政府和社會資本合作爭議解決機(jī)制研究

摘 要 政府和社會資本合作（Public—Private Partnership，以下簡稱PPP）模式作為公共服務(wù)供給機(jī)制的重大制度創(chuàng)新，對于轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力具有重要意義。而PPP爭議解決機(jī)制直接關(guān)系著政府與社會資本方的切身利益，也在一定程度上影響著社會資本的投資信心。特別是合作項(xiàng)目協(xié)議作為政府和社會資本合作過程中的重要法律文件，其法律性質(zhì)的認(rèn)定，決定著雙方的法律地位、協(xié)議的相關(guān)規(guī)則適用以及爭議解決方式的選擇。但目前關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)問題，理論界和實(shí)務(wù)界尚存在爭議，為此，本文將以合作項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定為切入點(diǎn)，厘清政府與社會資本之間的法律關(guān)系，從而明確PPP的爭議解決機(jī)制。

關(guān)鍵詞 政府 社會資本 公共服務(wù)供給機(jī)制 法律關(guān)系

作者簡介：王蔚凡，全國市長研修學(xué)院（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部干部學(xué)院）。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.172

一、政府和社會資本合作概述

政府和社會資本合作是雙方在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。結(jié)合當(dāng)前我國新型城鎮(zhèn)化高速發(fā)展以及國家剝離地方融資平臺政府融資功能的大背景，推廣PPP具有重要現(xiàn)實(shí)意義，不僅能緩解地方政府的財(cái)政支出壓力，拓寬新型城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，還可有效激發(fā)市場活力，提高基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率。隨著PPP在我國的實(shí)踐發(fā)展，以及相關(guān)立法的不斷完善，其特征也愈加明顯。

（一）公平參與、平等協(xié)商

有關(guān)合作項(xiàng)目的實(shí)施方案經(jīng)政府審核后，向社會公布，并通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性的方式來選擇符合要求的社會資本方，從而保障合格社會資本方的公平參與和平等競爭權(quán)，防止尋租現(xiàn)象的發(fā)生。選定最佳的社會資本方后，政府與社會資本方還將以平等的地位，在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，簽訂有關(guān)項(xiàng)目協(xié)議。

（二）利益共享、風(fēng)險共擔(dān)

“新公共部門管理”指出，在那些由私營部門提供服務(wù)更加有效率的情況下，政府應(yīng)撤出，尤其是在公用事業(yè)部門。 PPP正是由政府與市場共同提供公共物品的一種制度安排，雙方優(yōu)勢互補(bǔ)、利益共享。同時，PPP項(xiàng)目本身較為復(fù)雜，投資大、周期長，不確定風(fēng)險較多，這要求雙方在利益共享的同時，也應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險。

（三）公共利益優(yōu)先

政府和社會資本合作的最終目的是提高公共物品供給的質(zhì)量與效率，進(jìn)而最大化地滿足社會公共利益，否則，就無該制度存在的必要。雖然，在合作項(xiàng)目中要保護(hù)社會資本方的信賴?yán)婧秃侠淼耐顿Y收益，但在平衡私益與公益的基礎(chǔ)上，應(yīng)堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。

二、 PPP項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)爭議

PPP項(xiàng)目協(xié)議作為政府和社會資本合作過程中重要的法律文件，其法律性質(zhì)的認(rèn)定將直接影響到相關(guān)爭議解決方式的選擇，而目前關(guān)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)問題，理論界和實(shí)務(wù)界尚存在爭議，主要有民事合同說、行政合同說、混合合同說等觀點(diǎn)。需要說明的是，2014年《發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》明確特許經(jīng)營是PPP的一種方式，且實(shí)踐中特許經(jīng)營也是PPP的常用方式，2015年中央六部委出臺了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。因此，學(xué)者在研究PPP項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)問題時，大多以特許經(jīng)營協(xié)議為主要研究對象。

（一）民事合同說

民事合同說認(rèn)為，政府和社會資本在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立PPP項(xiàng)目協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，雖然政府是協(xié)議的一方主體，但PPP項(xiàng)目協(xié)議在本質(zhì)上是政府將一定的資源或資產(chǎn)作為對價與社會資本方的資金、管理經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)技術(shù)等進(jìn)行公平交易。 因此，項(xiàng)目協(xié)議作為公私合作經(jīng)營合同，其實(shí)際上是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系合同，完全符合民事合同的特征。

（二）行政合同說

行政合同說認(rèn)為，PPP項(xiàng)目協(xié)議的一方主體為行政主體，協(xié)議的最終目的是實(shí)現(xiàn)公共利益，從協(xié)議的內(nèi)容來看，通常包含政府基于其行政管理職能作出的有關(guān)政策扶持或者優(yōu)惠承諾等，如項(xiàng)目規(guī)劃審批、用地指標(biāo)取得等，均非平等主體之間所能處分的私法上權(quán)益。 且在特許經(jīng)營協(xié)議中，合同的標(biāo)的是國家基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，符合行政合同的公共性要素。同時，為有效保護(hù)公共利益，政府有權(quán)對協(xié)議進(jìn)行單方變更或解除，提前收回項(xiàng)目的經(jīng)營權(quán)， 因此，PPP項(xiàng)目協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)為行政合同。

（三）混合合同說

混合合同說認(rèn)為，PPP項(xiàng)目協(xié)議兼具行政和民事雙重法律屬性，一方面，協(xié)議的一方主體是政府，是政府履行公共職能的一種方式，具有行政因素。另一方面，政府和社會資本合作要以雙方平等自愿、協(xié)商一致為原則，這又與傳統(tǒng)的公法關(guān)系不同。在這種合作模式中，公權(quán)與私權(quán)兩種權(quán)利之間，出現(xiàn)了“對價的交換”。 因此，PPP項(xiàng)目協(xié)議兼具公法和私法雙重因素，屬于混合合同，不能簡單地將其定性為行政合同或民事合同。

三、 PPP項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)分析

本文認(rèn)為，PPP項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)雜性主要是由政府在合作過程中的合作者與監(jiān)管者雙重主體身份引起的。

一方面，在PPP中，政府和社會資本方之間是一種平等的合作關(guān)系。由于PPP的合作領(lǐng)域具有公共性，這決定了社會資本獲取的將是有限的、合理的投資收益，而非最大化收益，且其定價機(jī)制、服務(wù)質(zhì)量等都將受到限制或要求，再加上PPP項(xiàng)目投資大、周期長，不確定風(fēng)險多，這些因素決定了并不是所有符合條件的社會資本方都愿意參與PPP項(xiàng)目，政府和社會資本合作關(guān)系的最終確定必將建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上。

在自愿合作的前提下，雙方還需經(jīng)平等協(xié)商訂立合作項(xiàng)目協(xié)議，且該協(xié)議作為PPP模式中最重要、最核心的法律文件，直接關(guān)系到雙方合作目的能否實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)的程度。此時，政府不再以行政管理者的身份單方地、強(qiáng)制性地命令社會資本方為或不為一定行為，雙方地位平等，經(jīng)協(xié)商一致訂立具有法律約束力的合作協(xié)議，充分體現(xiàn)了民法的平等自愿、契約自由等原則。雖然行政合同作為一種合同，也體現(xiàn)平等、自愿、協(xié)商、合意等特征，但其核心標(biāo)準(zhǔn)是行政主體履行行政管理職責(zé)，行使行政職權(quán)，本質(zhì)上是一種行政行為。但行政行為不同于政府經(jīng)濟(jì)行為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，政府也是市場中的一個重要主體，政府作為生產(chǎn)者利用公共資金和資源向市場提供公共產(chǎn)品，以滿足社會公眾需要。

因此，本文認(rèn)為，PPP項(xiàng)目協(xié)議在法律性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為民商事合同。雖然PPP項(xiàng)目協(xié)議中有些涉及“政府特許經(jīng)營”，但“今天的PPP是基于對特許權(quán)協(xié)議的‘重新發(fā)現(xiàn)和對PFI模式的發(fā)展” ，其已被賦予了特定的時代意義，不能完全依靠過去的歷史來定義、認(rèn)識今天的政府特許。PPP中的政府特許已不再是政府的單方授權(quán)行為所形成的管理與被管理的命令服從關(guān)系，而是基于公私合作所產(chǎn)生的協(xié)議關(guān)系，成為政府利用社會資本方資金、技術(shù)和管理等優(yōu)勢的一項(xiàng)重要交易籌碼。因此，PPP項(xiàng)目協(xié)議中的政府特許以其交易性、協(xié)議性為特征， 我們不能僅僅依據(jù)政府的參與以及特許經(jīng)營的存在而簡單地認(rèn)定合作協(xié)議為行政協(xié)議。

另一方面，基于公共利益保護(hù)，在PPP模式中，政府除了具有合作者身份外，還是監(jiān)管者，負(fù)有法定監(jiān)管職責(zé)。雖然公共利益優(yōu)先是PPP的原則之一，但社會資本的天然逐利性使其在項(xiàng)目實(shí)施過程中極易做出損害社會公共利益的行為?？梢哉f，在整個項(xiàng)目的周期內(nèi)，公益與私益之間的調(diào)和與沖突，是政府始終需要關(guān)注的重點(diǎn)問題。政府作為公共利益代表方，除了享有協(xié)議約定的有關(guān)權(quán)利外，還應(yīng)依法行使其監(jiān)督管理職責(zé)。特別是隨著PPP實(shí)踐的深入發(fā)展，政府的全過程監(jiān)管也將進(jìn)一步強(qiáng)化，但政府及有關(guān)部門基于法定監(jiān)管職責(zé)而作出的具體行政行為不應(yīng)影響PPP項(xiàng)目協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定。

四、 PPP爭議解決機(jī)制

通過上述分析可知，政府在PPP中合作者和監(jiān)管者的雙重身份使得政府和社會資本合作過程中交織著多種法律關(guān)系，既存在以合作項(xiàng)目協(xié)議為核心的民商事法律關(guān)系，也存在政府基于法定監(jiān)管職責(zé)而產(chǎn)生的行政法律關(guān)系。因此，針對不同法律關(guān)系而產(chǎn)生的爭議，應(yīng)采取不同的爭議解決方式。

首先，PPP項(xiàng)目協(xié)議在履行的過程中發(fā)生爭議的，基于協(xié)議的民商事合同屬性，雙方可協(xié)商解決，也可引入第三方居中調(diào)解，對一些專業(yè)性技術(shù)問題，請有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)＜姨岢鰧I(yè)意見。若協(xié)議中約定了仲裁協(xié)議的，還可申請仲裁，仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且仲裁員的中立性與專業(yè)性，以及仲裁的一裁終局，有利于爭議的公正、高效解決。當(dāng)然，若協(xié)議中未約定仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效時，政府或社會資本方也可依法提起民事訴訟。無論是和解、調(diào)解，還是仲裁或民事訴訟，對政府方而言，其在項(xiàng)目協(xié)議的履行過程中，將擁有與社會資本方同等的救濟(jì)權(quán)。

如前所述，基于PPP項(xiàng)目的公共性，政府既是合作協(xié)議的一方當(dāng)事人，同時也承擔(dān)著法定的監(jiān)督管理職責(zé)，在其行使職責(zé)的過程中，若發(fā)現(xiàn)社會資本方存在違法違規(guī)行為，有權(quán)依法責(zé)令社會資本方限期予以改正、處以罰款等。此時，政府方基于法定監(jiān)管職責(zé)作出的行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

注釋：

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