軟件企業(yè)籌備IPO應關注的主要問題
——基于對保薦工作報告的分析

竹挺進

一、前言

軟件產業(yè)是引領科技創(chuàng)新、驅動經濟社會轉型發(fā)展的重要力量，《中國制造2025》、《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》等均提出發(fā)展軟件業(yè)對我國經濟具有戰(zhàn)略意義。近年來，越來越多的軟件企業(yè)通過IPO成為上市公司。IPO不僅增強了企業(yè)的資金實力，也有效促進了企業(yè)的業(yè)務發(fā)展。2018年共有85家企業(yè)在我國境內成功完成IPO并上市，其中軟件業(yè)企業(yè)為5家。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》（以下統(tǒng)稱《首發(fā)管理辦法》）是我國企業(yè)IPO必須遵守的行政法規(guī)?！妒装l(fā)管理辦法》規(guī)定我國企業(yè)IPO實行保薦制，即企業(yè)向監(jiān)管機構申請IPO時必須聘請有資格的證券公司擔任保薦人向證監(jiān)會推薦。保薦人向證監(jiān)會推薦企業(yè)IPO申請前，保薦項目在保薦人內部通常需經歷項目立項審核、內核部門審核、內核小組審核三個階段。根據證監(jiān)會的信息披露規(guī)則，企業(yè)IPO時會公開披露保薦人撰寫的保薦工作報告，保薦工作報告會詳細披露上述各階段保薦項目組關注的主要問題、核查方法和核查結論。

本文分析了2018年成功完成IPO的5家軟件企業(yè)披露的保薦工作報告，對保薦工作報告列出的各階段問題進行了歸納。這些問題均發(fā)生在軟件企業(yè)籌備提交IPO申請期間，對目前正在籌備提交IPO申請的軟件企業(yè)具有一定的參考價值。

二、保薦人關注的主要問題

5家軟件企業(yè)的保薦工作報告共披露了112個問題，問題類型較為豐富，部分問題和軟件企業(yè)的業(yè)務特點密切相關。按照各類問題出現的次數排列，經常被關注的問題有：

（一）公司股權是否清晰，是否存在權屬糾紛

此類問題是最為常見的問題，大致可以細分為七類：（1）股東出資來源。多家公司的保薦項目組核查了股東出資的資金來源。對以借款方式取得出資資金的股東，進一步核查了其所持公司股份是否已被質押，股份是否為代持。（2）出資瑕疵的補救。部分公司成立時間較早，早期的會計檔案未妥善保存，導致核實早期股東非貨幣出資存在一定困難，且涉及出資金額較大。為解決這一問題，公司股東對存在瑕疵的出資，全部用貨幣重新出資，公司再次運行三年后才提交IPO申請。保薦項目組核查了出資瑕疵的性質、認定依據、法律風險等事項。（3）部分公司股東轉讓所持公司股份頻繁，且轉讓價格明顯不合理。某公司主要股東取得公司股份后，一個月內即再次轉讓，轉讓價格僅為1元名義對價。公司保薦項目組核查了此類股權轉讓的背景和低價轉讓導致的稅法風險。（4）國資背景股東出資、轉讓公司股份是否履行了必要的行政程序。部分公司從事的業(yè)務恰好是所在地鼓勵發(fā)展的產業(yè)，地方政府為扶持域內企業(yè)發(fā)展，設立了專項基金，投資域內急需資金的初創(chuàng)企業(yè)。公司保薦項目組核查了國資股東的性質、投資和轉讓公司股份是否履行了必要的行政程序。（5）公司推出員工股權激勵方案是否經過了必要的內部審議程序，是否存在代持。通常而言，員工股權激勵方案應經過公司董事會、股東大會審議通過，如公司章程另有規(guī)定則應遵照公司章程規(guī)定的程序。否則，股權激勵方案合規(guī)性會有所不足，員工據此方案取得的股權合法性亦存疑。部分公司安排特定高管代持員工股權，員工股權僅在公司內部記錄，未在工商部門進行變更登記或備案。（6）海外上市架構的搭建過程，轉回境內上市后，海外架構是否徹底拆除，原股東是否全部依法轉為公司股東。部分公司曾嘗試海外上市，后改變方案在國內提交IPO申請，保薦項目組通過檢查公司提交給境外監(jiān)管機構的上市申請文件、公司原始資料，訪談境外律師等方式核查了海外上市架構的搭建、拆除過程和海外架構股東轉為公司股東情況。（7）引入投資者時簽署的投資協議中是否存在業(yè)績對賭條款。業(yè)績對賭導致公司部分股份的歸屬存在較大的不確定性。多家公司的保薦項目組核查了投資者的投資協議，并由公司與投資者簽訂了補充協議以中止原投資協議中的對賭條款。

（二）合規(guī)經營

現行《首發(fā)管理辦法》要求發(fā)行人和發(fā)行人的控股股東、實際控制人均應合法、合規(guī)經營。此類事項大致可以細分為六類：（1）直接或間接持有公司股份的私募投資基金是否已依規(guī)完成備案。根據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募投資基金應在中國證券投資基金業(yè)協會登記備案。多家公司的保薦項目組核查了直接或間接持有公司股份的私募投資基金的備案情況。（2）公司從有限責任公司變更為股份有限公司時，公司股東是否依法繳納了所得稅。多家公司保薦項目組核查發(fā)現公司變更為股份有限公司時，公司股東并未繳納個人所得稅。公司股東就此事項取得了稅務機關出具的緩繳證明或出具了承諾函承諾如稅務機關追繳則以自有資金及時、如數繳納全部稅費、滯納金和罰款。（3）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職期間轉讓公司股份的數量是否符合法律規(guī)定。我國《公司法》第一百四十一條規(guī)定：“股份公司董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五?！辈糠止径?、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間轉讓了所持公司股權，保薦項目組核查了其轉讓行為是否符合《公司法》的規(guī)定。（4）公司股東轉讓所持公司股份后是否依法繳納了所得稅。某公司股東轉讓公司股份時僅收取了1元的名義對價，保薦項目組核查了轉讓方股東低價轉讓股權設計的稅法風險，并由轉讓方股東出具了承諾函承諾承擔一切有關稅法風險。（5）公司的員工股權激勵方案是否有外籍員工參與。受制于我國之前的外匯管制法律法規(guī)，外籍員工參與我國境內公司的股權激勵存在一定的法律障礙。部分公司的保薦項目組核查了公司員工股權激勵方案是否有外籍員工參與。（6）公司獲取業(yè)務時是否存在商業(yè)賄賂等違規(guī)行為。部分公司保薦項目組核查了公司的內控制度和銷售合同中的廉潔條款，公司所在地檢察院出具了無行賄記錄告知函。

（三）持續(xù)盈利能力

此類問題大致可以細分為五類：（1）公司對個別大客戶是否存在較強依賴，新客戶開發(fā)情況。以彩訊股份(300634)為例，保薦項目組核查了公司與其第一大客戶合作的歷史，報告期內來自第一大客戶的收入占比波動情況，與第一大客戶合作關系的穩(wěn)定性，客戶需求的可持續(xù)性。此外，項目組還核查了公司在第一大客戶之外開拓新客戶的情況。（2）產品開發(fā)產生的知識產權歸屬于客戶對公司業(yè)務拓展的影響。定制軟件開發(fā)、系統(tǒng)集成是軟件企業(yè)的重要業(yè)務。此類業(yè)務中，軟件企業(yè)根據客戶的特定需求開發(fā)客戶專用的軟硬件產品。銷售合同中雙方有時會明確約定這些專用產品的知識產權歸客戶所有。部分公司的保薦項目組核查了此類業(yè)務產生的知識產權的通用性，對特定客戶之外的客戶是否具有商業(yè)價值，知識產權歸屬客戶是否會對公司開發(fā)新客戶帶來重要不良影響。（3）毛利率下滑的原因和公司的應對措施。部分公司毛利率在報告期內出現了下滑，保薦項目組核查了毛利率下滑的原因和公司擬采取的應對措施，并評估了毛利率下滑對公司的成長性是否會產生重要不利影響。（4）重要客戶是否會改變業(yè)務模式，將從公司采購的產品和服務改為內部自行開發(fā)。部分公司保薦項目組通過檢查公司與客戶簽署的合同，訪談公司管理層、客戶，查閱同業(yè)上市公司披露的風險提示等方式核查了重要客戶的業(yè)務模式是否可能會發(fā)生改變。（5）新設立子公司經營狀況不佳的原因和前景。部分公司的保薦項目組核查了公司申報期內新設的多個子公司經營失敗的原因，并分析了其影響。

（四）是否通過關聯交易操縱利潤

此類問題大致可以細分為三類：（1）公司是否通過勞務外包公司操縱公司利潤。定制軟件開發(fā)業(yè)務中軟件企業(yè)有時會將某些模塊的開發(fā)工作外包給其他軟件企業(yè)，系統(tǒng)集成業(yè)務中軟件企業(yè)可能將簡單的安裝等工作外包給其他服務商。多家公司的保薦項目組核查了勞務外包公司是否具有合法的資質；勞務外包公司是否主要為公司服務，是否確實和公司不存在實質的關聯關系；外包勞務服務價格是否公允，各期勞務外包費用波動和公司經營情況是否匹配；公司通過勞務外包形式用工是否符合《勞動法》規(guī)定；公司將部分工作外包給其他主體是否經過客戶同意。（2）客戶是否應被認定為公司的關聯方。以貝通信（603220）為例，該公司主要客戶之一是中國移動通信有限公司，中國移動通信有限公司是該公司股東中移創(chuàng)新產業(yè)基金（深圳）合伙企業(yè)（有限合伙）的有限合伙人。保薦項目組從中移創(chuàng)新產業(yè)基金（深圳）合伙企業(yè)（有限合伙）的投資決策機制，中國移動通信有限公司的采購招標制度等角度核查了中國移動通信有限公司是否應被認定為公司的關聯方。（3）公司報告期內通過收購或處置子公司方式進行的業(yè)務重組是否構成關聯交易。多家公司的保薦項目組核查了此類交易的交易價格是否公允，交易對手和公司是否存在關聯關系，交易的決策程序是否符合公司內控要求等事項。

（五）獨立性

此類問題大致可以細分為三類：（1）公司和實際控制人控制的其他企業(yè)間是否存在同業(yè)競爭。多家公司的保薦項目組核查了公司的實際控制人控制的其他企業(yè)從事的業(yè)務是否與公司構成競爭關系。（2）關聯交易是否履行了必要的內部決策程序。多家公司報告期內資金被關聯方占用或者從關聯方購買資產，保薦項目組核查了關聯交易履行的內部程序、關聯交易定價是否公允，并且督促公司盡快收回被關聯方占用的資金。（3）與公司業(yè)務有關的資產是否全部被置入了公司。部分公司為了避免同業(yè)競爭，會由實際控制人將其控制的其他企業(yè)從事的相同或相關業(yè)務全部置入擬上市公司。保薦項目組核查了資產置入是否完整，業(yè)務相關的資產是否在公司賬外為公司所用，導致公司的利潤表中少計費用。

（六）公司治理結構

多家公司的保薦項目組核查了公司的董事會人員構成、公司章程、股東大會議事規(guī)則、董事會議事規(guī)則、關聯交易決策制度等是否符合中國證監(jiān)會、擬上市證券交易所對上市公司治理結構的要求。某些公司股權較為分散，為了保持公司控制權穩(wěn)定，主要股東簽署了一致行動協議，約定僅將雙方事先達成一致的事項提交公司董事會、股東大會審議，保薦項目組核查了這一安排是否會對公司董事會、股東大會運作效率產生重大不利影響。

（七）會計基礎工作規(guī)范性

此類問題主要涉及公司對復雜會計事項的處理是否符合企業(yè)會計準則的規(guī)定。軟件企業(yè)的業(yè)務較為復雜，硬件銷售、通用軟件銷售通常按照銷售商品確認收入，定制軟件開發(fā)、技術服務通常按照提供勞務確認收入，系統(tǒng)集成業(yè)務有時按照建造合同確認收入。應收賬款長期掛賬表明公司可能提早確認了收入，預付賬款長期掛賬表明公司可能滯后確認了收入。多家公司的保薦項目組核查了公司各類業(yè)務的收入確認方法是否符合準則規(guī)定；使用完工百分比法確認收入時，是否建立了有效的內控制度，完工進度的估計是否可靠；計算員工股權激勵費用時，權益工具授予日公允價值的確定方法是否合理，股份支付的會計處理是否正確。此外，某些公司的保薦項目組還核查了公司對BOT項目、處置子公司、處置可供出售金融資產的會計處理。會計基礎工作的規(guī)范性不僅是保薦人關注的重點問題之一，也是近年來證監(jiān)會審核中關注的重點問題之一。

（八）會計信息真實性、謹慎性

申報期內營業(yè)收入、研發(fā)費用、毛利率、期間費用占營業(yè)收入比例、存貨期末余額等的異常波動通常會引發(fā)保薦人對公司會計信息真實性的關注。某些公司客戶較為集中，期末應收賬款集中度較高，期末壞賬準備計提是否謹慎往往會對公司財務報表產生重要影響。

（九）募集項目

此類問題主要涉及募投項目是否具有財務可行性，是否已履行環(huán)評備案等必要程序，公司是否為募投項目做好了場地購置等準備工作。

（十）內部控制有效性

部分公司申報財務報表中多個項目的數據和原始財務報表相差較大，保薦項目組核查了其財務報告有關的內部控制是否有效。

（十一）實際控制人認定的合理性

部分公司有多名創(chuàng)始股東，僅部分創(chuàng)始股東被認定為公司實際控制人。保薦項目組核查了未將其他創(chuàng)始股東認定為公司實際控制人的合理性。

（十二）信息披露真實性、準確性、完整性

部分公司關聯方和關聯交易未完整、準確披露。保薦項目組核查后，公司在招股說明書（申報稿）中進行了補充披露。

（十三）資產權屬糾紛

某些公司與客戶簽訂的銷售合同未明確約定開發(fā)產品的知識產權歸屬，注冊的商標和其他公司存在糾紛或者收購子公司時和交易對手簽訂了對賭協議導致子公司部分股權的歸屬存在一定的不確定性。保薦項目組核查了上述事項的性質和其對公司的影響。

三、對軟件企業(yè)的啟示

IPO申報對企業(yè)而言是一項成本高昂的工作。通過IPO成為上市公司，對企業(yè)的發(fā)展具有重要戰(zhàn)略意義。為提高IPO籌備工作的效率，軟件企業(yè)應做好以下幾點：

1.提早聘請經驗豐富的保薦人和會計師事務所、律師事務所等證券服務機構對公司開展全面的盡職調查

當前部分企業(yè)在計劃提交IPO申請前一年左右才選定保薦人等證券服務機構。這種做法雖然不是必然會對公司IPO申報產生不良影響，但是因為證券服務機構開展工作時間較晚，發(fā)現的某些問題公司無法在短期內解決，最終公司不得不推遲IPO申報的案例現實中屢見不鮮。根據《首發(fā)管理辦法》，IPO申報期應涵蓋最近三年或三年一期，筆者認為企業(yè)在計劃的申報期開始前一年就聘請保薦人、會計師事務所、律師事務所等證券服務機構對企業(yè)開展全面的盡職調查工作較為穩(wěn)妥。公司只要對證券服務機構發(fā)現的問題及時整改，基本可以保證公司申報期內運行合規(guī)、會計基礎工作規(guī)范，申報期后可以按計劃提交IPO申請。

選擇證券服務機構時，公司應選擇有豐富的軟件行業(yè)客戶服務經驗的機構。軟件企業(yè)的業(yè)務相比大部分其他行業(yè)的企業(yè)更為復雜，對證券服務機構的勝任能力要求更高，以往發(fā)生過某些證券服務機構不具有服務軟件企業(yè)的專業(yè)勝任能力，出具的文件存在瑕疵，被監(jiān)管機構處罰的事件。

2.高度重視股東出資和股東股權轉讓的合法、合規(guī)性

公司股權是否清晰，權屬是否存在爭議不僅是保薦人關注的主要問題之一，也是歷次證監(jiān)會發(fā)審委會議多次詢問的問題之一。這一問題的嚴重性還表現在一旦控股股權因為出資不實等原因而被認為存在重大瑕疵，出資人即便采取補救措施重新出資，企業(yè)還是需要在重新出資后再運行三年才能提交IPO申請，對企業(yè)上市進程影響很大。

對于股東出資，雖然目前《公司法》不再強制要求一定要驗資，但是為了減少IPO審核中監(jiān)管機構對股東以往出資真實性的疑慮，企業(yè)還是應該考慮由會計師事務所對每次出資出具驗資報告。股東出資最好使用貨幣出資，以避免日后監(jiān)管機構對出資作價產生疑慮。如果股東使用非貨幣資產出資，應由資產評估機構出具資產評估報告證明其出資作價公允。

按照證監(jiān)會現行規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限公司時，如未分配利潤為負，或者追溯調整后未分利潤為負，股份公司也需要運行三年后才可提交IPO申請。因此，企業(yè)應謹慎選擇從有限責任公司整體變更為股份有限公司的時機，變更前一定要經由會計師事務所對變更前的凈資產進行嚴格審計。

股東轉讓公司股權時，公司應留存雙方簽署的股權轉讓協議復印件，取得其他股東放棄優(yōu)先受讓權的聲明，了解受讓方股權轉讓款的支付情況，至工商部門辦理公司股權變更登記或者備案時應同協議簽署各方確認其對股權轉讓事項均無異議。

為便于在國際資本市場融資，部分公司曾搭建海外上市架構。公司應妥善保管搭建、拆除海外架構時向海外登記機關提交的申請文件、海外登記機關的確認函、律師法律意見書等資料，以便國內上市時國內的證券服務機構能夠有足夠的資料厘清公司海外架構的搭建、拆除過程，以及公司國內上市主體股權結構的形成過程。

公司設計員工股權激勵方案時，應請律師事務所、會計師事務所等證券服務機構從合規(guī)性、對財務業(yè)績的沖擊等角度對公司的股權激勵方案進行評估，保證公司最終實施的股權激勵方案履行的程序、內容合規(guī)，公司財務業(yè)績因之受到的沖擊不會對公司IPO申報計劃產生較大不利影響。

引入外部投資者時如果投資者提出業(yè)績對賭條款，應在協議中同時約定公司提交IPO申請后對賭條款即中止履行。當前的審核實踐中，多家與投資者存在業(yè)績對賭約定的企業(yè)在證監(jiān)會審核期間與投資者簽訂了補充協議，補充協議約定IPO審核期間業(yè)績對賭條款中止履行，如IPO申請被證監(jiān)會否決，則對賭條款繼續(xù)履行。企業(yè)與投資者在其投資時即就對賭條款的中止履行達成一致，可以減少日后協商的不確定性。

3.合規(guī)經營，并敦促公司股東、實際控制人合規(guī)經營

企業(yè)開拓業(yè)務時，應嚴格遵守法律、法規(guī)和客戶的采購流程，不通過商業(yè)賄賂等方式取得業(yè)務。日常運營中應嚴格遵守稅收、環(huán)境保護、社會保障、外匯管制等法律法規(guī)。

《首發(fā)管理辦法》對公司股東、實際控制人合法合規(guī)經營也有一定的要求。企業(yè)在引入私募投資基金股東時，應對其是否依法辦理了登記備案進行了解核實。對有國資背景的股東，應關注其投資和退出是否履行了國家和所在地方的國資管理法規(guī)規(guī)定的程序。

公司應要求股東如實向公司申報所持公司股權，不得代他人持有公司股權。股東轉讓公司股權時，公司應敦促轉讓股份的股東依法足額納稅。公司從有限責任公司整體變更為股份有限公司時，應與所在地稅務機關預先溝通公司股東的所得稅繳納問題，最好能夠取得稅務機關的緩交同意函。股份公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓公司股份時應嚴格遵守《公司法》的任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的百分之二十五的規(guī)定。

有條件的公司應考慮聘請外部法律團隊或建立內部合規(guī)部門對公司內部人員進行有關法律法規(guī)的培訓，監(jiān)督公司日常運營的合規(guī)性。

4.提前規(guī)劃和實施必要的業(yè)務重組

為避免同業(yè)競爭，減少關聯交易，增強上市主體獨立性，公司實際控制人如果還通過其他主體經營和公司相同、類似或相關的業(yè)務，在公司提交IPO申請前，實際控制人通常應對公司的業(yè)務進行重組。按照證監(jiān)會（2008）的規(guī)定，實際控制人將其控制的相同、類似或相關業(yè)務置入公司，視為公司主營業(yè)務沒有發(fā)生變更。但如果被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前公司相應項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，公司重組后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。

公司收購非同一控制下的企業(yè)，如規(guī)模較大，公司的主營業(yè)務可能會被認為發(fā)生了重大變化，導致公司不符合《首發(fā)管理辦法》對發(fā)行人最近三年內主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化的規(guī)定。

因此，一般而言，企業(yè)非同一控制下的重大并購應在申報期開始前即完成，同一控制下的重大并購應在申報期前兩年完成。企業(yè)應結合計劃提交IPO申請的日期，合理確定重組規(guī)劃并盡早實施。

5.建立嚴格、規(guī)范的關聯交易審批制度

公司建立的關聯交易審批制度不僅要符合《公司法》第一百二十四條規(guī)定的關聯方回避表決原則，還要能夠保證關聯交易價格公允，減少非必要的關聯交易。

6.依規(guī)建立公司治理結構和內控系統(tǒng)

公司應按照證監(jiān)會《上市公司治理準則》和交易所有關規(guī)定設計公司治理架構，并按照架構運行。公司還應重視內部控制系統(tǒng)的建設，有效的內控系統(tǒng)可以合理保證公司運行高效、合規(guī)，財務報告可靠、規(guī)范。