法裁判來作出決定，以此來確保罪刑法定”。[2]134因此，“厲而不嚴(yán)”的刑法模式，在一定程度上制約著我國刑事法治的發(fā)展建設(shè)。

2.微罪入刑契合“嚴(yán)而不厲”的刑法模式

為加強刑事法治建設(shè)，針對“厲而不嚴(yán)”的刑法模式存在的上述缺陷，有效的解決方法就是，在治理違法犯罪行為領(lǐng)域，使行政權(quán)讓位于司法權(quán)，將更多的治安違法行為納入刑法的規(guī)制范圍，并配置輕微的刑罰，適用嚴(yán)格的程序。因為適當(dāng)降低入罪標(biāo)準(zhǔn)把一些原本未達(dá)刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的行政違法行為犯罪化，既對彌補原有刑法規(guī)定的不足、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)具有重要意義，[6]又能在有效打擊違法犯罪行為的同時，發(fā)揮司法系統(tǒng)重程序、重人權(quán)保障的優(yōu)勢，更好地保障公民的自由和權(quán)利。

這就意味著“厲而不嚴(yán)”的刑法模式要向“嚴(yán)而不厲”的刑法模式轉(zhuǎn)變?！皣?yán)而不厲”意味著“嚴(yán)密法網(wǎng)”和“刑罰輕緩”。嚴(yán)密法網(wǎng)是指將更多的社會危害行為納入刑法的規(guī)制范圍，其主要價值在于使罪犯難逃法網(wǎng)，利于控制犯罪，[7]而“刑罰輕緩”一方面是社會危害性較輕的違法行為入刑后“罪刑相適應(yīng)”原則的必然要求，另一方面也是社會文明進(jìn)步和人道主義觀念的體現(xiàn)。

從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”，意味著將有更多的輕微違法行為將被作為犯罪處理，刑法中微罪的數(shù)量將大量增加。反過來就是說，要實現(xiàn)刑法模式向“嚴(yán)而不厲”的方向轉(zhuǎn)變，就需要增加刑法中微罪的規(guī)模和比例。于是，對微罪入刑問題的研究，就不僅僅是勞教制度廢除以后治理違法犯罪問題的現(xiàn)實考量了，更承載著學(xué)者們對于我國刑法體系進(jìn)一步完善以及刑事法治進(jìn)一步發(fā)展的美好愿望。

二、微罪入刑的必要性討論中存在的問題

刑法體系變革的宏觀視角下微罪入刑必要性的分析也存在如下問題：

(一)刑法體系變革問題存在爭議

違法犯罪的治理是一個持續(xù)的、動態(tài)的過程，涉及公、檢、法、司等國家司法機(jī)關(guān)各自以及相互之間的權(quán)責(zé)分配和運行。因此，刑法體系的變革，將引起整個刑事法律體系的變化，甚至改變?nèi)藗儗Ψ缸锏幕菊J(rèn)知和觀念。盡管支持者認(rèn)為，“嚴(yán)而不厲”的刑法體系具有諸多優(yōu)勢，是實現(xiàn)刑事法治與建設(shè)法治國家的重要途徑。但凡事都具有兩面性，盡管“厲而不嚴(yán)”的刑法體系具有諸多缺陷，但這并不代表“嚴(yán)而不厲”的刑法模式就盡善盡美?！皣?yán)而不厲”的刑法體系和與之對應(yīng)的擴(kuò)大化的犯罪圈，也存在以下弊端：

第一，建立“嚴(yán)而不厲”的刑法體系、擴(kuò)大犯罪圈，就意味著要調(diào)整公安機(jī)關(guān)與檢察院、法院的權(quán)責(zé)范圍。盡管行政權(quán)的限縮與司法權(quán)的擴(kuò)張，有利于法治國家的建設(shè)，但中國社會治理的現(xiàn)實需要卻要求行政權(quán)保持足夠的強勢地位。在中國這樣一個國土廣大、人口眾多、民族成分復(fù)雜的國家，維護(hù)各民族間的安定團(tuán)結(jié)歷來是政府主要的政治目標(biāo)。而公安機(jī)關(guān)作為社會治安的維護(hù)主體，只有保持強勢的地位，才能滿足維護(hù)社會穩(wěn)定的需要。[8]因此，社會治理的實際需要，決定了行政權(quán)對我國公民以及社會的控制必須強而有力，將公安機(jī)關(guān)處理的治安違法行為微罪化以限制行政權(quán)、擴(kuò)張司法權(quán)的做法，或許并不符合我國社會治理的現(xiàn)實需要。

第二，犯罪圈的擴(kuò)大，意味著將有更多的刑事案件進(jìn)入起訴和審判程序，給原本就不堪重負(fù)的司法工作人員尤其是法官增加辦案壓力。以危險駕駛罪為例，最高人民法院發(fā)布的2019年上半年全國法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，在審結(jié)的刑事案件中，危險駕駛罪的數(shù)量已經(jīng)超越了盜竊罪，排在第一位，[9]醉駕等危險駕駛行為入刑后占用的司法資源可見一斑。而案件數(shù)量的增多、辦案壓力的增大，將使得辦案質(zhì)量難以保障，最終反而不利于保障當(dāng)事人的權(quán)利，這就違背了建立“嚴(yán)而不厲”的刑法體系的初衷。

第三，擴(kuò)大犯罪圈使大量的微罪進(jìn)入刑法領(lǐng)域，未必能有效遏制犯罪行為的發(fā)生，但卻不可避免地會帶來一系列負(fù)面效應(yīng)。一方面，微罪的刑罰較輕，未必能起到威懾犯罪的效果。而拘役這樣的短期自由刑卻很容易導(dǎo)致服刑人員交叉感染，使原本只是犯有輕微罪行的人受到更多的不良影響，不僅難以實現(xiàn)導(dǎo)人向善的目的，反而更容易教人學(xué)壞。另一方面，犯罪圈的擴(kuò)大，將使更多的人被貼上“罪犯”的標(biāo)簽，在懲罰罪犯的同時，也產(chǎn)生和制造了罪犯。[10]“犯罪標(biāo)簽”不僅是一種恥辱和人生污點，更會影響人們正常的社會交往，給其生活、學(xué)習(xí)和工作等帶來諸多不利。我國許多行業(yè)都將遭受刑事處罰的人員排除在外，一旦遭受刑罰，就意味著永遠(yuǎn)不得從事相關(guān)領(lǐng)域的工作，這將嚴(yán)重影響相關(guān)人員的就業(yè)和未來的職業(yè)發(fā)展前景。即使在不涉及職業(yè)禁止的情況下，刑滿釋放人員也常常在就業(yè)過程中遭受歧視，許多人因此而陷入生活困難的境地，而失業(yè)和生活困難，往往又是導(dǎo)致再次犯罪的重要因素。

因此，雖然許多學(xué)者對于“嚴(yán)而不厲”的刑法體系充滿向往，但也有不少學(xué)者對此表示反對或提出質(zhì)疑。有的學(xué)者明確提出停止犯罪化的刑事立法的主張[8]，也有學(xué)者在“厲而不嚴(yán)”與“嚴(yán)而不厲”的模式之外，提倡“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)，既反對重刑化的做法，也不贊成適應(yīng)國際上輕刑化趨勢的“跟風(fēng)”行動，而認(rèn)為應(yīng)從我國犯罪實際出發(fā)選擇適當(dāng)?shù)男塘P幅度。[11]

(二)追求長遠(yuǎn)目標(biāo)時容易忽視犯罪化的現(xiàn)實需要

關(guān)于刑法體系變革的爭論，表明了學(xué)者們對于刑法發(fā)展與完善這一長遠(yuǎn)目標(biāo)的追求。但是，當(dāng)學(xué)者們關(guān)注的焦點集中在長遠(yuǎn)、宏大的目標(biāo)上時，卻容易忽視某一種具體的社會危害行為是否應(yīng)該納入刑法體系的問題。似乎只要確定了刑法體系的發(fā)展方向，微罪入刑與否的問題就能自動得到解決。筆者認(rèn)為，微罪入刑與刑法體系的變革是量變與質(zhì)變的關(guān)系，而一切質(zhì)變都是以量變的積累為前提的。微罪入刑對整個刑罰體系的沖擊與影響是以一個個具體的危害行為被納入刑法規(guī)制范圍之中為基礎(chǔ)的。因此，在關(guān)注刑法體系變革這一長遠(yuǎn)目標(biāo)的同時，關(guān)注具體危害行為入刑的現(xiàn)實需要同樣具有深遠(yuǎn)意義。

既然刑法體系變革這一宏大的理論問題存在爭議，就不應(yīng)該再在這樣的問題上爭執(zhí)不下，而應(yīng)該將目光轉(zhuǎn)向微觀層面，關(guān)注具體違法行為的入罪需要。不要基于對犯罪圈應(yīng)該大還是小、刑事法網(wǎng)該是“嚴(yán)而不厲”還是“厲而不嚴(yán)”的考慮而輕易肯定或否定微罪入刑，而應(yīng)該將目光放在具體的違法行為上，從解決實際問題的需要出發(fā)看待微罪入刑問題。當(dāng)某種社會危害行為通過治安管理處罰或其他非刑罰手段就能得到有效控制時，就不能以擴(kuò)展犯罪圈的需要為由而強行將其納入刑法規(guī)制范疇。同樣地，當(dāng)某種行為已經(jīng)表現(xiàn)出難以通過非刑罰手段遏制的趨勢時，僅僅是出于對犯罪圈擴(kuò)大的擔(dān)憂而堅持將其排除在刑法體系之外的做法亦不可取。

三、具體危害行為微罪化的必要性考察

考察具體違法行為微罪化的必要性，需要綜合考慮以下兩個方面：

(一)違法行為社會危害性的變化

在勞動教養(yǎng)制度廢除以后，通過有效的司法分流措施，“行政處罰+刑事處罰”的二元體系已然形成。從理論上來講，一切社會危害行為都可以納入這一體系進(jìn)行處理，這樣一來，微罪入刑的問題似乎就不存在了。社會危害性較低的一般違法行為直接適用治安處罰就行了，何必要納入刑法規(guī)制范圍呢？然而，某種行為的社會危害性程度不是固定不變的。某種之前在人們看來具有嚴(yán)重社會危害性的行為，在現(xiàn)在的人看來可能微不足道，而某種原本被認(rèn)為輕微的違法行為，也可能被后來的人們看做是嚴(yán)重的違法行為。

因此，在考查將具體危害行為作為微罪處理的必要性時，首先要考慮的就是該種行為社會危害性的變化情況。當(dāng)某種行為給社會帶來的危害(包括實害和危險)隨著社會發(fā)展而增大，超出了國民容忍的范圍時，至少從社會危害性的角度來講，該種行為就具有了被納入刑法規(guī)制范圍的必要性。

(二)刑法的謙抑性原則

刑罰通過損害法益來保護(hù)法益，本身是一種惡，并非道德與善行，國家必須努力以最小的惡實現(xiàn)最大的社會福利。[12]刑法謙抑主義的核心觀點是非犯罪化，[13]“以惡制惡”的刑罰必須是不得已而用之。因此，在考查將具體行為入刑作為微罪處理的必要性時，還需要以刑法謙抑主義為指導(dǎo)，以非刑罰措施確實無力遏制該違法行為為前提。倘若不施刑罰就能有效遏制危害行為的發(fā)生，就沒有動用刑罰的必要。

一方面，需要妥善處理刑法與治安管理處罰法、行政法的銜接問題。值得注意的是，在判斷行政手段是否無力遏制特定危害行為時，要結(jié)合懲罰的威懾力度、執(zhí)法機(jī)關(guān)的查處力度等多方面因素綜合考量。當(dāng)某種原本以行政手段規(guī)制的違法行為表現(xiàn)出屢禁不止、越演越烈的趨勢時，人們往往想到的原因是處罰過輕，威懾不足，因而傾向于增強懲罰力度，甚至是動用刑罰。但是，行政控制模式的有效性不僅在于懲罰的強度，也在于行政執(zhí)法的力度。有時，處罰過輕、威懾不足也許不是真正的原因，查處力度不足和執(zhí)法不嚴(yán)導(dǎo)致的僥幸心理才是問題產(chǎn)生的真正根源。

另一方面，判斷是否窮盡非刑罰制裁方法，眼光還不能僅僅停留在法律層面，還應(yīng)該結(jié)合具體危害行為的特點，從經(jīng)濟(jì)、科技、文化、心理策略等多方面思考對策。以醉駕為例，雖然禁止機(jī)動車駕駛員飲酒并不現(xiàn)實，但“酒后駕車”的行為卻有可能通過技術(shù)手段進(jìn)行控制。目前已有許多科技領(lǐng)域的專家正在努力研發(fā)車載防酒駕系統(tǒng)，這種系統(tǒng)要求司機(jī)在啟動機(jī)動車前進(jìn)行酒精測試，如果司機(jī)飲酒則汽車不能發(fā)動，就能夠從根源上杜絕酒駕的發(fā)生。可以想象，如果這種防酒駕技術(shù)成熟并得到推廣應(yīng)用，酒駕行為將不復(fù)存在，屆時刑法也就無介入之余地了(2)據(jù)了解，目前的酒駕檢測系統(tǒng)大致分為“呼氣式酒駕檢測裝置”“基于單片機(jī)為核心的車載酒精檢測系統(tǒng)”和“近紅外光譜酒精檢測技術(shù)”三類。通過對駕駛員進(jìn)行系統(tǒng)地酒精檢測，識別駕駛員是否屬于酒后駕駛、對于交通事故的鑒定及打擊駕駛員酒后駕駛的饒幸心理等方面作用重大。參見王紫嫣：《酒駕檢測系統(tǒng)研究現(xiàn)狀》，《科技風(fēng)》2019年第4期，第213頁。。

四、總結(jié)

通過分析歷次刑法修正案可以發(fā)現(xiàn)，從《刑法修正案(六)》開始，我國刑法中出現(xiàn)了輕微犯罪入刑的立法傾向，這種立法傾向到《刑法修正案(九)》之時達(dá)到了高峰。[14]可見，刑事微罪的擴(kuò)張在事實上也已經(jīng)成為我國刑法發(fā)展的一大趨勢。此時，結(jié)合社會治理的現(xiàn)實需要，在刑事立法模式的發(fā)展方向尚存在爭議情況下，關(guān)注具體行為微罪化的現(xiàn)實需要具有重大意義。當(dāng)一定數(shù)量的微罪進(jìn)入刑法體系之后，必然會悄然改變刑法結(jié)構(gòu)、潛移默化地影響人們對犯罪的認(rèn)識態(tài)度。另外，以具體微罪之量的積累來逐步實現(xiàn)刑法體系變革之質(zhì)的飛躍，也可以避免陷入刑法體系變革本身無休止的爭論之中。