刑事訴訟程序中出庭質證問題的研究與建議

杜彥薇

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

一、我國刑事訴訟程序中出庭質證存在的問題

（一）專家輔助人出庭制度

專家輔助人可以出庭的制度最初是在2002年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中規(guī)定的。2012年《刑事訴訟法》修訂中正式將這一司法解釋規(guī)定納入法律，該規(guī)定具有立法上的進步意義。在刑事訴訟實踐中，被害人申請專家輔助人出庭的概率往往小于被追訴人申請概率，因為控訴人要證明被追訴人有罪，需要通過司法鑒定的方式對被害人所受損害等發(fā)表專業(yè)性意見。法官受學科限制，對專業(yè)性問題的判斷將會直接依據鑒定機構出具的鑒定意見，而鑒定結果是否真實客觀將直接決定案件被追訴人的裁判結果。此時，若被追訴人對該項鑒定意見提出質證意見，則必須通過申請專家輔助人的方式對鑒定意見提出意見，并向對方鑒定人發(fā)問。專家輔助人出庭質證的方式可以增強對鑒定意見的審查判斷、保障被追訴人的質證權利，有助于庭審中質證程序的完善，因此，被追訴人申請專家輔助人出庭的概率較大。

在立法和司法方面，這一制度遺留下來一個亟待解決的關鍵性問題，即是否準許專家輔助人出庭作證的決定權在法官手里。而司法實踐中，經常會出現(xiàn)法官不同意申請人的有關申請。其理由在于，鑒定意見本身是由具備司法鑒定資質的鑒定機構或個人出具的，具有形式上的合法性，但鑒定意見最為核心的內容則是對鑒定事項的專業(yè)性判斷。實務中，法官通常會相信其外在形式上的合法性而忽視內在專業(yè)性的判斷，使得證據的審查判斷出現(xiàn)失誤，案件的裁判結果因而不具有公正性。與此同時，即使專家輔助人參與了庭審、提出了相關意見，其證據能力如何？專家輔助人在參與庭審的過程中將會對鑒定意見發(fā)表意見，并與對方鑒定人在庭上對專業(yè)問題進行質證。如此，才能讓鑒定人和專家輔助人雙方就專業(yè)問題發(fā)表充分意見。但不得不承認的是，實踐中鑒定人出庭率較低，也缺少出庭意愿［1］。

（二）證人出庭作證制度

通過近些年的司法改革，證人出庭制度不斷完善，但仍存在許多問題。首先，相關法律雖然規(guī)定了證人作證的義務，但實踐中證人必須在法庭上作證僅限于特殊情況，并需要得到法官的同意［2］。其次，2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定了強制出庭以及給證人一定經濟補償的制度，即便如此，司法實踐中的證人出庭率仍然較低。究其原因，是證人主觀上不愿意出庭，認為出庭作證比較麻煩，且害怕被打擊報復。法院很少強制證人在法庭上作證，實踐中，強制證人出庭的做法難以運作。再次，證人出庭作證的方式未予完善。證人出庭作證與控辯雙方對證言進行交叉詢問過程中，控辯雙方都站在自己的立場對證人展開詢問，可能會用誘導性詢問混淆證人的思維，導致證言前后不一的情況出現(xiàn)。最后，即使法律規(guī)定證人出庭作證，但基于當前國民法律素質水平能否順利實行也是一個值得深思的問題［3］。

（三）庭審中控辯雙方質證不充分

隨著以審判為中心的司法改革的進行，審判中法庭質證程序的重要性得以凸顯。但是在司法實踐中，我國刑事訴訟庭審質證程序仍然被虛化，法官、檢察官、律師等僅僅就提供的證據的“三性”進行書面答復，并沒有充分發(fā)揮庭審質證的作用［4］。究其原因，除了前述證人出庭作證制度不完善的原因，仍然存在以下原因。一是控辯雙方地位不平等，辯方處于被動地位。與公訴人處于強勢地位相反，大部分辯護人害怕其不當言行會觸及有關法律。近些年，辯護人的職業(yè)風險居高不下，因此，庭審中辯護人常常僅對證據形式發(fā)表意見，而不究其本質。二是刑事案件中經常會出現(xiàn)證據突襲的情形，公訴人在開庭前并不提交關鍵證據。在庭審中，公訴人尋找各種理由提供該證據，而辯護人也會在司法實踐中實施類似的證據突襲行為［4］。在此情形下，作為證據突襲的另一方在有限的質證時間內對該證據質證，將難以充分發(fā)表質證意見。

二、改進我國刑事訴訟程序中出庭質證的建議

（一）專家輔助人出庭制度

首先，專家輔助人出庭的申請上，法院應當以同意為原則、以不同意為例外。因此，在立法上可以明確“法官對當事人有專門知識的人出庭的申請，法官應當準許，如果法官拒絕當事人的申請，需要在判決主文中寫明拒絕當事人請求的具體原因”。

其次，如果專家輔助人出庭對鑒定意見發(fā)表了與之相悖但合理的意見時，此時法庭需要依照規(guī)定要求鑒定人出庭質證。筆者以為，只有鑒定人出庭進行面對面的交流，才可以充分進行質證，因此，法律應當進一步規(guī)定“如果專家輔助人提出與鑒定意見結論相反且具有合理性的意見，專家輔助人應當出庭對鑒定意見發(fā)表專業(yè)性意見，如不出庭，則不認定其意見具有證明力”。

最后，可以通過修改法律，將專家輔助人意見定性為法定證據種類，讓專家輔助人意見更具證明能力。同時，要對專家輔助人予以約束。專家輔助人在庭審中隨意發(fā)言、恣意濫用權利，發(fā)表其案件無關的言行和不當的言論時，法官可以打斷或者采取相應措施。專家輔助人在發(fā)言時需要注意避免使用專業(yè)晦澀術語，讓法官可以清楚明晰自己想要表達的觀點和意見，從而在雙方的質證過程中讓法官對哪種意見更具合理性作出明確的判斷，最終在庭審中根據該意見去認定案件事實。

（二）證人出庭作證制度

1.完善當前證人出庭情形

首先，立法上應當規(guī)定“當事人一方申請證人出庭作證，法院應當準許”，“當一方當事人申請證人出庭作證且法院同意，必須出庭的證人不出庭作證或拒絕提供證詞，此證人先前提供的證言不得作為定罪的依據”，另外強制證人作證的情形仍然不變。筆者認為，在司法改革的大背景下，法治教育得到普及，我國公民的法治意識正在不斷提高，證人出庭率也將得到提高。但強制證人作證并非強制證人出庭，在特定情況下，證人也可不出庭，但此時證言的證明力會有一定程度的下降，法官裁判案件時可能不會將其證言作為認定案件事實的依據。

2.完善強制證人出庭作證處罰規(guī)定，加強經濟型處罰

在司法實踐中，現(xiàn)行強制證人出庭和處罰制度的操作性和威懾性都較低。證人因擔心被打擊報復、避免不必要的麻煩而選擇不出庭，法院對證人不出庭的懲罰措施通常只是訓誡，相比較來說，前者的副作用明顯微乎其微［3］。而對法院而言，對證人進行十日以下拘留，其要考慮到案件情節(jié)的嚴重性、司法資源等因素，因而在實踐中實施的次數少?？梢?，我國法院出庭的強制證人的處罰需要加以改進，如規(guī)定“證人應當作證，無正當理由拒絕作證或應當到庭卻拒不到庭的，法院可以根據情況予以訓誡罰款，并納入其銀行征信系統(tǒng)，情節(jié)嚴重的，可以給予十日以上十五日以下的拘留處分”。

（三）實現(xiàn)控辯雙方充分質證

對于法庭質證中公訴人向辯護人發(fā)表的潛在的具有威脅性的言語，法官應當及時打斷，不管辯護人是否存在上述不當甚至是違法行為，都需要建立類似行為的相關處分機制。對于公訴人在法庭上發(fā)表與其職權有關、威脅到公訴人的言語，法官應當當庭訓斥，同時將上述行為通報給該公訴人所在檢察機關，檢察機關將其作為個人考核的不利因素［5］。筆者以為，在庭審中，公訴人具有權利上的限制，其僅僅具有維護司法公正、尋求案件真相以維護被害人的合法利益之權利，不具有監(jiān)督權和刑事案件的追訴權。如果公訴人直接或間接向辯護人表示其言行將觸犯刑法、自己將追訴其言行的言論，則屬于不合法的越權行為，應當受到處分。

此外，應建立我國證據開示制度。在庭前會議中，控辯雙方需在主審法官的主持下提交所掌握的一切證據并向對方展示，明確規(guī)定一方未提供全部證據的后果。筆者以為，我國已經建立了庭前會議程序，可以規(guī)定庭前會議中雙方在法官主持下進行證據開示，如果一方當事人沒有向另一方展示已經掌握的證據，該證據在庭審中將不被采納。同時，如果控辯雙方存在因違反證據開示義務而給對方造成經濟損失的，人民法院應當下令其支付給另一方因違法證據開示義務而受到的損失［5］。