論同人小說借用人物角色創(chuàng)作定性

摘 要 互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)的興盛催生了同人小說創(chuàng)作的熱潮，同時隨著同人小說傳播范圍的擴張及其利用的商業(yè)化，同人小說創(chuàng)作者與原作者的糾紛頻發(fā)。本文首先介紹同人小說借用人物角色創(chuàng)作的兩種情形，然后分別對其進行著作權(quán)侵權(quán)判定分析，最后對不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的同人小說借用人物角色創(chuàng)作行為進行反不正當(dāng)競爭法上的定性分析。

關(guān)鍵詞 同人小說 人物角色 侵權(quán)判定 不正當(dāng)競爭

作者簡介：何濤，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.221

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，同人小說創(chuàng)作日漸成為文化界的一股熱潮。同人小說是指利用動漫、影視作品、文學(xué)作品等已有作品中的人物角色、故事背景、故事情節(jié)等元素進行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的新作品。借用原作的人物角色元素是同人小說的常見創(chuàng)作方式。近期由借用原作人物角色元素進行二次創(chuàng)作所引發(fā)的糾紛增多。張牧野、江南均因在小說創(chuàng)作中使用了原作的人物角色元素而被訴侵犯原作著作權(quán)利人的著作權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭。上述兩個案件引發(fā)了法律界關(guān)于同人小說借用原作人物角色進行二次創(chuàng)作行為的法律定性熱議。具體而言，該問題可細(xì)分為：該行為是否侵犯了原作的相關(guān)著作權(quán)利？該行為若未侵犯著作權(quán)，又是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？筆者將就上述問題進行分析論證。

二、同人小說借用人物角色的主要情形

同人小說借用原作人物角色一般表現(xiàn)為借用原作人物角色的名稱、形象、性格特征、行為方式或人物關(guān)系。根據(jù)同人小說對原作元素借鑒的程度，同人小說借用原作人物角色的情形主要有以下兩種：演繹類同人小說中的角色借用和非演繹類同人小說中的角色借用。演繹類同人小說中，作者不只借用原作的人物角色元素，還沿用了原作的故事背景，在保持原作基本表達的基礎(chǔ)上，敘述新的故事情節(jié)，使自己貢獻的新表達與原作品的表達融為一體而形成新的小說。常見的演繹類同人小說類型包括原作的續(xù)傳、后傳。非演繹類同人小說（如江南所著的《此間的少年》）中，作者僅借用原作品的角色名稱、人物關(guān)系等簡單角色元素，另外設(shè)置時空背景，敘寫與原作不一樣的獨立的故事情節(jié)。該類同人小說本身具備極高的獨創(chuàng)性。不同情形下對同人小說借用原作人物角色行為的著作權(quán)侵權(quán)判定以及不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定有所不同。

三、同人小說借用人物角色的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

（一）小說人物角色可版權(quán)性分析

關(guān)于同人小說借用人物角色是否侵犯著作權(quán)，學(xué)界爭議焦點之一是小說人物角色是否具有可版權(quán)性，亦即人物角色元素是否能夠獨立于作品而受到著作權(quán)法保護。

角色版權(quán)論認(rèn)為，人物名稱，雖然僅為便于故事情節(jié)敘述的工具，但卻有助于重現(xiàn)人物形象及與之有關(guān)的主要故事情節(jié)。換言之，讀者看到人物名稱就會產(chǎn)生與原作內(nèi)容相關(guān)的聯(lián)想，因而人物名稱應(yīng)該得到版權(quán)保護。有學(xué)者則認(rèn)為很難對文學(xué)作品中的人物角色單獨進行版權(quán)保護，因為小說的人物形象需要靠讀者想象才能得出，其不像動漫和影視作品中的人物形象那樣具體和直觀，并且在每個人心目中是不同的。①

筆者認(rèn)為，角色版權(quán)論的論據(jù)——人物名稱的借用能使讀者聯(lián)想起原作人物形象及相關(guān)情節(jié)，可作為原作作者尋求對人物名稱進行商標(biāo)法保護的一種依據(jù)。認(rèn)定人物角色能否受到著作權(quán)法保護，還是應(yīng)回歸到著作權(quán)法的一般原理。首先，能夠獲得著作權(quán)法保護的是思想的具體表達而非思想本身。受著作權(quán)法保護的并非獨立于小說的人物角色本身，而是與人物角色相關(guān)的文字組合、故事情節(jié)、人物關(guān)系等構(gòu)成的具體表達。其次，這些具體表達應(yīng)為原作作者所獨創(chuàng)。最后，同人小說借用人物角色行為的侵權(quán)認(rèn)定也應(yīng)與一般的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法一致，采用“接觸加實質(zhì)性相似”的認(rèn)定公式。同人小說作者在創(chuàng)作之前無疑接觸過原作，因此同人小說與原作之間人物角色、故事發(fā)展、情節(jié)敘述、背景設(shè)置等具體表達的對比是侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵。

（二）不同情形下人物角色借用行為的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

1.非演繹類同人小說中人物角色借用行為的認(rèn)定

非演繹類同人小說除了人物角色與原作有關(guān)聯(lián)外，屬于獨立于原作的全新創(chuàng)作。非演繹類同人小說中，作者僅僅從原作情節(jié)中抽離出人物角色名稱、簡單的人物關(guān)系、簡單的性格特征使用在自身同人小說創(chuàng)作中。人物姓名（如郭靖）、簡單的性格特征（如郭靖的善良正直）以及簡單的人物關(guān)系（如戀人關(guān)系）等元素可能屬于小說創(chuàng)作慣常使用的元素，很難有獨創(chuàng)性可言；其脫離了具體的故事情節(jié)而成為抽象普遍的元素，亦往往難以被認(rèn)定為具體的表達，而屬于思想范疇，不能獨立獲得著作權(quán)法保護。而將非演繹類小說與原作進行具體表達的對比，非演繹類同人小說并沒有將故事情節(jié)建立在原作基礎(chǔ)上，基本沒有用提及、重述或者其他方法實質(zhì)性利用原作的具體情節(jié)，而是在新的時空背景下以人物角色為中心推動發(fā)展全新的故事情節(jié)。非演繹類同人小說對原作人物角色的使用很大程度上是標(biāo)識性的，目的在于使讀者產(chǎn)生有關(guān)原作品的聯(lián)想，并未帶入以人物角色為中心的故事情節(jié)。非演繹類同人小說與原作的角色名稱、人物關(guān)系、人物性格特征和故事情節(jié)等具體表達在整體上很難構(gòu)成實質(zhì)性相似，讀者在欣賞兩部作品的過程中很難獲得相同或相似的閱讀體驗。因此，非演繹類同人小說中人物角色借用行為一般不侵犯原作的著作權(quán)。

2.演繹類同人小說中人物角色借用行為的認(rèn)定

人物角色名稱、性格特征以及人物關(guān)系是情節(jié)的基石。演繹類同人小說往往將原作中經(jīng)充分描述的具有鮮明特征的人物角色和錯綜復(fù)雜的人物關(guān)系直接借用至新作品創(chuàng)作中，并不可避免地在新作品中帶入原作與人物角色相關(guān)的故事情節(jié)。演繹類同人小說如續(xù)傳為體現(xiàn)其與原作的承繼關(guān)系，往往會對原作以人物角色為中心的部分故事情節(jié)進行重述。如《紅樓夢》后40回為高鶚對曹雪芹所著前80回的續(xù)寫，其中第102回探春走海路遠(yuǎn)嫁的情節(jié)就再現(xiàn)了第5回中判詞所揭示的探春命運。演繹類同人小說雖然不像原作的改編劇本或者漫畫一樣對原作情節(jié)進行完整重現(xiàn)，但仍是將情節(jié)建立在原作基礎(chǔ)上，有的演繹類同人小說對原作的依賴甚至達到難以獨立于原作而存在的程度。因此，演繹類同人小說中的人物角色借用往往導(dǎo)致同人創(chuàng)作者對原作以人物角色為中心的情節(jié)的實質(zhì)性利用。此時被借用的人物角色和故事情節(jié)等一起構(gòu)成原作的“表達”，演繹類同人小說與原作構(gòu)成實質(zhì)性相似。如果演繹類同人創(chuàng)作行為未經(jīng)原作作者允許，則可能侵犯原作作者對原作擁有的改編權(quán)。

針對借用人物角色創(chuàng)作行為被訴侵犯原作改編權(quán)，演繹類同人小說創(chuàng)作者可提出合理使用抗辯。未公開發(fā)行或傳播的演繹類同人小說不會造成原作著作權(quán)權(quán)利人任何經(jīng)濟利益損失，其中的人物角色借用行為完全可以構(gòu)成為個人學(xué)習(xí)、研究的合理使用。而針對已經(jīng)發(fā)表或已被后續(xù)利用的演繹類同人小說中的人物角色借用行為，雖然我國法律沒有明確規(guī)定此種合理使用行為，但法院可以借鑒美國的司法經(jīng)驗，綜合考慮演繹類同人小說借用原作人物角色等元素的目的和性質(zhì)、原作品的獨創(chuàng)性程度、原作被使用部分的相對數(shù)量和重要性，以及被告使用行為對原作造成的市場影響等因素，以認(rèn)定演繹類同人小說對原作包括人物角色在內(nèi)的元素使用是否構(gòu)成合理使用。

四、同人小說借用人物角色的不正當(dāng)競爭認(rèn)定

原作作者除要求對其作品進行著作權(quán)保護外，往往還會尋求反不正當(dāng)競爭法的兜底保護。非演繹類同人小說的人物角色借用行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那么反不正當(dāng)競爭法能對其進行規(guī)制嗎？

筆者認(rèn)為可以用反不正當(dāng)競爭法對非演繹類同人小說中的人物角色借用行為進行規(guī)制。一般而言，同人小說創(chuàng)作所借鑒的原作凝聚了原作者較高程度的智力勞動，原作因傳播已累積較高知名度，讀者已將原作人物角色與原作穩(wěn)定地聯(lián)系在一起，原作人物角色由此產(chǎn)生特定的指代和識別作用并往往蘊含較大的市場價值②。非演繹類同人小說對原作人物角色的借用，很容易使讀者在原作與同人作品之間產(chǎn)生聯(lián)想。在此情形下，借用原作人物角色創(chuàng)作行為若未經(jīng)原作者允許，且未支付任何對價，則難免有攀附原作知名度之嫌，并可能落入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。

非演繹類同人小說中的人物角色借用行為無法歸為《反不正當(dāng)競爭法》所明確規(guī)定的幾項不正當(dāng)競爭行為。但是若該借用行為在市場上使讀者產(chǎn)生混淆，不正當(dāng)侵占了原作著作權(quán)人的商業(yè)利益，則可用《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的原則性條款，認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

具體而言，非演繹類同人小說借用人物角色行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)符合以下條件：第一，非演繹類同人小說的作者應(yīng)能被認(rèn)定為經(jīng)營者，即非演繹類同人小說的創(chuàng)作與傳播應(yīng)具有營利性。第二，被告具有攀附原作所累積知名度的主觀故意，意圖通過借用原作人物角色導(dǎo)致讀者對同人小說與原作關(guān)系的聯(lián)想甚至混淆。第三，原被告間具有直接的市場競爭關(guān)系。第四，原告對其要求保護的人物角色有相當(dāng)數(shù)量的獨立勞動投入或資本投入。第五，被告借用人物角色行為客觀上造成讀者對同人小說與原作、原作作者關(guān)系的混淆與誤認(rèn)，從而使原告受到現(xiàn)實的損害。

對非演繹類同人小說人物角色借用行為適用反不正當(dāng)競爭法時應(yīng)以不規(guī)制為原則，以規(guī)制為例外。首先，非演繹類同人小說與原作的市場是平行的，閱讀非演繹類同人小說通常不會削弱讀者對原作的閱讀意愿，相反會使讀者產(chǎn)生對原作進一步研究的興趣，從而增加原作的市場曝光度。其次，非演繹類同人小說原創(chuàng)程度高，原作對其創(chuàng)作價值的生成所起的作用并不大。如對非演繹類同人小說不加區(qū)別地運用反不正當(dāng)競爭法加以規(guī)制，則難謂公平。最后，借用原作角色等同人創(chuàng)作方式在一定程度上能夠推動文化創(chuàng)新，促進社會發(fā)展。同人創(chuàng)作方式產(chǎn)生已久，對傳統(tǒng)文化的生成、發(fā)展具有重要意義。如我國古典名著《三國演義》就使用了史書《三國志》中的人物。同人創(chuàng)作亦為網(wǎng)絡(luò)時代公眾參與文化創(chuàng)造活動的重要手段，是公民言論自由、文化創(chuàng)造等憲法性權(quán)利的運用與體現(xiàn)，促進了當(dāng)代文化多元、繁榮發(fā)展。因此，在運用反不正當(dāng)競爭法對非演繹類同人小說角色借用行為加以規(guī)制時，應(yīng)避免對原作權(quán)利人的過度保護，以尋求原作權(quán)利人、同人創(chuàng)作者、社會公共利益之間的平衡。

五、結(jié)論

能夠獲得著作權(quán)法保護的并非獨立于作品的人物角色本身，而是與人物角色相關(guān)的具體表達。演繹類同人小說直接借用原作人物角色相關(guān)元素的同時，還實質(zhì)性利用了原作以角色為中心的故事情節(jié)，與原作構(gòu)成實質(zhì)性相似。如果該借用未經(jīng)原作者同意，則可能侵犯原作權(quán)利人擁有的改編權(quán)。合理使用制度在演繹類同人小說中的人物角色借用行為上也有適用空間。非演繹類同人小說僅標(biāo)識性地借用原作的人物角色元素，未帶入原作的故事情節(jié)，因此很難與原作構(gòu)成具體表達上的實質(zhì)性相似，進而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但非演繹類同人小說借用原作人物角色進行創(chuàng)作有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。法官在進行不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定時應(yīng)以不規(guī)制為原則，規(guī)制為例外，綜合考慮相關(guān)因素審慎認(rèn)定。

注釋：

①袁博.對金庸先生武俠角色的版權(quán)思考.https：//mp.weixin.qq.com/s/TJ5wiyZYZ8w PQKjh4MwYVw。

②（2016）粵0106民初12068號查良鏞訴楊治等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案判決。

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