芻議虛擬股“股東”權(quán)益的保障機(jī)制

張穎

【摘 要】虛擬股作為一種股權(quán)激勵形式在中國的發(fā)展已有數(shù)十年，其中最著名的是華為技術(shù)有限公司的虛擬股權(quán)激勵協(xié)議。自2003年出現(xiàn)劉平等創(chuàng)業(yè)元老的股權(quán)訴訟問題以來，華為技術(shù)有限公司不斷更新著虛擬股形式，但是由于虛擬股本身的保密性及其本身依據(jù)合同協(xié)議所衍生的合意屬性，虛擬股形式依舊是學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)話題。文章從虛擬股性質(zhì)出發(fā)，并針對其合同協(xié)議條款認(rèn)定其法律性質(zhì)，不應(yīng)將虛擬股統(tǒng)一定性，應(yīng)分不同的情形進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】虛擬股;合同條款;“股東”權(quán)益保護(hù)

【中圖分類號】DF41 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）03-0221-03

虛擬股作為一種股權(quán)激勵形式在中國的發(fā)展已有數(shù)十年，由于虛擬股本身的保密性及其本身依據(jù)合同協(xié)議所衍生的合意屬性，虛擬股形式依舊是學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)話題。筆者認(rèn)為要探尋虛擬股“股東”保障機(jī)制，必須從虛擬股性質(zhì)出發(fā)，并針對其合同協(xié)議條款認(rèn)定其法律性質(zhì)，不應(yīng)將虛擬股統(tǒng)一定性，應(yīng)分不同的情形進(jìn)行分析。

1 虛擬股的定義及情形梳理

虛擬股（phantom stock），又稱影子股（shadow stock），是公司賦予特定雇員的一種可以獲得與普通股同等財務(wù)利益但無表決權(quán)和所有權(quán)的“特殊股票”。虛擬股“股東”擁有的權(quán)利一般包括以下幾個方面。{1}分紅權(quán)：參與公司年終凈利潤的分配權(quán);{2}分紅轉(zhuǎn)讓權(quán);{3}定向知情權(quán)：公司應(yīng)當(dāng)如實(shí)計算年度稅后利潤，虛擬股“股東”對此享有知情權(quán)及對財務(wù)狀況的監(jiān)督，對公司賬冊等資料的查閱權(quán);{4}轉(zhuǎn)換權(quán)：公司實(shí)現(xiàn)IPO發(fā)行，虛擬股股東可以按比例將分紅權(quán)轉(zhuǎn)化成公司股票{1}。虛擬股的共性主要體現(xiàn)在無表決權(quán)和所有權(quán)及類似人身權(quán)屬性的不可繼承、轉(zhuǎn)讓的特征，但是由于其本身的公司內(nèi)部自治契約性，其約定的條件千差萬別，具體可以分為有償與無償、回購價格的固定與非固定、公司增發(fā)股票與否3種。

1.1 有償與無償

虛擬股的獲得方式可以分為有償和無償2種模式。虛擬股雖通常無償配贈，但是當(dāng)公司要求員工以額外價款認(rèn)購虛擬股時，又是融資工具。一般情況下，雇員獲取虛擬股并不需要支付相應(yīng)的金錢對價，因?yàn)闊o需對價的虛擬股協(xié)議易于被雇員接受，尤其針對年輕的核心員工。若為有償?shù)奶摂M股計劃，年輕雇員很有可能因缺乏購買資金而無法獲取虛擬股。但對于未來預(yù)期良好的公司，公司出售的虛擬股雖然有償，但由于其良好的盈利預(yù)期依然有著很強(qiáng)的吸引力。

1.2 回購價格的固定與非固定

發(fā)行虛擬股的公司為防止控制權(quán)稀釋，將員工與公司效益捆綁，在簽訂虛擬股銷售協(xié)議時即約定員工不可將虛擬股轉(zhuǎn)出給公司員工以外的人員，當(dāng)公司與員工個人的勞動關(guān)系解除時，公司有權(quán)以一定條件回購公司虛擬股，以防虛擬股流出。這種不可轉(zhuǎn)讓、繼承的約定是虛擬股的重要特征，公司員工要實(shí)現(xiàn)虛擬股的轉(zhuǎn)讓，只能在其員工身份解除時由公司回購虛擬股股份?；刭弮r格的確定分為2種模式：一種是在簽訂虛擬股銷售協(xié)議時，在合同內(nèi)明確約定回購價格;另一種是依據(jù)公司股價回購時或其他特定時點(diǎn)的估值進(jìn)行確定。2003年，劉平等創(chuàng)業(yè)元老訴華為技術(shù)有限公司股權(quán)糾紛案引起媒體對虛擬股的關(guān)注，虛擬股協(xié)議中規(guī)定的股權(quán)價值計算方式與公司現(xiàn)股權(quán)價值不符時，是否能作為結(jié)算的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是否侵害了虛擬股“股東”權(quán)益？{2}

1.3 公司增發(fā)股票與否

虛擬股名為“虛擬”是指公司員工在購買虛擬股時其并不能登記為公司股東，只享有公司承諾的分享公司紅利或者股票增值的權(quán)益，其所有的“股權(quán)”并非公司法意義上的股權(quán)。在此基礎(chǔ)上虛擬股協(xié)議又有區(qū)分：一種是公司在內(nèi)部銷售虛擬股之前增發(fā)公司股票，但由工會等主體持有公司實(shí)際股份，在內(nèi)部以虛擬股形式分發(fā)給公司員工，這些虛擬股背后有實(shí)際股份和分紅的支持，公司與員工簽訂的虛擬股協(xié)議相當(dāng)于給予員工分享公司利潤的權(quán)利，是對公司員工的行為激勵;另一種是公司在沒有增發(fā)股票的情形下，內(nèi)部分發(fā)虛擬股，簽訂虛擬股協(xié)議，但這種行為僅針對公司內(nèi)部員工，并非社會大眾，不能認(rèn)定為公司擅自發(fā)行股票。并且虛擬股的配發(fā)大部分屬于無償贈予，更類似一種給予公司員工的特定分紅權(quán)利，即便是要求公司員工有償購買，其融資目的是為了正常的投資經(jīng)營，也不能認(rèn)為是非法集資行為，所以該種不以實(shí)際股票增發(fā)為前提的虛擬股有更廣泛的運(yùn)用。

2 虛擬股性質(zhì)探討：股或債及格式合同問題

虛擬股是現(xiàn)代金融創(chuàng)新的重要組成部分，其構(gòu)建目的是在不影響公司的總資本和所有權(quán)結(jié)構(gòu)的情況下，解決股票的來源問題，使其兌現(xiàn)時不受股票二級市場股價波動的影響，從而激勵員工。虛擬股協(xié)議的產(chǎn)生究竟為類股性的債權(quán)還是與優(yōu)先股具有高度相似性的無表決權(quán)的股權(quán)，一直是學(xué)術(shù)界探討的熱門話題。準(zhǔn)確定義虛擬股性質(zhì)有助于明確虛擬股“股東”法律上的權(quán)利和義務(wù)。

我國對股東身份的認(rèn)定主要是兩要件，即法定資本制度的實(shí)質(zhì)要件和股東登記的形式要件，前者是指向公司出資或認(rèn)購股份，后者則是章程記載或股東名冊的登記。依據(jù)虛擬股的取得過程，虛擬股通常是公司無償配發(fā)給業(yè)績優(yōu)秀員工以期實(shí)現(xiàn)人力資本的價值，無出資的實(shí)質(zhì)形式要件。即便是融資形式的虛擬股，公司員工的權(quán)利也要完全依據(jù)虛擬股協(xié)議，并沒有在公司股東名冊登記和工商登記的形式要件，在此條件下認(rèn)定虛擬股的股權(quán)性質(zhì)極為困難。但有一種特殊的情形，即公司增發(fā)股份，由工會代持，工會將股份以虛擬股的形式配發(fā)給員工，并由員工出資認(rèn)購，此種以有償方式獲得公司虛擬股的公司員工可否認(rèn)定為隱名股東？{3}筆者認(rèn)為不可以認(rèn)定為隱名股東，首先隱名出資人與名義出資人之間存在著委托投資的關(guān)系，而虛擬股是由工會持股后將分紅收益權(quán)作為標(biāo)的向公司員工出售，并不存在公司員工委托投資關(guān)系。其次隱名股東在公司知情的情況下是可以要求轉(zhuǎn)為股東的，這與虛擬股不改變公司資本結(jié)構(gòu)的本意不符，一旦完成股東名冊的變更，對于非上市公司就可能突破股東人數(shù)限制問題。

虛擬股不符合目前實(shí)務(wù)的股權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將其認(rèn)定為合同之債似乎是意料之中。股與債的區(qū)分已經(jīng)是學(xué)術(shù)界長期討論的話題，雖有眾多區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)質(zhì)究竟為何依舊難以探尋，債權(quán)在性質(zhì)上更類似于兜底效力。日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為兩者的分離只是商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之前靜態(tài)社會中的目的和手段，而在資本主義經(jīng)濟(jì)中，財產(chǎn)（股權(quán)）與其說是依物權(quán)而成立，毋寧說是以債權(quán)作為要素即財產(chǎn)債權(quán)化現(xiàn)象{4}。實(shí)務(wù)中也多將虛擬股認(rèn)定為公司與員工之間的合同之債，嚴(yán)格按照虛擬股協(xié)議進(jìn)行保護(hù)，但是這種完全的合同保護(hù)模式，忽視了虛擬股協(xié)議中公司的優(yōu)勢地位，公司對虛擬股協(xié)議的擬定有絕對的主動權(quán)，而公司員工在簽署虛擬股協(xié)議時，往往處于被動狀態(tài)。虛擬股協(xié)議的這種不平等的地位是否可以依據(jù)格式合同進(jìn)行保護(hù)？

《合同法》第39條{5}與第40條{6}中提到的免除責(zé)任是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理、不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且免除的不是未來的責(zé)任，是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任{7}，如法定的強(qiáng)制性義務(wù)等。王利明教授認(rèn)為排除主要權(quán)利是需要根據(jù)合同的性質(zhì)本身決定的，依據(jù)合同的性質(zhì)確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。將虛擬股認(rèn)為是合同之債，可以依據(jù)格式合同的相關(guān)條款對虛擬股“股東”進(jìn)行保護(hù)，虛擬股“股東”所擁有的權(quán)利主要為分紅權(quán)、定向知情權(quán)、轉(zhuǎn)換權(quán)等，對于這種權(quán)利的不正當(dāng)限制和排除應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效。這種依據(jù)格式合同的虛擬股“股東”保護(hù)路徑也是實(shí)務(wù)中應(yīng)該思考的。

3 虛擬股“股東”相關(guān)權(quán)益保護(hù)

虛擬股的發(fā)行極不透明，登記和管理不規(guī)范，回購價格不盡合理，股東資產(chǎn)收益權(quán)的形式缺乏可操作性，虛擬股是否可以轉(zhuǎn)讓與繼承存在眾多爭論。如何保障虛擬股“股東”權(quán)益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分不同的情形進(jìn)行討論。

3.1 有償無償對虛擬股“股東”權(quán)益的影響

虛擬股協(xié)議是員工與公司的合同之債，對無償贈予的情況，虛擬股協(xié)議就是公司給予員工的贈予合同，贈予的是一種等同于公司股東的分紅權(quán)，當(dāng)公司可以進(jìn)行分紅的時候就進(jìn)行利益分配。公司的股東分紅也分為優(yōu)先、普通和劣后，公司優(yōu)先股享受的是固定分紅，而普通股股東享受的是浮動分紅，虛擬股所享受的分紅權(quán)利類似于普通股股東，但是在表決權(quán)方面又類似于優(yōu)先股，不同的是優(yōu)先股有特殊情形下的表決權(quán)復(fù)活，而虛擬股的非所有權(quán)性質(zhì)決定其徹底沒有公司的控制權(quán)，比優(yōu)先股享受的權(quán)利更少。有觀點(diǎn)提出公司給予的此種類似于普通股股東的分紅權(quán)是否可以享受與股東相同的董事信義義務(wù)，筆者認(rèn)為要分情況，因?yàn)樘摂M股的本質(zhì)是債。

（1）在無償?shù)那樾蜗拢摂M股股東相當(dāng)于從公司獲得非薪酬收入，屬于公司的一種激勵模式，如果公司不能合理地分配紅利，員工最終會選擇退出公司，在這種情況下要求虛擬股“股東”主張董事的信義義務(wù)似乎賦權(quán)過多，可以將其視為合同法上的贈予合同，因贈予人故意或重大過失致使贈予的財產(chǎn)損毀、滅失的，贈予人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，針對公司故意不分紅損害虛擬股“股東”的權(quán)益時，其可以依據(jù)合同法的條款要求公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）在虛擬股股東有償獲取虛擬股時，通過支付對價獲得公司的分紅權(quán)，如果這種分紅權(quán)完全掌握在董事會手中，可能會對持有虛擬股的員工造成損害。持有普通股的股東在公司存在紅利分配不公平時可以進(jìn)行訴訟，若不給予虛擬股“股東”同樣的權(quán)利，就等于將自己的權(quán)利置于他人之手。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該也給予支付對價的虛擬股“股東”對紅利爭議一定的權(quán)利，以保障其合理利益。

3.2 回購時虛擬股“股東”權(quán)益保護(hù)

虛擬股協(xié)議對其買入和回購的價值都有規(guī)定，在大部分虛擬股協(xié)議中回購價值由公司進(jìn)行估值，但也有部分價值在簽訂協(xié)議時即進(jìn)行確定。例如，2003年的“華為案”，其中1∶1的定價遠(yuǎn)低于華為技術(shù)有限公司當(dāng)時的股價，因此虛擬股持有人要求依據(jù)華為技術(shù)有限公司的現(xiàn)市場估值進(jìn)行回購。雖然法院最后沒有支持虛擬股“股東”的訴訟請求，但是卻引起了學(xué)界的關(guān)注。虛擬股協(xié)議作為合同債權(quán)進(jìn)行保障是否不足，其類股屬性與一般的合同債權(quán)的合意優(yōu)先是不是有著沖突？即便并非是合同訂立時的確定價值，那非上市公司虛擬股依據(jù)公司聘請的機(jī)構(gòu)進(jìn)行估值，其估值價格是否合理也存在疑問。筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分虛擬股“股東”是否支付對價，如果虛擬股“股東”無償從公司獲取虛擬股，則其應(yīng)為公司福利的一部分，如果公司規(guī)定的回購價格不符合公司現(xiàn)有市場估值，持有虛擬股員工也不能要求更高的回購價格，而對購入虛擬股的公司員工來說，公司內(nèi)部出售虛擬股有融資目的，那公司在簽訂虛擬股協(xié)議若為確定價值不應(yīng)低于出售的虛擬股價值，若是依據(jù)回購時的價值應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時的市場估值進(jìn)行回購，此時不受虛擬股出售價值的限制，而公司的股價估值應(yīng)給予購入虛擬股員工的異議權(quán)，若員工認(rèn)為公司估值不當(dāng)，可以提出異議后再次進(jìn)行估值。

3.3 虛擬股的人身專屬性

虛擬股激勵協(xié)議的保密性{8}使得外界難以窺得虛擬股激勵協(xié)議的全貌。但從現(xiàn)有的材料來看，虛擬股激勵協(xié)議“股東”行權(quán)的要求為股東與公司的勞動關(guān)系依然存在。公司在簽訂虛擬股協(xié)議時，對虛擬股股東所享有的權(quán)利作出排除規(guī)定，認(rèn)為虛擬股“股東”不具備法律上的公司股東資格。原則上虛擬股權(quán)對內(nèi)、對外均不得轉(zhuǎn)讓、繼承，其原因?yàn)樘摂M股是基于員工和公司之間的勞動關(guān)系，具有較強(qiáng)的人身屬性，公司外的第三人沒有持有虛擬股的資格。且如果允許員工自由轉(zhuǎn)讓虛擬股，會導(dǎo)致持股員工為了追求短期利益而轉(zhuǎn)讓，違背了該制度激勵目的。雖然學(xué)理上論證了虛擬股不可轉(zhuǎn)讓，但是實(shí)踐上看不能轉(zhuǎn)讓主要是對外，對內(nèi)的虛擬股轉(zhuǎn)讓并不受員工身份限制。筆者認(rèn)為虛擬股之所以不能內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是因?yàn)樘摂M股的出售是針對業(yè)績優(yōu)異的員工的激勵手段，如果允許公司內(nèi)部隨意買賣可能會造成業(yè)績激勵目的的失效，所以依據(jù)虛擬股設(shè)置目的來看，規(guī)定其人身專屬性是有一定道理的，虛擬股“股東”的權(quán)利不應(yīng)包括對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓、繼承。

4 結(jié)語

虛擬股已經(jīng)逐漸成為目前公司激勵的重要方式之一，其特有的技術(shù)設(shè)計目的在于激勵或約束核心雇員，強(qiáng)化雇員與企業(yè)利益共享的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為虛擬股的性質(zhì)為合同之債，雖然有學(xué)者認(rèn)為其有股權(quán)性質(zhì)，但綜合來看其不符合股權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)屬性更強(qiáng)。在虛擬股“股東”的保護(hù)上應(yīng)主要依據(jù)合同的意思自治，但是由于其本身規(guī)范公司和員工利益的特殊性，可以參考格式合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在虛擬股“股東”權(quán)益保護(hù)上要以支付對價作為權(quán)利保護(hù)程度的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

注 釋

①薛前強(qiáng).虛擬股的定性觀察與規(guī)則探微——兼論虛擬股股東保護(hù)的碎片化修正[J].南開法律評論，2015（12）.

②藍(lán)水湄.華為股權(quán)風(fēng)波未平[J].新財經(jīng)，2003（10）.

③隱名股東是借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。

④我妻榮.債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位[M].王江書，張雷，謝懷栻，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999.

⑤《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

⑥《合同法》第40條：對嚴(yán)重違反公平原則的合同加以規(guī)定并確認(rèn)其無效，可以運(yùn)用在此處的格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效。

⑦王利明.對《合同法》格式條款規(guī)定的評析[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），1999（6）.

⑧在中國裁判文書網(wǎng)上搜索與華為投資控股有限公司有關(guān)的員工訴訟，最終的結(jié)果都為撤訴。

[責(zé)任編輯：高海明]