淺論國際投資仲裁中的程序正義

鐘俐

【摘要】在法律所追求的價值中，正義是人類社會普遍認(rèn)為的崇高目標(biāo)。但自進入 20 世紀(jì)以來， 正義不再是籠統(tǒng)的寬泛概念，而是被具體劃分為實體正義及程序正義兩部分。既然審判過程 無法完全還原事實真相，那么通過對“看得見的正義”——程序的保障來實現(xiàn)法律權(quán)威則是 再合適不過的選擇。雖然目前在少數(shù)國家仍然存有“重實體輕程序”的觀念，但通過對正當(dāng) 程序的堅持來實現(xiàn)程序正義并最終維護法制權(quán)威已成為法學(xué)和實務(wù)界共識，當(dāng)然，國際投資 仲裁領(lǐng)域也不例外。

【關(guān)鍵詞】程序正義 ?國際投資仲裁 ?仲裁員回避制度 ?ICSID 仲裁實踐

一、“程序正義”

程序正義作為一種古老的法律傳統(tǒng)幾乎為所有法系所遵守，國際法雖不屬于國內(nèi)法體系范疇，但由于其產(chǎn)生于國內(nèi)法體系形成之后并在一定程度上吸收借鑒了國內(nèi)法體系的經(jīng)驗和成就，因此，程序正義理念也同樣被國際法體系所吸收并在實踐中得以運用。因?qū)嶓w正義只是某種程度上的相對正義，案件事實很難在審理過程被完全真實地還原，這就決定了法官或仲裁員只能根據(jù)各方當(dāng)事人所主張并證明的事實來作出裁判。正是由于此，程序正義才顯得尤為重要，以至于被稱 為“看得見的正義”。法官或仲裁員在審判過程中確保一切法律活動均按法所規(guī)定的程序進行，即為正當(dāng)程序;因程序事先已為各方當(dāng)事人及公眾所知曉，而案件實體卻需司法查明，故保證程序正當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)同時也是維護司法權(quán)威和程序正義的 基礎(chǔ)。因此，自 20 世紀(jì)以來，無論何種法律活動，理論上都無一例外地被要求 貫徹“程序正義”理念，國際投資仲裁領(lǐng)域也不例外。

二、國際投資仲裁程序之發(fā)展

國際投資仲裁建立在國際投資蓬勃發(fā)展的基礎(chǔ)上。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著國際政治、經(jīng)濟形勢的重大變化，不少新興第三世界國家崛起，直到今天，國際投資一直處于極速發(fā)展時期。但同時，國際投資的發(fā)展也使得有關(guān)國際投資的爭 端層出不窮，并對爭端解決方式提出了更多要求。20 世紀(jì)以前，解決國際投資爭端的方式主要為投資者母國以外交保護的方式維護本國投資者利益。而外交保護一個顯而易見的弊端則是把投資爭端上升為兩國政府之間的糾紛，政治化色彩強烈;雖保護了投資者利益，但不利于投資者與東道國關(guān)系的長遠發(fā)展。鑒于此，國際投資仲裁機制應(yīng)運而生。國際投資仲裁，是指解決國家之間或是投資者與東道國之間有關(guān)投資的法律糾紛的仲裁制度，爭端當(dāng)事方至少有一方為國家，從而 區(qū)別于一般私法主體之間貿(mào)易糾紛的國際商事仲裁①。21 世紀(jì)世界范圍內(nèi)的國際 投資仲裁機構(gòu)主要包括 1965 年在世界銀行主持下，根據(jù)《關(guān)于解決國家和其他 國家國民投資爭端公約》設(shè)立的解決投資爭端國際中心（即 ICSID），除此之外， 國際常設(shè)仲裁庭（PCA）等也為投資者-國家間投資爭端提供仲裁平臺。上述投資者-國家間爭端解決途徑均通過制定仲裁程序規(guī)則為仲裁活動的公正有序進行規(guī) 定若干程序要求，以實現(xiàn)程序正義，其中就不乏仲裁員回避制度。

三、程序正義與仲裁員回避制度之聯(lián)系

首先，程序正義又被稱為“看得見的正義”，該觀點源于英美法系中古老的法 律傳統(tǒng)——正義不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且應(yīng)以看得見的方式實現(xiàn)（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。所謂“看得見的正義”，實質(zhì)上是指裁判過程相對于裁判結(jié)果而言的公平，法律程序相對于實體結(jié)論而言的正義;案件不僅要得到正確、公平的裁判結(jié)果，并完全符合實體法的規(guī)定和精神，而且還應(yīng)當(dāng)使人感受到判決過程的公平性和合理性。在西方思想史上，自亞里士多德以來，有 關(guān)正義的理論可謂百家爭鳴，但這些觀念均屬“實質(zhì)正義”或“實體正義” （substantive justice）范疇;而直到 1971 年，美國學(xué)者約翰·羅爾斯著名的《正義論》一書出版后，實體正義至上的局面方得到改善。在該書中，羅爾斯提出并分析了程序正義的三種形態(tài)：純粹的程序正義、完善的程序正義以及不完善的程序正義，②其對純粹的程序正義進行的論述成為對程序正義討論的開端。此后陸續(xù)出現(xiàn)關(guān)涉程序工具主義、程序?qū)嶓w平行論以及實體至上論的爭辯;但認(rèn)為程序工具主義等觀點有極端之虞。程序正義作為實體正義的前提，有其其自身獨立的價 值和實際意義，不能以實體的正義作為參照去評判程序的正義與否。

盡管程序正義理論直到上世紀(jì) 60 年代才大規(guī)模出現(xiàn)，但其作為一種觀念， 早在 13 世紀(jì)就已出現(xiàn)在英國普通法制度中。根據(jù)英國普通法，法庭在對任何一 件爭端或糾紛作出裁判時應(yīng)絕對遵循“自然正義”原則。按照這一原則，任何人不 得擔(dān)任自己案件的法官（nemo judex inpartesua）;法官在作出裁決之前應(yīng)聽取當(dāng)事人陳述。這兩項標(biāo)準(zhǔn)在英國司法制度中得到了牢固的確立，被用來作為法官解決糾紛時所應(yīng)遵循的低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第一項原則，法官（仲裁員）在審判過程中不得存有任何偏私，而且必須在外觀上使人和正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑。而國際投資仲裁中的仲裁員回避制度，就其表面而言，是保證案件審理結(jié)果的公正性和公信力的工具，是實現(xiàn)實體正義的手段;但分析各 仲裁規(guī)則中的具體制度可知，其本身即是程序正義理念的體現(xiàn)。

（一）仲裁員回避制度在 ICSID 仲裁實踐中的運用

以ICSID仲裁實踐為例，仲裁庭對仲裁員回避條件的認(rèn)知經(jīng)歷了從嚴(yán)苛到逐 漸降低門檻的過程。首先，《華盛頓公約》第57條要求當(dāng)事人提供的事實證據(jù)應(yīng) 證明仲裁員“明顯”缺乏中立性及獨立性（即“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)），唯有如此，回 避申請方得被仲裁庭所認(rèn)可。仲裁實踐中，ICSID仲裁庭在Amco Asia Corporation and others v Republic of Indonesia案中第一次采用該標(biāo)準(zhǔn)，該案仲裁庭駁回了印度 尼西亞主張應(yīng)適用“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的請求，并進一步以“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)來審查所涉仲裁員是否符合應(yīng)當(dāng)回避。③但仲裁庭的該種觀點并未被持續(xù)應(yīng)用于仲裁實 踐，Aguas del Aconquija案的仲裁庭認(rèn)為若適用“高度可能性標(biāo)準(zhǔn)”極易導(dǎo)致仲裁 員雖承認(rèn)其存在偏見，但與此同時辯駁該偏見是“不明顯的”“不嚴(yán)重的”并得以繼 續(xù)審理仲裁案件的情形。故而仲裁庭認(rèn)為“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)并非對《華盛頓公約》 第57條中“明顯”一詞的正確解釋，因此仲裁庭在基于案件事實及條約解釋的前提 下，在裁決中采取了“合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”。此后近十年，“合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”一直成為 ICSID仲裁實踐的主流價值取向。但此后的Suez v. Argentina仲裁庭確立了更為嚴(yán) 苛的審查標(biāo)準(zhǔn)，即“高度可能性”（“明顯懷疑”）標(biāo)準(zhǔn)，且得到了后來者如Universal Compression v Bolivarian Republic of Venezuela等案裁決的支持④。因此直到2013 年，關(guān)于仲裁員回避的適用標(biāo)準(zhǔn)，實踐中分為兩派學(xué)說：“高度可能性”與“合理 懷疑”。然而2013年，Blue Bank案打破了兩種學(xué)說平分秋色的局面。Blue Bank案中，雙方當(dāng)事人均對對方指定的仲裁員提出了回避申請，因此是否支持回避申請 的決定終由ICSID行政理事會主席作出。其再一次確立了“合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”并對 《華盛頓公約》第57條中“明顯”一詞作了解釋，認(rèn)為“明顯”并非針對偏見（或缺乏中立地位）的程度，而是針對當(dāng)事人提交的事實證據(jù)而言。若當(dāng)事人提交的事實及證據(jù)能明顯證明對所涉仲裁員缺乏中立地位的懷疑的合理性，則該項回避申 請應(yīng)得到仲裁庭的支持。Blue Bank案對回避申請的裁決預(yù)示著ICSID該趨勢意味著申請仲裁員回避的門檻的降低。該案仲裁庭的裁決意味著此后當(dāng)事人只需證明一個合理的第三人在相同情況下對所涉仲裁員存在合理懷疑，其回避申請就能得到仲裁庭支持;仲裁庭此舉旨在大程度地保證仲裁庭組成人員與案件當(dāng)事人之間不存在任何經(jīng)濟、職業(yè)、商業(yè)聯(lián)系或不具備任何其他可能影響其作出公正審判 的聯(lián)系，進而確保仲裁員處于不偏不倚的中立地位。

可以看出，“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)已成為仲裁實踐主流學(xué)說。因此，有學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭傾向?qū)⒃撝贫仍O(shè)計作為實現(xiàn)案件實體正義的手段而在一定程度上忽視了 程序有其本身價值這一觀點。他們認(rèn)為仲裁員回避標(biāo)準(zhǔn)的降低將會打開“權(quán)利濫 用”的閥門，導(dǎo)致越來越多當(dāng)事人提出仲裁員回避申請，使得仲裁進程緩慢，浪費時間成本及司法資源;這種實體至上的做法將會引起程序淪為次級命題，違背 了程序?qū)嶓w雙輪理念。然而，本文認(rèn)為，仲裁庭采取“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)并非一定導(dǎo)致權(quán)力濫用及在同一案件仲裁程序中仲裁員數(shù)次更替現(xiàn)象的出現(xiàn)。通過該種制度設(shè)計，在存在正當(dāng)事由時，賦予了當(dāng)事人請求仲裁員回避的權(quán)利，但當(dāng)事人通常在審慎審查之后方向仲裁庭提出申請;因為若其不謹(jǐn)慎為之，且經(jīng)審查并不存在《華盛頓公約》規(guī)定的回避事由，當(dāng)事人將承擔(dān)一系列不利后果。事實上，只有那些事實上缺乏中立地位的仲裁員會終被仲裁庭裁定回避，并且考慮到申請被駁回的不利后果，當(dāng)事人并不會走入濫用權(quán)利的歧路。因此，合理懷疑制度不僅減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，而且將同時保證偏見仲裁員被排除出仲裁程序，程序本身的正當(dāng)性將會得到保證并終促使程序正義理念貫穿于整個仲裁實踐過程。

（二）仲裁員回避制度的理論設(shè)計

其次，從制度層面而言，無論ICSID仲裁規(guī)則、UNCITRAL仲裁規(guī)則、或ICC規(guī)則等國際主要仲裁機構(gòu)的仲裁程序規(guī)則均納入了仲裁員回避制度。作為仲裁員獨立性和公正性的制度保障，相關(guān)法律規(guī)范賦予當(dāng)事人對偏見仲裁員提出回避申 請的權(quán)利。如，《華盛頓公約》第57條即規(guī)定“一方可以根據(jù)明顯缺乏第十四條 第一款規(guī)定的品質(zhì)的任何事實，向委員會或仲裁庭建議取消任何成員的資格…”⑤。 而根據(jù)該公約第14條，仲裁庭成員應(yīng)具備高尚道德品質(zhì)，且在法律、商業(yè)、金融等領(lǐng)域有公認(rèn)能力，并能依法作出公正、獨立的裁判。這種回避制度的目的在于通過將缺乏中立地位的仲裁員排除在仲裁庭之外以保證仲裁程序的公正透明性 以及仲裁的實體正義性終得到實現(xiàn)。

此外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的UNCITRAL仲裁程序規(guī)則第13條同樣也賦予當(dāng)事人向仲裁庭提出仲裁員回避申請的權(quán)利。但在賦予此種權(quán)利的同時，為保證仲裁程序整體的連續(xù)性及即時性，保證程序本身特有的價值得以實現(xiàn)， UNCITRAL仲裁規(guī)則還對申請?zhí)岢龅钠谙藜右韵拗?。該?guī)則第14條規(guī)定“任何一方當(dāng)事人均應(yīng)在知道可能對仲裁員的中立性、獨立性產(chǎn)生懷疑的事由之日起十五 日之內(nèi)向仲裁庭提出仲裁員回避的申請”。也即，超過規(guī)定時限要求提出的回避 申請將不被仲裁庭所考慮，這已獲得理論界和實務(wù)界的廣泛認(rèn)可。如在Suez， Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.， and Vivendi Universal S.A. v. The Argentine Republic一案中，被申請人阿根廷共和國在2007年10月12日向仲裁庭提 出要求仲裁員Gabrielle Kauffman-Kohler 回避的申請，原因在于該仲裁員曾在 Aguas del Aconquija 一案中作出不利于被申請人阿根廷的裁決，因此阿根廷有理由對其中立性及獨立性提出合理懷疑。但基于程序和實體兩方面分析，仲裁庭 終駁回了該申請;因仲裁庭認(rèn)為阿根廷于2007年8月20號即知曉Aguas del Aconquija的裁決，根據(jù)UNCITRAL仲裁程序規(guī)則，其遲應(yīng)在2007年9月4日提出 回避申請，因此阿根廷2007年10月向仲裁庭提交的仲裁申請已超過15日期限限制， 故不應(yīng)被納入仲裁員考慮范圍內(nèi)⑥。不難看出，UNCITRAL仲裁規(guī)則對提起回避申請的期限限制也是回避制度中程序正義的體現(xiàn)，若不加以時間限制，則當(dāng)事人可在仲裁程序進程中的任何階段提出仲裁員回避的申請，而此時仲裁庭則不得不中止已經(jīng)進行的仲裁程序，以審理回避申請;而一旦回避申請得到仲裁庭支持，則仲裁程序即從頭重新進行。此時，無論是時間成本還是經(jīng)濟成本都將耗費極大。此外，國際投資仲裁案件本身案情復(fù)雜，所涉利益面廣，因此審理時間長達數(shù)年;基于此，若仍不對回避申請的提出時間加以限制，則案件審理時間可能長達數(shù)十載。此種情況雖則可能保證了案件的實體正義性，但程序正義被忽視且易造成司 法資源的浪費。

四、結(jié)語

綜上可知，國際投資仲裁程序中的仲裁員回避制度是“任何人不得為自己案件 法官”這一原則的有效貫徹。當(dāng)事方通過行使這一程序性權(quán)利，將缺乏中立地位的仲裁員排除出仲裁程序，進而保證程序的公正性，是一定程度的程序正義的體現(xiàn)。此外，雖然從仲裁員回避制度的設(shè)定初衷出發(fā)，國際投資仲裁程序中之所以賦予當(dāng)事人申請仲裁員回避的權(quán)利，意在通過仲裁員回避制度保證案件實體正義得以實現(xiàn)。但規(guī)則制定者也并非程序工具主義論者，相反，通過對該制度實施本身規(guī)定一系列程序，如對提出仲裁請求的期限限制、對有權(quán)作出回避決定的主體的限制等程序，立法者給予案件實體和程序同等的重視。除此之外，仲裁庭在審判過程中還通過仲裁實踐承認(rèn)程序本身的合理性與價值，并給予其應(yīng)有的遵守。 法諺有云“遲到的正義為非正義”，一昧追求實體裁判結(jié)果的公平性而忽視應(yīng)遵守 的程序，實體正義也將淪為非正義。