劍走偏鋒，看專利無效后路虎的絕地反擊

楊心慧

關(guān)鍵詞 知名商品 特有裝潢 不正當(dāng)競爭

IP是個神奇的圈子，如果你不曾關(guān)注，她寂寂無名且與你毫無瓜葛；如果你稍加留意，會發(fā)現(xiàn)在這個不大不小的世界里，幾.乎每天都有傳奇故事在上演。這些故事里有刀光劍影、明爭暗斗，這些故事的結(jié)局除了攻城略地，還有哀鴻遍野。多少企業(yè)用堪稱慘烈的代價，推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的巨輪滾滾向前，也為我們立下一面可正己身、可明得失的鑒鏡。

最近被置于風(fēng)口浪尖的是大名鼎鼎的捷豹路虎汽車有限公司（簡稱“路虎公司”）和江鈴控股有限公司（簡稱“江鈴公司”）之間的專利糾紛。兩者間轟轟烈烈的外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛，以二者所持外觀設(shè)計專利權(quán)均被專利復(fù)審委員會宣告無效而暫告段落，但這場紛爭卻遠(yuǎn)未偃旗息鼓。據(jù)最新報道，路虎公司已于2016年3月3日對江鈴公司和北京達(dá)暢陸風(fēng)汽車銷售有限公司發(fā)起不正當(dāng)競爭和著作權(quán)侵權(quán)訴訟，要求兩被告立即停止不正當(dāng)競爭行為和著作權(quán)侵權(quán)行為，并賠償人民幣300萬元。

就江鈴公司的同一行為，路虎公司在外觀設(shè)計專利維權(quán)之路封死后，選擇從著作權(quán)和不正當(dāng)競爭的角度進(jìn)行維權(quán)，要過哪些“火焰山”才能取得“真經(jīng)”？成功概率幾何？

關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)

第1難：汽車外觀是否構(gòu)成作品？

對于汽車外觀是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，可以從兩方面因素加以考量：積極方面是《著作權(quán)法》第三條對作品所屬領(lǐng)域的界定和《著作權(quán)法實施條例》第二條對作品的定義，核心是需滿足“獨創(chuàng)性”和“能以某種有形形式復(fù)制”兩個要件：消極方面是《著作權(quán)法》第五條的除外規(guī)定。

路虎公司的攬勝極光系列車型外觀，如果能夠證明系由路虎公司獨立設(shè)計，且其創(chuàng)作過程有一定的智力投入而非按照既定規(guī)則機(jī)械完成，則應(yīng)認(rèn)定滿足獨創(chuàng)性要件。同時，由于汽車外觀能夠以有形形式復(fù)制，因此認(rèn)定其可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品似乎沒有爭議。

第2難：汽車外觀屬于何種作品？

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條對作品類型進(jìn)行了列舉，同時該條第九款列明的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，表現(xiàn)了法律對于作品外延持開放態(tài)度的價值取向。有學(xué)者認(rèn)為，作品類型不應(yīng)構(gòu)成對作品外延的限制，著作權(quán)法是否保護(hù)特定對象，主要應(yīng)當(dāng)考察其是否具有獨創(chuàng)性而非特別顯著地屬于某一具體作品類型。

聚焦路虎公司的攬勝極光，筆者認(rèn)為，其外觀可以納入《著作權(quán)法實施條例》第四條第八款規(guī)定的“以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的立體的造型藝術(shù)作品”范疇，從而作為美術(shù)作品被加以保護(hù)。

第3難：外觀設(shè)計專利權(quán)無效會否對著作權(quán)行使造成障礙？

如前所述，路虎公司曾經(jīng)擁有攬勝極光車型的外觀設(shè)計專利權(quán)，但該專利權(quán)近日與陸風(fēng)公司的X7車型外觀設(shè)計專利權(quán)一道，被專利復(fù)審委員會宣告全部無效。那么外觀設(shè)計專利權(quán)的無效，是否會對路虎公司尋求著作權(quán)保護(hù)造成障礙呢？

目前我國司法實踐已經(jīng)基本達(dá)成的共識是，在一種客體上同時存在兩種或以上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，并不違反法律對智力成果的保護(hù)精神：當(dāng)多種權(quán)利之間并不互相依附而是獨立存在時，一種權(quán)利的消滅并不必然導(dǎo)致其他權(quán)利的消滅。故此，路虎公司對攬勝極光享有的外觀設(shè)計專利權(quán)雖然無效，但其仍然可以在滿足作品構(gòu)成要件的前提下享有著作權(quán)的保護(hù)。

但被授予過外觀設(shè)計專利權(quán)的作品的著作權(quán)保護(hù)范圍卻不能與未被授予過外觀設(shè)計專利權(quán)的作品完全等同。這是因為，外觀設(shè)計專利權(quán)終止后，繼續(xù)存在的著作權(quán)自動產(chǎn)生了限制，即著作權(quán)人在行使對作品的著作權(quán)時，應(yīng)當(dāng)容忍社會公眾對已終止的外觀設(shè)計專利權(quán)的實施。但是，本案中，路虎的外觀設(shè)計專利權(quán)不是終止，而是無效，即自始即不存在，因此陸風(fēng)公司如欲以專利終止后有權(quán)實施該設(shè)計而進(jìn)行抗辯，其主張恐很難成立。關(guān)于不正當(dāng)競爭

筆者雖然沒有看到起訴狀，但路虎公司主張江鈴公司不正當(dāng)競爭的理由毫無疑問當(dāng)屬《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的內(nèi)容，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。

第1難：汽車外觀是否屬于裝潢？

相較于汽車外觀可以作為美術(shù)作品而納入著作權(quán)保護(hù)范疇的論斷，汽車外觀屬于商品裝潢這一推論也許更為讓人費解。

根據(jù)最高人民法院在（2010）民提字第16號民事裁定書中明確的意見，“形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在物品之中，屬于物品本體但是具有裝飾作用的物品的整體或局部外觀構(gòu)造”屬于商品的裝潢，“但僅由商品自身的性質(zhì)所決定的形狀、為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的形狀以及商品具有實質(zhì)性價值的形狀除外?！睋?jù)此，汽車外觀可以認(rèn)定屬于商品裝潢。

但是，并非任何商品裝潢都可受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》和《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，要想作為知名商品的特有裝潢獲得保護(hù)，還得經(jīng)歷以下幾難。

第2難：攬勝極光是否為“知名商品”？

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。”本案中，路虎公司通過舉證證明攬勝極光屬于知名商品應(yīng)該難度不大。

第3難：攬勝極光的外觀是否為“特有裝潢”？

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢”。同時，最高院也在前述民事裁定書中明確了形狀構(gòu)造類裝潢獲得保護(hù)需要滿足的條件：“該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征：通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義”。

故此，路虎公司需要提供充分有效的證據(jù)，證明其攬勝極光車型的外觀已經(jīng)具有顯著區(qū)別特征并獲得第二含義，方有可能以知名商品特有裝潢權(quán)尋求保護(hù)。

第4難：陸風(fēng)X7的外觀是否“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”？

筆者推斷，此一難極有可能成為路虎公司以反不正當(dāng)競爭法尋求保護(hù)的最大障礙和難點。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆”，“認(rèn)定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法”。

在本案中，攬勝極光與陸風(fēng)X7屬于相同商品當(dāng)無異議，但是，即使法院認(rèn)定此二款商品裝潢在視覺上基本無差別，是否就可以推論出陸風(fēng)X7的外觀足以造成和攬勝極光相混淆，使購買者誤認(rèn)為其是攬勝極光呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。原因在于：汽車作為高額的生活消耗品，購買者在實施購買行為時，必然比購買普通商品施以更強(qiáng)的注意力。如2003年北京市第二中級人民法院在豐田訴吉利商標(biāo)侵權(quán)案的判決所訴：“本案中，相關(guān)公眾應(yīng)指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者。相對而言，汽車應(yīng)屬高價位商品，他們對于所購買或所使用的汽車的品牌、性能、價格、制造廠商，一般都要進(jìn)行較為仔細(xì)的了解，購買前會在相同或不同檔次的汽車品牌之間進(jìn)行充分的比對和反復(fù)的選擇，深思熟慮后才會購買，購買后通過對汽車的使用、保養(yǎng)、維修等，能夠進(jìn)一步加深對該汽車品牌和制造廠商的認(rèn)識和了解，并能夠持續(xù)關(guān)注該品牌汽車的后續(xù)系列品牌的產(chǎn)品：上述經(jīng)營者往往對所經(jīng)營的汽車品牌有一定的熟知程度和較高水平的認(rèn)識，并能夠?qū)Σ煌放频钠嚠a(chǎn)品和制造廠商加以區(qū)別，具有較強(qiáng)的識別能力”。現(xiàn)實生活中，汽車購買者選購汽車產(chǎn)品過程中，主要通過外觀、商標(biāo)、名稱、制造廠商、性能以及價格等要素進(jìn)行產(chǎn)品識別和對比。在此前提下，購買者按照擬制的“理性人”（即具有一般知識、經(jīng)驗、能力的人）的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在攬勝極光與陸風(fēng)X7兩產(chǎn)品商標(biāo)不同、名稱不同、制造廠商不同且價格差異明顯的情況下，基本不存在發(fā)生誤認(rèn)誤購的可能性。

結(jié)語

今時今日，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的戰(zhàn)況之慘烈，戰(zhàn)情之復(fù)雜，已非片紙只言可以盡表。路虎公司這一次的絕地反擊看似出奇，卻也實屬無奈之舉。如果沒有攬勝極光參加車展展出在先喪失新穎性，從而導(dǎo)致外觀設(shè)計專利被宣告無效這一令人扼腕的錯誤，路虎公司又何須劍走偏鋒，轉(zhuǎn)而尋求著作權(quán)和知名商品特有裝潢權(quán)之庇蔭？

往者不可諫，來者猶可追。希望對知識產(chǎn)權(quán)充分重視、科學(xué)布局、有效利用、積極保護(hù)的觀念，能夠真正浸入每一家企業(yè)的骨髓。