淺議投資公司對對賭協(xié)議條款的注意事項及其會計處理

摘 要：中國創(chuàng)業(yè)和成長投資市場已經(jīng)排名世界第二，“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”使得資本市場非?；钴S，對賭協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism又稱估值調(diào)整機(jī)制，以下簡稱VAM）作為股權(quán)投資中平衡風(fēng)險和收益的有效工具得到廣泛應(yīng)用，常見于創(chuàng)投資本和成長資本等不以取得被投資公司控股權(quán)為目的私募股權(quán)投資的中，成為投融資的重要合同條款。投融資雙方未來根據(jù)目標(biāo)企業(yè)運(yùn)營業(yè)績，按照約定對資產(chǎn)或者股權(quán)進(jìn)行對價調(diào)整，但是在會計和稅務(wù)處理上，對價調(diào)整的依據(jù)、對價調(diào)整收入和成本費(fèi)用的確認(rèn)、是否應(yīng)繳稅還缺乏確定性規(guī)范。本文就投資公司如何防止VAM無效及如何進(jìn)行會計和稅務(wù)處理提出一些觀點和看法。

關(guān)鍵詞：私募股權(quán)投資；對賭條款；注意事項；會計處理；稅務(wù)處理

對賭協(xié)議一般標(biāo)的額比較大，涉及公司法、合同法、會計準(zhǔn)則財會制度及其它法律規(guī)范。

一、法理分析及相關(guān)注意事項

我國本質(zhì)上是大陸法系，大陸法系法定資本制的思維方式及債權(quán)人保護(hù)：股東利益不能侵犯公共利益、債權(quán)人利益；債權(quán)人保護(hù)，注重遵守資本三原則、事前立法防范等，但立法一般具有滯后性。英美法系授權(quán)資本制的思維方式及債權(quán)人保護(hù)：強(qiáng)調(diào)股東自治和股東利益最大化；債權(quán)人保護(hù)，注重健全的誠信體系、法官通過判例立法及時糾錯，但對良好社會誠信體系的依賴較強(qiáng)。VAM在西方資本市場及法律框架下早已獲得肯認(rèn)，且對其的法律規(guī)制也已較為完善。但在我國，VAM尚缺乏明確的成文法規(guī)范，使得投資雙方簡單套用西方資本市場成熟的操作方式，在我國公司法體制以及嚴(yán)格的金融監(jiān)管制度下，易遭遇水土不服。因而投資公司在對賭條款設(shè)置為防止無效應(yīng)注意如下事項：

（1）分清對賭對象，避免與“目標(biāo)公司”對賭，而應(yīng)和目標(biāo)公司控股股東、實際控制作人對賭。若需目標(biāo)公司對賭，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，須經(jīng)目標(biāo)公司股東會或股東大會決議，對賭涉及目標(biāo)公司股權(quán)回購的，按減資的法定程序，包括對債權(quán)人通知保護(hù)程序。

（2）若目標(biāo)公司為其控股股東、實際控制人對賭條款項下的義務(wù)向投資者提供擔(dān)保。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，必須經(jīng)股東會或股東大會決議。

（3）避免涉及固定投資回報，注意設(shè)定目標(biāo)公司合理的業(yè)績增長幅度，注意對賭的公平性，避免一方只享受權(quán)利而不實際承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的'單向?qū)€'安排。

（4）對賭條款如涉及外資的回購和補(bǔ)償?shù)仁马棔r，需要遵守外資審批和備案等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。對賭條款如涉及國有資產(chǎn)的回購和補(bǔ)償?shù)仁马棔r，需要遵守《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。因而設(shè)置類似對賭條款時，要考慮可操作性，最好備案前置。

上述注意事項，私募股權(quán)投資公司在涉及有VAM的投資付款上應(yīng)做好內(nèi)部會計控制。

二、常見的對款條款類型

投資協(xié)議中的對賭內(nèi)容，主要包括目標(biāo)公司業(yè)績對賭和目標(biāo)公司上市時間對賭（對于非上市公司而言）。常見對賭條款的類型主要有如下幾類：

（1）現(xiàn)金補(bǔ)償

（2）股權(quán)支付

（3）股權(quán)回購

三、觸發(fā)對賭條款時投資公司的會計處理

案例：2016年，私募股權(quán)投資公司A與B公司及控股股東C簽訂對賭協(xié)議。約定：B公司為增資擴(kuò)股引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，力爭在2019年實現(xiàn)國內(nèi)A股市場公開發(fā)行并上市。投資公司A認(rèn)購B公司新增股權(quán)，其中投資2000萬元，400萬元計入注冊資本，1600萬元計入資本公積金，股權(quán)占8%。對賭協(xié)議約定：B公司承諾實現(xiàn)年度凈利潤2016年不低于3000萬元、2017年不低于4000萬元，若低于控股股東C應(yīng)對投資人A進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償。2017年，B公司凈利潤2800萬元。2018年投資公司A收到業(yè)績補(bǔ)償。此業(yè)務(wù)如何會計處理。

首先，私募股權(quán)投資公司一般對外投資均為財務(wù)性投資，并未實際參與被投資單位經(jīng)營決策，即確實沒有影響被投資單位的重大生產(chǎn)經(jīng)營決策，未來也不準(zhǔn)備施加重大影響。按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號——合并財務(wù)報表（2014年修訂）》中的“投資性主體”和《企業(yè)會計準(zhǔn)則第2號——長期股權(quán)投資（2014年修訂）》中所指的“風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)、共同基金以及類似主體”的規(guī)定，私募股權(quán)投資公司的財務(wù)性投資，一般應(yīng)作為金融資產(chǎn)可供出售金融資產(chǎn)核算，在初始確認(rèn)時按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)和計量》公允價值計量，而不是作為長期股權(quán)投資核算。

那收到業(yè)績補(bǔ)償時，目前主要有以下幾個觀點：

（1）捐贈觀點。該種觀點認(rèn)為業(yè)績補(bǔ)償款的性質(zhì)為捐贈。接受方應(yīng)將該款項作為接受捐贈收入，當(dāng)期繳納企業(yè)所得稅；支付方如為企業(yè)，作為非公益性捐贈，不得所得稅前扣除。贈與合同屬于無償合同、單務(wù)合同、諾成合同。處理此問題的關(guān)鍵是認(rèn)定該補(bǔ)償款是屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的一部分，還是單獨的一項收入。從協(xié)議的形式上看，VAM一般以附屬協(xié)議的形式存在，其利益的收回也具有不確定性。業(yè)績補(bǔ)償并不單獨存在，顯然不具有該法律特質(zhì)。所以不是捐贈。

（2）看跌期權(quán)觀點。該種觀點認(rèn)為業(yè)績補(bǔ)償約定實為衍生工具——看跌期權(quán)，按期權(quán)進(jìn)行處理從理論上是完備的，但在實務(wù)中帶有不確定性，也不好操作。理由是：按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具的確認(rèn)和計量》的規(guī)定，將VAM作為一種衍生金融工具，雙方需要對這種實物期權(quán)進(jìn)行定價，實際操作比較困難，如果無準(zhǔn)確定價，后續(xù)的會計計量和稅務(wù)處理就難以進(jìn)行。再說期權(quán)的法律定位尚不清晰，會計也鮮有應(yīng)用，也不宜引入稅法領(lǐng)域。

（3）股權(quán)投資價值縮水補(bǔ)償觀點。該種觀點認(rèn)股權(quán)交易價格是在交易雙方信息不對稱條件下對目標(biāo)企業(yè)真實價值（未來的盈利能力）認(rèn)定不一致所確定的，并不是雙方真實愿意的交易價格，所以通過VAM對雙方的預(yù)估價值進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到雙方都認(rèn)可的價值。原股東一股的成本是一塊錢，甚至可能更低，而風(fēng)險投資者的投資成本是幾塊、十幾塊、幾十塊、幾百上千甚至上萬也有可能。被投資公司或者原股東獲得了企業(yè)發(fā)展的所需瓶頸資金，但是投資者不一定獲得滿意的未來收益，所以大家的風(fēng)險和成本不一致，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)整估值。作為私募股權(quán)投資公司，其主要目的是獲得資產(chǎn)增值和投資收益，公允價值計量應(yīng)是其主要的計量屬性，因此在被投資單位股份沒有活躍市場報價的情況下，也應(yīng)盡可能采用估值的方法確定其公允價值。對賭協(xié)議的觸發(fā)即是其中一種估值結(jié)果。此觀點從會計處理的角度是成立的。A公司具體會計分錄如下：

1.目標(biāo)公司未完成業(yè)績，觸發(fā)對賭條款時：

借：其他綜合收益

貸：可供出售金融資產(chǎn)—公允價值變動

2.a）收到現(xiàn)金補(bǔ)償時

借：投資收益

貸：其他綜合收益

借：銀行存款

貸：投資收益

b）收到股份支付時

借：可供出售金融資產(chǎn)—成本

貸：其他綜合收益

c）對方股權(quán)回購時

借：投資收益

貸：其他綜合收益

借：銀行存款

可供出售金融資產(chǎn)—公允價值變動

貸：可供出售金融資產(chǎn)—成本

（投資收益）

3.A公司轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時，分錄同2.c）

四、相關(guān)稅務(wù)處理

在國家層面上關(guān)于對賭條款的稅收政策目前依舊空白。海南省地方稅務(wù)局于2014年5月5日給海南航空股份有限公司關(guān)于對賭協(xié)議利潤補(bǔ)償企業(yè)所得稅相關(guān)問題復(fù)函，復(fù)函規(guī)定：“依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補(bǔ)償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補(bǔ)償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本”。當(dāng)然，瓊地稅函[2014]198號屬于對本案例的個案批復(fù)，并不帶有一般意義，但可以作為借鑒。也有地方主管稅務(wù)認(rèn)為補(bǔ)償款可以認(rèn)定為違約金收入，應(yīng)當(dāng)繳納企業(yè)所得稅。

對賭相關(guān)各方在遇到稅法沒有明確規(guī)定或無法確定是否需要納稅的交易事項時，建議與主管稅務(wù)部門溝通，取得稅務(wù)部門的共識，避免被稅務(wù)部門處罰。

總之，VAM是風(fēng)險投資領(lǐng)域重要的估值調(diào)整機(jī)制，一方面為作為投資方私募基金的投資安全提供了保護(hù)傘，另一方面則對于目標(biāo)公司的經(jīng)營者起到了充分的激勵作用。核心價值為當(dāng)事人的意思自治和對契約精神的推崇與尊重，這對穩(wěn)定股權(quán)投資信心、維護(hù)市場交易秩序起到了積極作用。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：王莉（1975），女，漢，山東省招遠(yuǎn)市，財務(wù)部總經(jīng)理，會計中級職稱，本科，單位深圳市華睿信資產(chǎn)管理有限公司，研究方向：風(fēng)投公司會計處理和內(nèi)控。