美國對中國企業(yè)在美并購安全審查的現(xiàn)狀、趨勢以及應(yīng)對之策

滕濤　徐雪峰

關(guān)鍵詞：CFIUS;安全審查;FIRRMA;中國企業(yè);并購

海外投資并購是中國企業(yè)“走出去”的重要途徑，也是新時期加強(qiáng)對外經(jīng)濟(jì)合作的基本方式。改革開放40年來，中國企業(yè)在海外并購中取得了巨大的成功，已經(jīng)成為全球并購市場上的重要力量，其中對美國企業(yè)的投資并購是中國海外并購的主要方向之一。據(jù)商務(wù)部的數(shù)據(jù)顯示，2018年中國對美投資并購額僅為48億美元，與2017年相比下降了下降了85%，下降幅度之大前所未有。其中一個重要的原因就是在中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下美國加強(qiáng)了對來自于中國并購資本的安全審查。美國外國投資委員會（CFIUS）作為投資并購的審查機(jī)構(gòu)，經(jīng)常以威脅美國國家安全或是以中國政府控制為理由，否定中國企業(yè)的并購交易。2018年8月，特朗普總統(tǒng)簽署了新修訂的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代法案》（FIRRMA），該法案的修訂進(jìn)一步擴(kuò)大了CFIUS的安全審查權(quán)。面對美國政府對投資并購安全審查力度的不斷加大，我們必須認(rèn)真研究美國安全審查機(jī)制的最新動態(tài)，分析其對中國企業(yè)的審查現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢，進(jìn)而針對性地提出應(yīng)對措施。

一、美國投資安全審查制度的最新進(jìn)展

（一）擴(kuò)大了外國投資委員會的審查管轄范圍

外國投資委員會原來的安全審查權(quán)局限于外國投資者掌控美國企業(yè)投資的審查，新法案將該委員會的管轄權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，對于外國投資者在關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、關(guān)鍵技術(shù)、敏感行業(yè)的非控制性投資也在審查之列。換言之，在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、關(guān)鍵技術(shù)或是敏感信息產(chǎn)業(yè)中任何非控制性的投資或并購行為均會受到外國投資委員的審查，比如外國投資者在上述領(lǐng)域獲得董事會席位或是參與企業(yè)決策過程也必須接受外國投資委員會的審查。該法案還進(jìn)一步規(guī)定，對與關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相關(guān)上下游企業(yè)的投資并購也在審查范圍內(nèi);對與關(guān)鍵性技術(shù)行業(yè)相關(guān)外圍行業(yè)投資也在審查范圍內(nèi)，由此就大大擴(kuò)充了審查對象和管轄范圍。

（二）進(jìn)一步明確了安全審查的內(nèi)涵

該法案此次修訂對安全審查應(yīng)該考慮的要素進(jìn)行列舉式概括，這種列舉式概括實(shí)際上就是在明確安全審查的內(nèi)涵。中國在該法案中被列為“特別關(guān)注的國家”，對來自于中國的資本要加大安全審查力度。近些年來，隨著中國企業(yè)“走出去”步伐的加快，對外直接投資的規(guī)模急劇擴(kuò)張，而且中國高新技術(shù)行業(yè)的技術(shù)水平也在不斷提升，美國擔(dān)心中國企業(yè)的投資并購行為會汲取美國更多的先進(jìn)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，所以想辦法阻撓中國的投資并購已經(jīng)成為一種常態(tài)。從源頭上阻止中國企業(yè)的投資并購，最佳的方式就是安全審查。外國投資委員會在長期的實(shí)踐中重新界定了“關(guān)鍵技術(shù)”所包括的行業(yè)領(lǐng)域，除了傳統(tǒng)意義上的國防、軍事工業(yè)部門之外，還包括民用核技術(shù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)、半導(dǎo)體芯片等行業(yè)。由此看，美國政府采取了雙重遏制中國發(fā)展的步驟，一方面是挑起貿(mào)易戰(zhàn)，加大關(guān)稅壁壘;另一方面就是限制中國對美投資并購，制約中國學(xué)習(xí)美國最新技術(shù)。

（三）限定了司法審查對總統(tǒng)和外國投資委員會行使安全審查權(quán)的約束

美國是一個法治國家，司法審查是對行政權(quán)約束的重要救濟(jì)渠道。但此次FIRRMA的修訂，進(jìn)一步限定了司法審查對總統(tǒng)和外國投資委員會權(quán)力的約束。盡管法案中規(guī)定，交易雙方均有權(quán)向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院提起訴訟，但上訴法院不能改變總統(tǒng)或外國投資委員會的決定，只能是維持或是發(fā)回外國投資委員會重新作出決定。由此看，安全審查的最終決定權(quán)還是在外國投資委員會和總統(tǒng)手中。法案還規(guī)定，外國投資委員會在初審期結(jié)束之后，對于可能會對美國國家安全造成潛在威脅的交易項(xiàng)目有及時終止權(quán)，無需進(jìn)入調(diào)查階段。

（四）進(jìn)一步調(diào)整投資安全審查的程序

新法案對外國投資委員會的安全審查程序做了較大的調(diào)整，具體而言：第一，縮短了對國家安全問題威脅較小特定類型交易的審查時間，但同時也增加了強(qiáng)制申報(bào)的要求;第二，對可能產(chǎn)生國家安全問題的交易延長了審查時限，將初步審查從原來的30天延長到45天。同時增加了初審的信息要求，包括外國投資者產(chǎn)品銷售量、在美國的違法記錄、過往的投資并購史。如果遇到復(fù)雜交易案件，正式審查的時間也可以延長30天，最長可以達(dá)到120天。第三，進(jìn)一步改進(jìn)了審查決策的透明度。新法案要求外國投資委員會在安全審查的時候，向交易雙方及社會大眾公布更多的信息，必要時還應(yīng)該向國會提交個案安全審查報(bào)告。

二、美國對中國企業(yè)在美并購安全審查的現(xiàn)狀

（一）對中國并購?fù)顿Y審查行業(yè)覆蓋范圍廣泛

具體而言：第一，阻止中國企業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)、通信技術(shù)、半導(dǎo)體等高科技產(chǎn)業(yè)的并購。美國為了保持對中國的高科技創(chuàng)新優(yōu)勢，對中國企業(yè)在美并購高科技企業(yè)一直是持警惕態(tài)度。從外國投資委員會審查的情況看，導(dǎo)致中國企業(yè)并購失敗的項(xiàng)目主要集中于上述領(lǐng)域。自從特朗普上臺以來，外國投資委員會的審查重點(diǎn)除了信息技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)、能源等行業(yè)之外，生物技術(shù)、基因技術(shù)、新型農(nóng)業(yè)等產(chǎn)業(yè)中的并購行為也成為審查的重要目標(biāo)。第二，阻礙但不阻止中國企業(yè)對美國低端制造業(yè)、消費(fèi)服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域的并購?fù)顿Y。美方對于中國企業(yè)對這些領(lǐng)域的并購?fù)顿Y是阻礙而不是阻止，只要是中國企業(yè)有明確的并購方案以及在安全審查中能夠消除外國投資委員會的疑慮，美國政府不會強(qiáng)行阻止。因此對于中國企業(yè)在服務(wù)業(yè)、低端制造業(yè)中的并購不會動用行政權(quán)力加以阻止。中國企業(yè)近些年來在美國旅游、酒店、影視以及汽車制造等行業(yè)進(jìn)行了大規(guī)模的并購，成功率高達(dá)95%。

（二）審查中的政治偏見較為突出

改革開放40多年來，盡管中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大成就，但與發(fā)達(dá)國家相比，我國對外直接投資不僅起步較晚，規(guī)模也比較小。2016年是中國對美直接投資金額最多的一年，但也只有愛爾蘭的20%，與英國、加拿大、日本等對美國直接投資規(guī)模相比差距甚遠(yuǎn)。雖然中國對美國直接投資規(guī)模相較于發(fā)達(dá)國家要小，但美國對中國企業(yè)投資的審查卻更為嚴(yán)格，截至到2018年底，中國已經(jīng)超過了英國連續(xù)5年成為被美國安全審查最多的國家。美國外國投資委員會2018年的報(bào)告顯示，2017年外國投資共有153起交易項(xiàng)目接受初步審查，而中國就占據(jù)了32項(xiàng)，占到了20.9%。中國已然成為美國外國投資委員會審查的主要對象國，審查的交易項(xiàng)目主要集中在高端制造業(yè)、信息技術(shù)等行業(yè)。

（三）審查時限的延長加大了并購成本

2008年之前，在初審期結(jié)束后大概有95%的交易項(xiàng)目能夠如愿簽約。但從2009年至今，初審期結(jié)束后能夠完成簽約的案件不足50%，另外50%的案件會繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查期。在新法案允許調(diào)查期限繼續(xù)延長的情況下，能夠給外國投資委員會更多的時間來阻止并購交易的進(jìn)行。隨著審查時限的延長，外國投資委員會會在審查周期內(nèi)提出各種難題，迫使投資方不斷修改投資計(jì)劃，無形中增加了投資方的并購成本。當(dāng)前很多中國企業(yè)在初審期結(jié)束后，因?yàn)閷彶闀r間過長，不得不放棄并購交易。特別是中國企業(yè)在并購新興行業(yè)的時候，一旦接受安全審查，必然會付出巨大的時間和金錢資本。

（四）美國聯(lián)邦政府與地方政府面對中國企業(yè)并購的分歧在加大

出于意識形態(tài)的分歧，美國聯(lián)邦政府對于中國資本的進(jìn)入是持謹(jǐn)慎態(tài)度。但這種保守態(tài)度并不會改變美國地方政府引進(jìn)中國資本的積極性。美國各州為了更好地引進(jìn)外國資本以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)增長和促進(jìn)其社會就業(yè)，會給予外國資本稅收優(yōu)惠、用地優(yōu)惠等政策，有的州還在大力改善基礎(chǔ)設(shè)施，為外國投資者創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。過去10多年來，中國企業(yè)無疑是美國地方政府提升經(jīng)濟(jì)增長率和就業(yè)率的“福星”。截至到2019年初，中國企業(yè)在美國的46各州均有投資，其中紐約、加利福尼亞、北卡羅來納等州是重點(diǎn)區(qū)域。中國資本的注入，不僅緩解了這些州經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資金困境，更是為當(dāng)?shù)貏?chuàng)造了大量的就業(yè)機(jī)會。在2018年全美州長協(xié)會的夏季例會上，不少州長對于中美摩擦的加劇深感憂慮，希望聯(lián)邦政府能夠放棄政治偏見，通過談判協(xié)商的方式來解決中美分析，而不是頑固堅(jiān)持使用關(guān)稅壁壘等措施。

三、美國對中國企業(yè)并購行為安全審查的發(fā)展趨勢

（一）美國政府將繼續(xù)關(guān)注中國企業(yè)在美國新興行業(yè)的并購行為

“中國制造2025”是中國實(shí)現(xiàn)制造業(yè)智能化、技術(shù)化升級的重要戰(zhàn)略，美國認(rèn)為該戰(zhàn)略會挑戰(zhàn)美國在全球制造業(yè)及其技術(shù)創(chuàng)新中的領(lǐng)導(dǎo)地位。美國認(rèn)為遏制中國制造業(yè)的升級轉(zhuǎn)型能夠減少來自中國的威脅以及減少中國的全球競爭力。特朗普上臺之后，奉行單邊主義和貿(mào)易保護(hù)主義戰(zhàn)略，不僅對中國商品采取關(guān)稅壁壘，而且也對中國企業(yè)投資在美投資采取種種限制。而最近幾年外國投資委員會針對中國企業(yè)并購行為的安全審查主要集中在通信、互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)、高端制造業(yè)等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域恰是“中國制造2025”的主要覆蓋范圍。而最近修改的FIRRMA法案也將中國企業(yè)在美投資作為重點(diǎn)監(jiān)管對象，特別要求中國企業(yè)在并購過程中要向美國國會提交投資報(bào)告。可以預(yù)見，美國政府對來自于中國企業(yè)的并購行為會采取更加嚴(yán)厲的審查措施。

（二）美國政府將會以“投資對等開放”為由來限制中國企業(yè)在美并購行為

美國在2018年的301調(diào)查報(bào)告中認(rèn)為，中國政府通過法律法規(guī)來對合資（合作）條件、股份比例、技術(shù)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓等措施強(qiáng)烈干預(yù)美國企業(yè)在中國投資活動，對美國企業(yè)是一種不公平待遇。同時中國政府對于中國企業(yè)對外投資并購卻采取了信貸、補(bǔ)貼等多種扶持政策，提升了中國企業(yè)在美國投資、并購市場上的競爭力。按照中美兩國BIT談判結(jié)果看，美國政府在未來會要求中國遵守國際通行的“投資對等開放”原則，如果中國對美國企業(yè)在華投資活動加以限制，美國將會限制中資企業(yè)在美國的投資并購行為。

（三）外國投資委員會在對中國企業(yè)并購審查中可能會借用美國出口管制部門的辦法

美國《出口管制法》中盡管沒有針對外國資本在美國并購行為作出規(guī)定，但因?yàn)槌隹诠苤拼胧┑拇嬖?，同樣對外資在美投資并購作出了種種限制。相較而言，《出口管制法》中的管制措施要比FIRRMA中的限制措施更為嚴(yán)格。特朗普政府近2年來一直對中國采取強(qiáng)硬措施，外國投資委員會針對中國企業(yè)在美并購行為可能會借用出口管制部門的出口管制措施，這與特朗普政府對華強(qiáng)硬是相呼應(yīng)的。美國出口管制部門將伊朗、朝鮮、敘利亞等國家列入出口管制黑名單，世界上任何企業(yè)與這些國家進(jìn)行敏感技術(shù)、軍事供給等業(yè)務(wù)進(jìn)行往來均屬違法行為，美國政府可以對此采取制裁措施。盡管外國投資委員會不會黑名單制度實(shí)施于中國企業(yè)，但FIRRMA已經(jīng)將中國列為“特別關(guān)注國家”行列。按照FIRRMA最新修訂規(guī)定看，如果外國投資企業(yè)在并購中不主動向外國投資委員會提交申請，將會面臨罰款。雖然罰款金額不如《出口管制法》中的金額大，但這同樣會加大中資企業(yè)的海外并購成本。

四、中國應(yīng)對美國并購安全審查的基本對策

（一）政府層面

1.要積極與美國地方政府溝通，建立雙方友好合作關(guān)系。美國是聯(lián)邦體制，中央與地方之間不是上下級關(guān)系。而且美國國會議員是由各州選出的，代表著各州的利益，因此在中國企業(yè)投資并購力度較大的州如加利福尼亞、紐約等，我國政府應(yīng)該充分利用這一有利條件加大與這些州政府的溝通，建立友好合作關(guān)系。由此可以幫助中國企業(yè)在對美國企業(yè)投資并購中減少阻力，贏得這些州議員的同意和好感，間接地促進(jìn)交易的順利完成。

2.借鑒其他國家的投資并購經(jīng)驗(yàn)來應(yīng)對美國政府在安全審查中的“歧視”。如今我國企業(yè)在美國投資并購所遇到的情形，與上世紀(jì)80年代日本企業(yè)遇到的情況如出一轍。當(dāng)時日本企業(yè)也是大量進(jìn)入美國，進(jìn)行大規(guī)模的投資并購，引起了美國政府的注意，加大了對日本企業(yè)投資并購的審查力度。但日本政府積極與美國政府溝通，努力促進(jìn)雙方簽訂投資對等開放協(xié)議，同時日本企業(yè)與美國當(dāng)?shù)仄髽I(yè)開展深度合作，大力提升美國中間產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易等出口力度，進(jìn)而使得美國政府認(rèn)為日本企業(yè)投資并不危及其國家安全?；诖耍袊梃b日本的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)政府之間的溝通，簽訂雙邊投資對等協(xié)議，減少美國政府的顧慮，以實(shí)現(xiàn)雙贏結(jié)果。

3.轉(zhuǎn)變投資并購思路，鼓勵中小企業(yè)投資并購。我國企業(yè)在美國的投資并購項(xiàng)目的規(guī)模普遍龐大，金額巨大自然會引起美國政府的關(guān)注，也容易成為外國投資委員會的審查目標(biāo)。因此我國政府在這個過程中要轉(zhuǎn)變思維，改變過去的大而全思路，鼓勵中小企業(yè)對外投資、民營企業(yè)對外投資并購。美國政府并不排斥外資，而中小企業(yè)在投資并購中不會給美國政府造成所謂的國家安全擔(dān)憂，同時在并購過程中也可以促進(jìn)中小企業(yè)的技術(shù)和服務(wù)升級。

（二）企業(yè)層面

1.中資企業(yè)在投資并購中要積極主動申報(bào)和溝通。在美國貿(mào)易保護(hù)主義和單邊主義甚囂塵上的背景下，美國政府對于中資企業(yè)在美的投資并購審查只會日漸嚴(yán)厲。但也應(yīng)看到美國政府對投資并購的安全審查具有較大的自由裁量空間，彈性比較大。這也給中資企業(yè)應(yīng)對安全審查提供了機(jī)會，因此中資企業(yè)在投資并購過程中要主動申報(bào)和溝通，主動提交并購信息，努力證明投資并購只是為了開拓市場，通過自身投資并購行為帶動美國當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和就業(yè)崗位增加，進(jìn)而消除美國政府對于國家安全的顧慮。

2.盡量避開安全審查的“紅線”，合理選擇并購項(xiàng)目。中資企業(yè)到美國投資并購之前，必須要全方位了解被并購企業(yè)的所有權(quán)、經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)往來以及地理區(qū)位等信息，盡量避開FIRRMA中的“紅線”或“雷區(qū)”。一旦并購項(xiàng)目涉及到敏感行業(yè)、技術(shù)或區(qū)位，必然會引起美國政府的關(guān)注。中資企業(yè)在并購過程中盡量將一些敏感技術(shù)、資產(chǎn)或要求剝離出來，如萬向集團(tuán)收購A123公司業(yè)務(wù)就是如此，將軍事技術(shù)剝離出來，這樣就可以打消美國政府的顧慮。

3.中資企業(yè)要做好本土化經(jīng)營規(guī)劃，做好投資并購公關(guān)工作。美國并不排斥外資進(jìn)入，特別是美國各州政府對于外資進(jìn)入是十分歡迎的。中國企業(yè)應(yīng)該抓住這個機(jī)會，在投資并購之前做好本土化規(guī)劃，取得美國地方政府的信任。同時在投資并購中要積極游說議員，積極與國會溝通，并隨意公開投資并購信息，以透明化方式獲得社會大眾的認(rèn)可。比如中海油在2016年收購耐克森（Nexen）公司的時候，就總結(jié)在之前收購優(yōu)尼科失敗的教訓(xùn)，取得了國會和大眾的信任，進(jìn)而并購成功。

4.聯(lián)合多方資本，淡化投資并購中的國企背景。美國外國投資委員會對中國國企有自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而中國國企業(yè)成為其重點(diǎn)審查對象。為了淡化國企背景，國有企業(yè)在美國投資并購中可以設(shè)置投資并購實(shí)體，聯(lián)合外資企業(yè)、民營企業(yè)等股份制合資企業(yè)，以合資企業(yè)的名義來投資并購，由此可以淡化中國國企的政府背景，進(jìn)而避開FIRRMA的“雷區(qū)”。如上海錦江集團(tuán)聯(lián)合聯(lián)合德爾公司成功收購美國洲際酒店，并順利通過美國政府的安全審查就是例證。

參考文獻(xiàn)：

[1]李巍，趙莉. 美國外資審查制度的變遷及其對中國的影響[J]. 國際展望，2019（1）：48-75+163.

[2] 蒲紅霞，葛順奇. 美國的外資安全審查制度與我國企業(yè)跨國并購的對策[J]. 國際貿(mào)易，2018（3）：51-55.

[3] 鄒曉梅，徐文舸. 美國外資安全審查：流程、重點(diǎn)、趨勢與啟示[J]. 中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊，2018（21）：59-62.

[4] 陳云東，馮純純. 美國外國投資國家安全審查制度解析與應(yīng)對[J]. 湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2018（3）：104-112.