并購交易中的陳述與擔(dān)保條款辨析陳述與擔(dān)保辨析

【摘 要】 陳述與擔(dān)保條款是國際商事合同中的重要條款，更是跨國并購協(xié)議中不可或缺的條款。當(dāng)事人“陳述并擔(dān)?！笔呛贤谐Ｓ玫谋磉_方式，“陳述”與“擔(dān)?！蓖诤贤胁⒓绯霈F(xiàn)，法律英語教材在講述法律英語詞匯具有同義重復(fù)的特點時也經(jīng)常以“陳述并擔(dān)?！睘槔５珜嵺`表明二者在法律意義上有顯著區(qū)別。本文擬以Idemitsu Kosan案為例，辨析二者的區(qū)別，令讀者重視二者可能導(dǎo)致的不同法律后果。

【關(guān)鍵詞】 陳述 擔(dān)保 并購

一、基本案情

2009年11 月12日Idemitsu Kosan公司（以下簡稱買方）與Sumitomo公司（以下簡稱賣方）及其全資子公司歐洲Sumitomo有限公司（以下簡稱SCE公司）訂立股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議（以下簡稱協(xié)議），約定由以5.75億美元的價格收購Sumitomo公司及其全資子公司歐洲Sumitomo有限公司（以下統(tǒng)稱賣方）全資持股的英國Summit石油有限公司。雙方完成交割后將Summit英國石油有限公司更名為Idemitsu英國石油有限公司。股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議第6條規(guī)定賣方按附則4的規(guī)定就自身及自身持有的股份向買方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。附則4具體規(guī)定了與公司有關(guān)的一系列擔(dān)保。事后買方發(fā)現(xiàn)公司持有的海上石油天然氣權(quán)益涉及重大債務(wù)。根據(jù)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，如果以賣方違反擔(dān)保為由主張賠償，必須在交割后18個月內(nèi)提出。買方承認已經(jīng)超出18個月的時限。買方主張協(xié)議擔(dān)保條款載明的聲明有陳述的性質(zhì)，旨在誘使買方訂立股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，根據(jù)英國1967年反錯誤陳述法第2條第1款，賣方構(gòu)成錯誤陳述，應(yīng)賠償賣方1.059億美元的損害賠償金。買方則主張擔(dān)保條款僅具有擔(dān)保的性質(zhì)，不構(gòu)成擔(dān)保，更不構(gòu)成錯誤陳述。因此，擔(dān)保違約是否同時構(gòu)成錯誤陳述是本案爭議的焦點。

二、陳述與擔(dān)保比較

（一）概念比較

《布萊克法律詞典》將“陳述”定義為“為引誘他人訂立合同而做出的陳述”，而“擔(dān)?！眲t是“對某項事實的真實性做出的承諾”，保證與合同標的相關(guān)的某項事實與其表述或承諾的內(nèi)容相一致或者該事實將與其表述或承諾的內(nèi)容相一致。如Great Atlantic & Pacific Tea Co. v. Walker， 104 S. W.2d 627，632 （Tex.Civ.App.—Eastland）案中法官所言：擔(dān)保是一份與合訂立之時做出的，構(gòu)成合同組成部分的表述擔(dān)保是對現(xiàn)在或過去事實的陳述，涉及商品的特征、質(zhì)量和所有權(quán)等等，擔(dān)保人通過擔(dān)保來保證某些事實在擔(dān)保人表述時是真實的事實或者將來會成為真實的事實?！?/p>

（二）時間差異。

二者做出的時間不同。陳述是先合同的陳述，擔(dān)保是合同時的擔(dān)保。二者保證或陳述的事實存在的的時間不一定相同。擔(dān)?？梢允菍?dān)保做出之前的情況的承諾，也可以是對擔(dān)保做出之后未來的情況的承諾，而陳述只能是對擔(dān)保做出之前的事實的陳述。簡言之，擔(dān)保可以是對過去的擔(dān)保，也可以是對將來的擔(dān)保。而陳述只能是對過去的陳述。未來的“事實”通常不能構(gòu)成陳述的基礎(chǔ)，因為沒有人能夠了解未來。充其量，有人可以有意見。Knneth A. Adams認為美國律師協(xié)會商法部在《股份買賣示范協(xié)議評述》中對陳述與擔(dān)保在時間方面的差異做了最佳描述：“陳述是對過去或當(dāng)時的事實的表述，擔(dān)保對當(dāng)時或未來情況的真實性的承諾。”

（三）救濟方式不同。

比較陳述與擔(dān)保最重要的區(qū)別在于二者的救濟方式不同。擔(dān)保在法律性質(zhì)上屬于一種合同承諾，屬于合同法律調(diào)整的范疇。如擔(dān)保人擔(dān)保不實，應(yīng)依據(jù)合同法律的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。而錯誤陳述在法律上屬于侵權(quán)法調(diào)整的范疇。如一方違反擔(dān)保，其承擔(dān)的是因違反合同擔(dān)保條款而應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，被擔(dān)保人作為非違約方僅享有請求損害賠償?shù)臋?quán)利，而陳述人如果虛假陳述，其承擔(dān)的是因其虛假陳述而應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，被陳述人不僅有權(quán)請求陳述人承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以要求撤銷合同。即使在均適用損害賠償這一救濟方式的情況下，按時完成賠償起算日期和賠償標準也迥異。擔(dān)保違約責(zé)任在令非違約方獲得對方未違反擔(dān)保的情況下非違約方應(yīng)享有的利益，賠償金額為買方實付金額與正確的營業(yè)額之間的差價。而對虛假陳述提供的救濟則意在使被陳述方恢復(fù)到陳述方未做出虛假陳述的狀態(tài)，金額可以等同于甚至高于并購交易總金額。在Sycamore Bidco Ltd訴Breslin [2012] 案中，依據(jù)私募股權(quán)公司計算初始報價時使用的財務(wù)模型計算該差價為475萬英鎊，而并購交易金額為1600萬英鎊。如依擔(dān)保違約索賠，賠償金額不超過500萬英鎊，而買方聲稱欲使被陳述方恢復(fù)到陳述方未做出虛假陳述的狀態(tài)就意味著如果當(dāng)初買方知曉真實的營業(yè)額數(shù)額就不會進行收購交易，即賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于收購價格，收購價格為1600萬英鎊。而最終法院判決不構(gòu)成陳述，僅按違反合同關(guān)于擔(dān)保的約定判決賠償差價500萬英鎊?？梢姡瑩?dān)保和陳述的法律后果差異懸殊，在該案中導(dǎo)致的賠償金額差額就達千萬余英鎊。

三、法院裁決

法院認為在法律意義上，陳述和擔(dān)保有顯著區(qū)別協(xié)議第6條和附則4僅僅構(gòu)成擔(dān)保，不具有陳述的性質(zhì)。如果賣方對協(xié)議標的做出某項擔(dān)保，賣方僅僅是在表達信息，并不是在做陳述。僅僅因為擔(dān)保的內(nèi)容也可以作為陳述的事實是不能判定擔(dān)保就是陳述的，關(guān)鍵要看賣方是否有做出陳述的意圖。法院從以下方面論證了買方主張賣方虛假陳述所依據(jù)的第6條和附則4僅有擔(dān)保的意圖，無意成為陳述的內(nèi)容，具體理由如下：

從合同本身來看，擔(dān)保部分的內(nèi)容通篇描述為擔(dān)保，擔(dān)保人書寫為大寫的Warrantor。擔(dān)保的內(nèi)容始終按擔(dān)保來措辭。擔(dān)保條款中一直載明的是“擔(dān)?！倍郑皇恰瓣愂觥?。協(xié)議并未把陳述和擔(dān)?；焱?guī)定在同一條款中，陳述條款和擔(dān)保條款是分別規(guī)定的，陳述條款規(guī)定在第16.3條，擔(dān)保條款規(guī)定在第6條。協(xié)議提述的披露函也對陳述和擔(dān)保做出了區(qū)分?！皩θ魏问马椀呐毒话凳緟f(xié)議明示以外的陳述、擔(dān)?；虺兄Z。”第8條對擔(dān)保做出了重大的責(zé)任限制，而這一條并未提及陳述。第8條顯然是責(zé)任構(gòu)架的重要組成部分。假設(shè)擔(dān)保真能同時構(gòu)成陳述，根據(jù)本條的嚴謹措辭，不實陳述不適用本條規(guī)定的責(zé)任限制。這樣的話，賣方就喪失了大量的保護，享受不了這一重要的責(zé)任限制。這有悖商業(yè)邏輯，不可能是賣方的意圖。

從交易性質(zhì)來看，本案交易金額巨大，當(dāng)事人為實力雄厚的大型跨國公司，在并購交易方面有著充分的經(jīng)驗，整個合同談判過程是公平平等的，且聘請了經(jīng)驗豐富的專業(yè)人士（律師和會計師），從此類交易的一般情況可見，協(xié)議擬定者理應(yīng)知曉擔(dān)保和陳述的顯著區(qū)別。

四、啟示

（一）合同用語的準確性，重視各項合同解釋原則的運用。語義解釋始終是合同解釋的首要原則。除非不得已，一般情況下不會背離文字原意對文字做擴大或縮小解釋。如1625年英國Chandelor v. Lopus所述，使用不同的動詞可能導(dǎo)致不同的法律救濟方式。對于陳述與擔(dān)保這類同義反復(fù)的法律術(shù)語更是要注意其間的細微差別，特別是構(gòu)成要件和法律責(zé)任方式的差異。有學(xué)者建議，作為賣方律師，謹用“陳述”一詞，并且最好是在協(xié)議中明確排除侵權(quán)責(zé)任和撤銷合同的救濟方式。

（二）重視準據(jù)法的選擇。同樣是關(guān)于陳述與擔(dān)保關(guān)系的認定，適用英國法和適用美國法極可能導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。美國法律認為二者雖然理論上有區(qū)別，但是在并購交易的實踐區(qū)分二者的意義并不大。Adam等美國學(xué)者更是認為區(qū)別陳述與擔(dān)保是草擬合同中的麻煩事，應(yīng)當(dāng)廢除使用擔(dān)保并陳述（warrant and represent）這樣的表達方式。而英國案例明顯認為“在法律意義上陳述與擔(dān)保有著明顯的區(qū)別 ”。這也是為什么在英國，賣方律師往往不愿意在協(xié)議中使用“陳述”一詞。刪除陳述一詞就是為了避免錯誤陳述法提起侵權(quán)之訴，避免被要求撤銷并購交合同。

（三）辦理陳述與擔(dān)保保險。智者千慮必有一失，要更好的規(guī)避陳述與擔(dān)保條款可能涉及的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)辦理陳述與擔(dān)保保險。陳述與擔(dān)保條款往往規(guī)定了較短的索賠時效，且訴訟過程漫長而艱辛，耗時耗資耗力且結(jié)果不確定，即使勝訴也可能應(yīng)對方無償付能力而得不到賠償，通過保險則可獲得更長的索賠期限、更長的賠償金額，更有保險公司的高償付能力和理賠過程的便利性作保險（無需訴訟）期限。陳述與擔(dān)保保險也很受賣方歡迎，它有利于賣方降低因不可知的違約而受買方索賠的風(fēng)險。因此陳述與擔(dān)保保險是一項雙贏措施，有利于買賣雙方減少談判障礙，縮小雙方要求之間的差距，加速交易達成，促進雙方長期的合作關(guān)系。

【參考文獻】

[1] Idemitsu Kosan Co， Ltd v Sumitomo Corporation [2016] EWHC 1909 （Comm） ; https：//www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff75060d03e7f57eab300

[2] Knneth A. Adams， A Manual of Style for Contract Drafting， 2018

[3] Simon M. Lorne & Joy Marlene Bryan， Acquisitions and Mergers： Negotiated and Contested Transactions § 3：57

[4] Sycamore Bidco Ltd v Breslin [2012] EWHC 3443 （Ch）;Http：//www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2012/3443.html#para200

作者簡介：沈陵，女，漢族，國際經(jīng)濟法碩士，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。