緩和醫(yī)療立法的問題、經(jīng)驗與構(gòu)建

趙雪帆 申衛(wèi)星

[摘要] 隨著生命質(zhì)量概念的提出和全人健康照護(hù)理念在世界范圍內(nèi)的發(fā)展，緩和醫(yī)療作為一門新興學(xué)科愈加受到重視。近年來，緩和醫(yī)療開始進(jìn)入我國，并逐漸得到社會各界的廣泛支持。然而，在操作層面上，由于缺乏法律規(guī)范的明確指引，各相關(guān)方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任無法清晰界定，使得緩和醫(yī)療的發(fā)展受到明顯制約。具體而言，緩和醫(yī)療法律制度目前主要存在概念內(nèi)涵不準(zhǔn)確、適用范圍不明確、醫(yī)療決定程序不清楚以及權(quán)責(zé)劃分不清晰等問題。在借鑒澳大利亞、美國、中國臺灣和德國等國家、地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，緩和醫(yī)療法律制度可從適用前提、醫(yī)療決定權(quán)、醫(yī)生義務(wù)等方面予以完善、構(gòu)建，以此促進(jìn)緩和醫(yī)療在我國的發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 緩和醫(yī)療;制度構(gòu)建;末期病人;醫(yī)療決定權(quán); 醫(yī)生義務(wù)

[中圖分類號] R19 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1672-5654（2019）06（b）-0189-06

[Abstract] With the concept of quality of life and the development of the concept of whole-person health care in the world， palliative care has become more and more important as a new subject. In recent years， palliative care has begun to enter China and has gradually gained wide support from all walks of life. However， at the operational level， due to the lack of clear guidelines for legal norms， the rights， obligations and responsibilities of all parties concerned cannot be clearly defined， which makes the development of palliative care significantly constrained. Specifically， the mitigation medical legal system currently has problems such as inaccurate concept connotation， unclear scope of application， unclear medical decision procedures， and unclear division of powers and responsibilities. Based on the experience of countries and regions such as Australia， the United States， Taiwan， and Germany， the mitigation medical legal system can be improved and constructed from the applicable premise， medical decision-making power， and doctor's obligations， so as to promote the development of palliative medical care in China.

[Key words] Palliative care; System construction; Terminal patient; Medical decision; Doctor's obligation

隨著社會發(fā)展，我國人口結(jié)構(gòu)和疾病譜已經(jīng)發(fā)生了顯著變化，其中最為突出的是人口老齡化的出現(xiàn)和慢病死亡率的提高。據(jù)全國老齡辦統(tǒng)計，截至2017年底，我國60歲及以上老年人口已達(dá)2.41億人，占總?cè)丝诘?7.3%;預(yù)計到2050年，我國老年人口數(shù)將達(dá)到峰值4.87億人，占總?cè)丝诘?4.9%[1]。同時，惡性腫瘤等慢性非傳染病成為我國主要致死疾病。隨著維生醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，“絕癥”病人雖然無法治愈，生命卻可以延長，但是這些維生手段本身就會給病人的身體和精神造成損害，加之病痛的折磨，這實際上加大了病人的痛苦，也無謂地消耗了醫(yī)療衛(wèi)生資源。在這樣的背景下，緩和醫(yī)療重視病人的生命質(zhì)量、反對無意義的過度醫(yī)療的理念逐漸獲得重視和認(rèn)可。

當(dāng)前，在我國開展緩和醫(yī)療仍存在一定法律風(fēng)險，從事相關(guān)醫(yī)療活動的醫(yī)務(wù)人員無法可依，這嚴(yán)重制約了緩和醫(yī)療的發(fā)展。該文以緩和醫(yī)療立法為主題，通過文獻(xiàn)研究、比較研究等方法，對我國緩和醫(yī)療立法存在問題進(jìn)行梳理，在分析、總結(jié)國際緩和醫(yī)療立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，圍繞緩和醫(yī)療的適用前提、醫(yī)療決定權(quán)、醫(yī)生義務(wù)等要件，提出構(gòu)建我國緩和醫(yī)療法律框架的建議。

1? 緩和醫(yī)療的法理基礎(chǔ)

1.1? 概念

緩和醫(yī)療（Palliative Care），亦稱姑息醫(yī)學(xué)、安寧療護(hù)，1987年首次作為一門醫(yī)學(xué)專業(yè)被提出，1990年世界衛(wèi)生組織對其提出實用定義[2]。在近年來的文獻(xiàn)中，普遍為學(xué)者所接受的緩和醫(yī)療的定義是2002年世界衛(wèi)生組織（WHO）的修正版本：早期識別、積極評估、有效控制患者的疼痛并治療其生理、心理和靈性層面的問題，以改善危急重癥患者及其親屬的生命質(zhì)量[3-4]。WHO還提出了緩和醫(yī)療的三大原則：肯定生命的價值并承認(rèn)死亡是一種正常過程;既不刻意加速，也不刻意延遲死亡;提供方案緩解疼痛和其他令人痛苦的癥狀[5]。

1.2? 法理基礎(chǔ)

根據(jù)《民法總則》，緩和醫(yī)療涉及到自然人的人格尊嚴(yán)，人格權(quán)中的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)，以及由自愿原則衍生出來的醫(yī)療自主決定權(quán)。

自然人的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。而盛京醫(yī)院的實踐經(jīng)驗表明，緩和醫(yī)療能幫助癌痛病人減輕痛苦、緩解癥狀、改善生命質(zhì)量、延長生存時間，也可以避免衛(wèi)生資源浪費(fèi)[6]，有益于人格尊嚴(yán)的實現(xiàn)。

自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利。與目前在法理上爭議巨大的安樂死不同，緩和醫(yī)療并不主張以積極或消極的方式加速病人的死亡，而是尊重生命的自然規(guī)律，醫(yī)療措施的主要目標(biāo)在于緩解病人痛苦而非刻意拖延死亡。所以，緩和醫(yī)療與生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)等人格權(quán)并不沖突，反而體現(xiàn)出對患者人格權(quán)的保護(hù)。

民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。在我國，患者和其他適格主體在醫(yī)療行為中享有自主決定權(quán)，有權(quán)決定自己是否選擇緩和醫(yī)療方案。對選擇接受緩和醫(yī)療的患者實施緩和醫(yī)療，正體現(xiàn)了民法的自愿原則。

2? 緩和醫(yī)療面臨的法律障礙

目前，我國緩和醫(yī)療的開展缺乏充足的法律依據(jù)，導(dǎo)致從事緩和醫(yī)療的機(jī)構(gòu)和工作人員感到無所適從。首先，在全國層面并未出臺相關(guān)法律，雖然國家衛(wèi)健委在2017年發(fā)布《安寧療護(hù)中心基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》）《安寧療護(hù)中心管理規(guī)范（試行）》和《安寧療護(hù)實踐指南（試行）》（以下簡稱《指南》），但這些僅僅是規(guī)范性文件，并無法律效力。其次，在地方層面，也僅有一些政策性的緩和醫(yī)療規(guī)范，如徐州市政府辦公室發(fā)布的《關(guān)于制定和實施老年人照顧服務(wù)項目的實施意見》，淄博市人民政府辦公廳出臺的《淄博市深入推進(jìn)醫(yī)養(yǎng)結(jié)合示范創(chuàng)建工作方案》，上海市衛(wèi)健委制定的《2018年上海市基層衛(wèi)生工作要點(diǎn)》等都有涉及到緩和醫(yī)療的內(nèi)容，但以上文件均不屬于地方性法規(guī)的范疇。

具體而言，緩和醫(yī)療在我國主要面臨以下問題。

2.1? 緩和醫(yī)療概念認(rèn)識不清

盡管國際上對緩和醫(yī)療已經(jīng)有明確的定義，但國內(nèi)的研究有時仍將緩和醫(yī)療與臨終關(guān)懷（Hospice Care）混為一談。我國的《標(biāo)準(zhǔn)》將緩和醫(yī)療中心定位為“為疾病終末期患者在臨終前控制痛苦和不適癥狀”，《指南》也明確規(guī)定緩和醫(yī)療的對象主要為“臨終患者和家屬”，兩者的概念都強(qiáng)調(diào)了“臨終”這一狀態(tài)。事實上，緩和醫(yī)療貫穿于整個醫(yī)療過程，而臨終關(guān)懷一般在死亡前6個月開始（圖1）。此外，民眾在觀念上容易將緩和醫(yī)療視為安樂死的一種形式，而安樂死在國際上是個有爭議的問題，這也為緩和醫(yī)療的實踐帶來了一定的法律風(fēng)險。

2.2? 缺乏對適用范圍的明確界定

原則上，緩和醫(yī)療接收的應(yīng)為末期患者，但如何界定“末期病人”卻缺乏法律上的標(biāo)準(zhǔn)。美國的醫(yī)療環(huán)境中醫(yī)生的專業(yè)能力受到極大信任，因此經(jīng)由兩名專業(yè)醫(yī)生判定即可認(rèn)定末期患者，但中國缺乏這樣的環(huán)境，類似的方案在中國實施存在風(fēng)險。什么樣的患者可以接受緩和醫(yī)療？誰來決定患者是否進(jìn)入緩和醫(yī)療？這在中國尚沒有明確的答案。

2.3? 緩和醫(yī)療決定程序不明

患者決定接受緩和醫(yī)療后，需要通過什么樣的流程，簽署什么文件以表明自己的意愿？哪些主體有權(quán)決定讓病人進(jìn)入緩和醫(yī)療？緩和醫(yī)療不同于一般醫(yī)療，其方案相對消極，所以潛在醫(yī)療風(fēng)險更大，更需要明確的醫(yī)療決定程序。

2.4? 權(quán)責(zé)劃分模糊不清

緩和醫(yī)療已經(jīng)付諸實踐，而相關(guān)法律仍然缺位，患者、家屬、醫(yī)護(hù)人員、醫(yī)院等各方的責(zé)任無法界定，權(quán)益也不能得到有效保障。在我國，存在患者在“放棄治療”死亡后進(jìn)入司法程序的案例[7]。

正是由于在缺乏法律依據(jù)的情況下，緩和醫(yī)療已經(jīng)付諸實踐，推進(jìn)緩和醫(yī)療法律制度建設(shè)的呼聲漸高，全國政協(xié)委員何悅提出應(yīng)由國務(wù)院制定《緩和醫(yī)療條例》，全面提升緩和醫(yī)療立法位階并完善立法[8]。

3? 緩和醫(yī)療法律構(gòu)建

3.1? 立法形式

目前國際上的緩和醫(yī)療立法主要有兩種形式，一種是將緩和醫(yī)療立法分散在各部法律中，如美國;一種是專門立法，如我國臺灣的《安寧緩和醫(yī)療條例》（以下簡稱“條例”）?？紤]到中國大陸和臺灣的法律環(huán)境相似，且緩和醫(yī)療與普通醫(yī)療不同，緩和醫(yī)療方案天然具有“消極”的特點(diǎn)，潛在風(fēng)險更大，所以建議我國采用專門立法的形式。

3.2? 概念界定

根據(jù)我國衛(wèi)健委的《標(biāo)準(zhǔn)》，緩和醫(yī)療是“為疾病終末期患者在臨終前通過控制痛苦和不適癥狀，提供身體、心理、精神等方面的照護(hù)和人文關(guān)懷等服務(wù)，以提高生命質(zhì)量，幫助患者舒適、安詳、有尊嚴(yán)離世”。在該定義中，需要修正的部分是“臨終前”，應(yīng)將緩和醫(yī)療的概念修改為不可治愈性疾病患者的整個醫(yī)療過程。

3.3? 適用范圍

3.3.1 以“末期患者”為適用對象? 將“末期患者”作為緩和醫(yī)療的適用對象，是目前緩和醫(yī)療立法的國際通行做法。澳大利亞《緩和治療標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定緩和醫(yī)療適用于患有生命限制性疾?。╨ife limiting illness）[9]的患者，美國《自然死法案》表明緩和醫(yī)療只適用于處于“生命末期”的“絕癥”患者。臺灣“條例”第三條將緩和醫(yī)療定性為“為減輕或免除末期患者之痛苦”，從而也將適用范圍限定為末期患者，并進(jìn)一步界定了末期患者的概念，即“罹患嚴(yán)重傷病，經(jīng)醫(yī)師診斷認(rèn)為不可治愈，且有醫(yī)學(xué)上之證據(jù)，近期內(nèi)病程進(jìn)行至死亡已不可避免者”。

正是由于緩和醫(yī)療區(qū)別于普通醫(yī)療的“消極”治療特征，法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定進(jìn)入門檻，以免緩和醫(yī)療被濫用。原則上，醫(yī)務(wù)人員對病人負(fù)有救治義務(wù)，而末期患者是在目前的醫(yī)學(xué)水平下被判定為“無法治愈”的患者，他們進(jìn)入緩和醫(yī)療程序符合法律、倫理和職業(yè)道德的要求。

3.3.2 末期病人的界定原則? 從國際經(jīng)驗上看，末期患者的概念主要有“不可治愈性疾病/絕癥”和“預(yù)期死亡結(jié)局”兩個關(guān)鍵點(diǎn)。在中國，可以用列舉法界定末期患者。事實上，WHO已經(jīng)給出了所謂“絕癥”的疾病目錄，在此基礎(chǔ)上參考國際上的實踐操作指南，結(jié)合國內(nèi)緩和醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)醫(yī)學(xué)意見，可以給出一個相對明確的范圍。此外，根據(jù)“近期可以預(yù)見的死亡結(jié)局”的大原則，也可以賦予專業(yè)醫(yī)生一定的裁量權(quán)。

需要注意的是，“末期”在概念上并不等同于我國現(xiàn)在廣泛使用的“臨終”“臨終”明確適用于死亡前6個月的患者，一旦界定為“臨終”，進(jìn)入的應(yīng)當(dāng)是“臨終關(guān)懷”程序。有些身患“絕癥”的慢病患者，確診后可以存活數(shù)年，緩和醫(yī)療可以貫穿他們的治療全程，并以緩解癥狀、提高生命質(zhì)量為目標(biāo)，為末期患者提供緩和醫(yī)療照護(hù)。

3.4? 適用條件

3.4.1 患者知情同意? 在全球范圍內(nèi)，普遍認(rèn)為知情同意權(quán)是患者的一項基本權(quán)利。進(jìn)入緩和醫(yī)療前由患者簽署表示知情同意的法律文件，對醫(yī)患雙方而言都是一種保護(hù)，也是多國的立法經(jīng)驗。澳大利亞規(guī)定緩和醫(yī)療需要患者或其合法代理人的知情同意，美國和臺灣地區(qū)則進(jìn)一步將知情同意落實到法律文件上，美國要求緩和醫(yī)療患者簽署一份要求撤除維生醫(yī)療設(shè)備和藥物的文件[10]，臺灣“條例”第七條則要求患者簽署一份意愿書。

3.4.2 醫(yī)療方案符合專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)? 澳大利亞要求緩和醫(yī)療行為是善意的且沒有疏忽（醫(yī)生不能有致患者死亡的意圖，并且除西澳大利亞以外的所有州，法律還明確要求醫(yī)療目的是減輕患者的痛苦），并且醫(yī)療方案符合緩和醫(yī)療行業(yè)公認(rèn)的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)、實踐程序和倫理道德要求。此外，澳大利亞《刑法》中的緩和醫(yī)療條款（282A）和臺灣“條例”第七條都規(guī)定參與緩和醫(yī)療的應(yīng)當(dāng)是有從業(yè)資格的醫(yī)生。

事實上，在現(xiàn)有醫(yī)療法律框架下，普通醫(yī)療行為和從業(yè)人員也應(yīng)當(dāng)符合一定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)用到緩和醫(yī)療領(lǐng)域，只需根據(jù)緩和醫(yī)療的概念和原則在立法中進(jìn)一步明確即可。

3.5? 程序

①患者本人的即時醫(yī)療決定權(quán)?；颊弑救水?dāng)然具有對自己醫(yī)療方案的決定權(quán)，這在我國法律中已有所體現(xiàn)，除傳染病等威脅國家和社會安全的情況，患者有權(quán)選擇自己的治療方案。在國際上，患者即時的醫(yī)療決定權(quán)利往往和知情同意一起寫進(jìn)法律，以保護(hù)患者權(quán)益。澳大利亞維多利亞州1988年醫(yī)事法（The Medical Treatment Act）明確規(guī)定患者有權(quán)拒絕或放棄治療[11]，前提是患者充分知情，即確定已經(jīng)向患者告知病情，并確保其理解了被告知的病情內(nèi)容[12]。德國憲法保護(hù)每個公民的人格自由和尊嚴(yán)不受侵犯，隨著決策制定法的發(fā)展，自主權(quán)逐漸成為德國患者醫(yī)療決定的基礎(chǔ)原則，其法律地位甚至超過生命權(quán)。從20世紀(jì)50年代起，德國法院就承認(rèn)患者拒絕接受治療的權(quán)利[13]。有相應(yīng)行為能力的末期患者在對其健康狀況充分知情的情況下拒絕維生治療，那么醫(yī)務(wù)人員就應(yīng)當(dāng)不采取或終止維生治療。在德國，這種醫(yī)療行為被視作“消極安樂死”而被普遍接受。

②患者本人的預(yù)先醫(yī)療決定權(quán)。預(yù)先醫(yī)療決定，即允許適格主體在有意識時預(yù)先訂立醫(yī)療決定，并獲得法律的承認(rèn)和保護(hù)，在患者喪失意識時得按此決定執(zhí)行。美國是承認(rèn)生前預(yù)囑法律效力的典型的國家，根據(jù)美國《紐約公共衛(wèi)生法》，患者有權(quán)以口頭或書面形式拒絕接受心肺復(fù)蘇術(shù)以及其他急救措施，也可以在任何時間以任何明確的聲明或行為方式撤回該決定[14]。澳大利亞和臺灣也承認(rèn)預(yù)先醫(yī)療決定的法律效力，但該決定書須在2名見證人的見證之下簽署[15]，臺灣“條例”進(jìn)一步規(guī)定實施安寧緩和醫(yī)療之醫(yī)療機(jī)構(gòu)所屬人員不得為見證人，且指明預(yù)立緩和醫(yī)療意愿書的適格主體為20歲以上具有完全行為能力的公民，未成年人須得其法定代理人之同意。

還有部分國家，預(yù)先醫(yī)療決定具備一定程度上的法律效力，比如德國的生前預(yù)囑。之所以說“一定程度”，是因為與美國的生前預(yù)囑相比，德國的生前預(yù)囑更多的只是作為判定患者臨終決定的重要參考文件，其在法律上的認(rèn)可力明顯低于美國。

生前預(yù)囑是患者在具備行為能力時表達(dá)醫(yī)療愿望的重要途徑，但在我國尚不具備法律效力，而針對緩和醫(yī)療患者決定的醫(yī)療文書也沒有明確的法律指引，華西醫(yī)院在設(shè)計相關(guān)文書時也遇到了這一困惑。事實上，以書面形式表達(dá)醫(yī)療意愿是包括我國在內(nèi)的很多國家的普遍做法，具體文書內(nèi)容設(shè)計也有多國經(jīng)驗可供參考。在簽署文書后，法律也賦予患者隨時撤回該意思表示的權(quán)利，這也可以有效保障患者權(quán)益。

③患者代理人的代理權(quán)。國際上普遍允許代理人代為醫(yī)療決定，但對代理權(quán)設(shè)定了嚴(yán)格的規(guī)范，主要包括代理權(quán)的取得和撤銷。

澳大利亞的維多利亞州醫(yī)事法規(guī)定了取得醫(yī)療代理權(quán)的前提條件，歸納如下：末期患者有意識能力時指定;代理人不得因不當(dāng)使用代理權(quán)而獲利（如將自己作為該患者的遺囑受益人），且對引誘、幫助、唆使患者自殺的行為負(fù)刑事責(zé)任;代理人只能拒絕使患者痛苦的治療，不得拒絕為病人提供基本的維生及減輕痛苦的治療;代理人充分了解患者病情;代理關(guān)系合法建立[16]。

美國患者代理人醫(yī)療決定權(quán)最經(jīng)典的案例應(yīng)當(dāng)是“昆蘭小姐”案[17]，在昆蘭昏迷7個月后，新澤西州高等法院最終裁決其父母有權(quán)決定拆除人工呼吸裝置，即便這樣會導(dǎo)致昆蘭死亡。根據(jù)《紐約公共衛(wèi)生法》，預(yù)先指定代理人、醫(yī)療代理人或其他法定的代理人可以代為做出拒絕心肺復(fù)蘇的決定，前提是經(jīng)由患者的主治醫(yī)生和醫(yī)院指定另一名醫(yī)生認(rèn)定為終末期患者，永久性喪失意識，心肺復(fù)蘇術(shù)對患者是無效醫(yī)療或會引起極大痛苦[14]。

據(jù)臺灣“條例”，意愿人可以預(yù)立醫(yī)療委任代理人，委托意旨須以書面形式載明;最近親屬有權(quán)出具同意書代替病人意愿書，但不得與末期患者于意識昏迷或無法清楚表達(dá)意愿前明示之意思表示相反。與之相似，1999年德國《民法》第1904款的修正案承認(rèn)患者以書面形式授權(quán)委托代理人的醫(yī)療決定代理權(quán)。此外，患者可以指定監(jiān)護(hù)人，當(dāng)患者本人喪失行為能力時，監(jiān)護(hù)法院將依法任命該監(jiān)護(hù)人，并必須批準(zhǔn)由監(jiān)護(hù)人或委托代理人作出的任何醫(yī)療決定。1994年9月13日德國最高法院的一起判例支持了代理人在有充分證據(jù)的情況下，依據(jù)患者書面或口頭的行為、宗教、價值觀等推斷患者本人的真實意思，并代為行使醫(yī)療自決權(quán)[13]。

實踐中，可能有數(shù)人能夠獲得醫(yī)療代理權(quán)，有國家或地區(qū)針對這種情況規(guī)定了代理權(quán)的順位，如我國的臺灣地區(qū)?！稐l例》載明決定權(quán)順位依次為：配偶、成人直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母、曾祖父母或三親等旁系血親、一親等直系姻親。如果前述最近親屬意思表示不一致，以先順位者意思表示為準(zhǔn)。

代理權(quán)可以取得，自然也應(yīng)該可以撤銷。德國規(guī)定代理人之外的利害關(guān)系人可以向主管機(jī)關(guān)申請撤消該代理人的代理權(quán)。此外，美國和臺灣的法律指出代理人的代理決定也可以隨時撤銷。

盡管患者代理人并不能完全了解患者本人的醫(yī)療意愿并按其意愿行事，但確實存在患者喪失行為能力而無法做出理智判斷和表達(dá)意愿的情況，需要代為做出醫(yī)療決定。國外法律用嚴(yán)格的限制條件來規(guī)避代理人借代理權(quán)損害患者權(quán)益的風(fēng)險，并賦予患者本人或其他利害關(guān)系人申請撤銷代理授權(quán)的權(quán)利，這是我國緩和醫(yī)療立法值得借鑒的部分。

3.6? 小結(jié)

綜合上述經(jīng)驗，對我國緩和醫(yī)療決定權(quán)提出以下立法建議：①承認(rèn)并保護(hù)患者本人及其合法代理人的醫(yī)療決定權(quán)，并用文書記載這一決定，作為日后可能出現(xiàn)的醫(yī)療糾紛訴訟的證據(jù)，借此保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益;②代理人不同于患者本人，對其代替患者做出醫(yī)療決定的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在法律上加以限制，比如代理人不得拒絕減輕患者痛苦之醫(yī)療等，避免權(quán)利濫用;③賦予患者及其代理人撤銷醫(yī)療決定的權(quán)利，暢通緩和醫(yī)療的進(jìn)出通道。

（1）緩和醫(yī)療中的醫(yī)生義務(wù)與責(zé)任。比較法上的醫(yī)生義務(wù)與責(zé)任。在澳大利亞，如果醫(yī)療措施的效果僅僅是延長瀕臨死亡或持續(xù)植物人狀態(tài)的生命，而沒有任何使之康復(fù)的可能，在這種情況下，除非與患者的預(yù)先醫(yī)療指示相反，否則醫(yī)生在疾病終末期“沒有義務(wù)使用或繼續(xù)使用維持生命的措施來治療患者”。

美國規(guī)定主治醫(yī)生應(yīng)當(dāng)對不實施心肺復(fù)蘇術(shù)的醫(yī)療行為盡專業(yè)審查義務(wù)，即定期復(fù)查患者的病歷、追蹤患者的狀況，如果患者的病情有變化且已經(jīng)不符合拒絕心肺復(fù)蘇術(shù)的前提，應(yīng)當(dāng)及時撤銷該醫(yī)療決定。

德國緩和醫(yī)療中，醫(yī)生對患者的負(fù)有的義務(wù)主要包括兩部分內(nèi)容。①在患者喪失行為能力，有沒有代理人或監(jiān)護(hù)人時，推斷患者的真實意愿;即便缺乏做出推斷的證據(jù)，醫(yī)生也有義務(wù)根據(jù)患者的最佳利益來做出醫(yī)療決定。②幫助患者減輕痛苦。在德國，醫(yī)生出于保護(hù)患者免受病痛折磨的動機(jī)而為患者提供止痛藥物的行為是受到法律保護(hù)的。在1996年的一起案件中，德國最高法院判定，醫(yī)生根據(jù)患者表達(dá)或推定的意愿而為患者提供臨床上可以使用的止痛藥物，雖然可能加速了患者的死亡，但并未違反法律。反之，在某些情況下，醫(yī)生未對患者采取必要的緩解疼痛的醫(yī)療措施，導(dǎo)致患者不必要的痛苦，可能會依民法和刑法的規(guī)定受到處罰[13]。

醫(yī)生在緩和醫(yī)療中的義務(wù)有正向和負(fù)向兩部分內(nèi)容，后者主要是指澳大利亞對符合一定條件的患者免除醫(yī)生的救治義務(wù)，這也進(jìn)一步明確了醫(yī)生的責(zé)任，但在實踐中可能存在濫用的風(fēng)險。正向的義務(wù)包含的內(nèi)容較多，各國不盡相同，值得一提的是，美國基于對專業(yè)醫(yī)生的信任，將判定病人是否符合緩和醫(yī)療條件的義務(wù)交給醫(yī)生，這在我國目前醫(yī)患關(guān)系緊張的背景下卻不一定適用，甚至可能反而激化醫(yī)患矛盾。而德國規(guī)定醫(yī)生有義務(wù)減輕患者痛苦是符合緩和醫(yī)療的原則的，這有助于規(guī)范醫(yī)生的醫(yī)療行為。

（2）醫(yī)生義務(wù)的類型化分析。在醫(yī)生義務(wù)方面，我國《安寧療護(hù)實踐指南（試行）》進(jìn)行了部分規(guī)范。結(jié)合《實踐指南》和國際經(jīng)驗，除了應(yīng)承擔(dān)醫(yī)生的一般義務(wù)之外，建議將緩和醫(yī)療的醫(yī)生義務(wù)歸類為以下4個方面。

①癥狀控制。根據(jù)末期病人的疾病特點(diǎn)，《實踐指南》提出了包括疼痛、呼吸困難、咳嗽、咳痰、咯血等具體癥狀的評估和觀察、治療原則、護(hù)理要點(diǎn)、注意事項等相關(guān)指導(dǎo)意見。與普通醫(yī)療不同的是，緩和醫(yī)療以控制癥狀而非積極治療為醫(yī)生主要義務(wù)，這點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在法律上得到承認(rèn)。

②舒適照護(hù)。緩和醫(yī)療強(qiáng)調(diào)保護(hù)患者的尊嚴(yán)，讓病人盡可能舒適地度過生命末期，所以特別強(qiáng)調(diào)為患者提供舒適照護(hù)，這點(diǎn)在《實踐指南》中也有體現(xiàn)，包括病室環(huán)境管理、床單位管理、口腔護(hù)理等。

③尊重患者權(quán)利。盡管緩和醫(yī)療在節(jié)約醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)資源等方面具有重要作用，但需明確這應(yīng)當(dāng)是患者自愿選擇接受與否的，而非強(qiáng)制末期病人必須接受的醫(yī)療手段。所以，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)尊重患者及其家屬和合法代理人的醫(yī)療決定權(quán)，允許患者自由進(jìn)入或退出緩和醫(yī)療。此外，醫(yī)生當(dāng)然也必須尊重患者的隱私權(quán)等基本權(quán)利。

④心理和社會支持。緩和醫(yī)療涉及提前面對和討論生死的問題，所以會強(qiáng)調(diào)醫(yī)生在心理和社會支持方面承擔(dān)的義務(wù)，《實踐指南》也提出了醫(yī)護(hù)人員為患者及其家屬提供心理支持和人文關(guān)懷服務(wù)的實踐要點(diǎn)，內(nèi)容包括心理社會評估、醫(yī)患溝通、評估患者的心理狀況和情緒反應(yīng)、死亡教育、哀傷輔導(dǎo)等。

（3）醫(yī)生義務(wù)與法律責(zé)任的承擔(dān)。澳大利亞和美國的法律明確規(guī)定，醫(yī)生對合理實施緩和醫(yī)療造成的后果可以免責(zé)。在澳大利亞，只要滿足適用條件，即便醫(yī)生的治療偶然地加速了患者的死亡，醫(yī)生也不會承擔(dān)實施治療的民事或刑事責(zé)任。緩和醫(yī)療行為沒有打破原有的疾病死亡因果關(guān)系，不成為新出現(xiàn)的導(dǎo)致死亡的原因。法律同時排除了意圖致人死亡和幫助自殺的醫(yī)療行為[18]。類似的，根據(jù)美國《紐約公共衛(wèi)生法》，任何本著誠實信用原則的醫(yī)務(wù)人員依法不實施心肺復(fù)蘇，不會被追究刑事、民事賠償責(zé)任或受到行業(yè)懲處。任何本著誠實信用原則的代理人也不會因依法代為做出醫(yī)療決定而被追究責(zé)任[14]。《自然死亡法》也明確將緩和醫(yī)療規(guī)定為合法的醫(yī)療行為。

德國1986年《臨死協(xié)助法案》第214條第2項規(guī)定，根據(jù)患者真實意愿中斷或控制治療行為者，不罰[19]。但是在司法實踐中，醫(yī)生停止治療可能與醫(yī)生救援義務(wù)相沖突。在1984年Wittig案中，德國最高法院判定一名沒有阻止患者自殺的醫(yī)生承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，在1988年Hackethal案中，最高法院認(rèn)為，如果患者無法忍受病痛折磨而自己尋求解脫，在這種情況下醫(yī)生沒有救助的義務(wù)?？傊?，德國醫(yī)生在緩和醫(yī)療中需要承擔(dān)的法律責(zé)任仍然存在爭議，這可能也與沒有專門的法律規(guī)范緩和醫(yī)療行為有關(guān)。

臺灣“條例”的立法目的非常明確，就是為了保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，澳大利亞和美國也在法律中明確了依法實施緩和醫(yī)療的醫(yī)生，即便造成了死亡或其他對健康有重大影響的結(jié)果，也可以免責(zé)。這樣，醫(yī)生在實施緩和醫(yī)療以及醫(yī)院在進(jìn)行緩和醫(yī)療學(xué)科建設(shè)時都有法可依，不會為了保護(hù)自己采取過度防御醫(yī)療或其他不必要的醫(yī)療措施，真正實現(xiàn)緩和醫(yī)療關(guān)懷患者、提高患者生活質(zhì)量和減少浪費(fèi)、合理配置醫(yī)療資源的優(yōu)勢，促進(jìn)緩和醫(yī)療在我國的健康發(fā)展。因此，我國在緩和醫(yī)療立法上最重要的一個方面，就是明確醫(yī)生的義務(wù)和法律責(zé)任，只要合法行醫(yī)，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

（4）小結(jié)。綜上，醫(yī)生的義務(wù)和責(zé)任可以從積極的和消極的2個方面來構(gòu)建。積極的主要是指明確規(guī)定醫(yī)生應(yīng)當(dāng)依法履行的義務(wù)，主要包括癥狀控制、舒適照護(hù)、尊重病人權(quán)利、心理和社會支持等方面，當(dāng)不履行或履行不到位時依法予以懲罰。消極的則主要結(jié)合緩和醫(yī)療自身的特點(diǎn)，對于符合條件的消極醫(yī)療行為免除醫(yī)生的責(zé)任，比如根據(jù)病人明示之意愿而不對病人實施心肺復(fù)蘇術(shù)等。

4? 結(jié)語

我國鼓勵開展緩和醫(yī)療，但尚未在法律層面上給出明確的規(guī)范和指引，是我國緩和醫(yī)療水平與先進(jìn)國家存在較大差距的重要原因之一。在我國，促進(jìn)緩和醫(yī)療發(fā)展，當(dāng)務(wù)之急是構(gòu)建和完善緩和醫(yī)療立法，讓各相關(guān)方的行為有法可依。具體操作而言，有以下建議：①明確界定緩和醫(yī)療的概念和適用的范圍、條件，有效篩選出適合接受緩和醫(yī)療的人群，防止權(quán)力濫用或利用不充分。②進(jìn)一步明確醫(yī)患雙方在緩和醫(yī)療中應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，讓雙方在行動中都有法可依，保護(hù)雙方合法權(quán)益。

目前我國的緩和醫(yī)療立法主要位于學(xué)習(xí)和借鑒國外成熟經(jīng)驗的階段，而缺乏對立法落地效果和適用性的系統(tǒng)評估，當(dāng)然，這也與我國山尚且缺乏緩和醫(yī)療法律實踐經(jīng)驗有關(guān)。未來的研究可以關(guān)注我國已有法律和國外成熟法律的實踐效果評估，從定性和定量兩方面著手，讓學(xué)習(xí)和借鑒真正落地，對緩和醫(yī)療立法現(xiàn)存研究形成有力補(bǔ)充。

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（收稿日期：2019-03-27）