淺議我國遠程醫(yī)療服務(wù)中的注意義務(wù)

摘 要 遠程醫(yī)療服務(wù)打破了醫(yī)患之間“直接面對面”的傳統(tǒng)診療模式，使得遠端醫(yī)師可以突破一定程度的時空限制實施診療服務(wù)，診療服務(wù)形式的改變對于醫(yī)療行為的注意義務(wù)有何影響和調(diào)整，本文以《侵權(quán)責任法》第五十七條的“醫(yī)療水平”為視角，分析醫(yī)療注意義務(wù)的概念、判斷標準和來源，審視遠程醫(yī)療服務(wù)行為對醫(yī)療注意義務(wù)的影響。

關(guān)鍵詞 遠程醫(yī)療 醫(yī)療注意義務(wù) 醫(yī)療侵權(quán)責任 醫(yī)療水平

作者簡介：葛慧欣，上海市虹口區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會辦公室主任，研究方向：衛(wèi)生政策、醫(yī)事法、衛(wèi)生經(jīng)濟評價。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.139

為促進“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療健康”發(fā)展，國務(wù)院辦公廳發(fā)布意見鼓勵鼓勵醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)拓展醫(yī)療服務(wù)空間和內(nèi)容。遠程醫(yī)療作為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域之一， 其發(fā)展勢必將對傳統(tǒng)診療模式極大的沖擊，然而，診療服務(wù)方式改變，對于醫(yī)療行為中注意義務(wù)有何影響和調(diào)整，本文以《侵權(quán)責任法》第五十七條的理解為視角展開探討。

一、遠程醫(yī)療的基本概況

遠程醫(yī)療的概念最早出現(xiàn)在美國20世紀60年代，早期形態(tài)是通過電話將醫(yī)師和醫(yī)師、醫(yī)師和患者連接起來的。1980年后，隨著互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，遠程醫(yī)療的內(nèi)涵和外延不斷突破并得到廣泛應(yīng)用，并可實現(xiàn)跨醫(yī)院、跨地域乃至跨國家的醫(yī)療求助或醫(yī)療協(xié)作需求，達成在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)醫(yī)療衛(wèi)生資源的共享。

我國的遠程醫(yī)療服務(wù)發(fā)展起步較晚。1988年，解放軍總醫(yī)院通過衛(wèi)星與德國醫(yī)院舉行電話會議開展神經(jīng)外科病歷討論，被視為早期遠程醫(yī)療實踐之一。后隨著遠程通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，遠程醫(yī)療逐步得以廣泛應(yīng)用。目前，我國建立國家遠程醫(yī)療和互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)學(xué)中心，并建立覆蓋全國的省、市級協(xié)同中心和區(qū)縣級、單體醫(yī)院的遠程醫(yī)療協(xié)作單位。

國家衛(wèi)生計生委將遠程醫(yī)療定義為運用通訊、計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，一方醫(yī)療機構(gòu)邀請其他醫(yī)療機構(gòu)，為本醫(yī)療機構(gòu)診療患者提供技術(shù)支持的醫(yī)療活動，或者就直接向醫(yī)療機構(gòu)外的患者提供診療服務(wù) ，具體項目包括：遠程病理診斷、遠程醫(yī)學(xué)影像（含影像、超聲、核醫(yī)學(xué)、心電圖、肌電圖、腦電圖等）診斷、遠程監(jiān)護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論等。本文論述的遠程醫(yī)療將以上述服務(wù)項目為范圍展開討論。

二、醫(yī)療注意義務(wù)的法學(xué)釋義

（一）醫(yī)療注意義務(wù)的概念

民法上的注意義務(wù)，是源于對過錯（主要是過失）的判定，即行為人在做出某種行為時，應(yīng)能預(yù)見到自己的行為有可能產(chǎn)生的某種損害后果，并且做好防范措施，避免損害后果的發(fā)生 。在以過錯為歸責事由的醫(yī)療侵權(quán)法領(lǐng)域中，醫(yī)療過錯指向醫(yī)生的注意義務(wù)，過錯的責任根據(jù)是對注意義務(wù)的違反，在我國《侵權(quán)責任法》第五十七條將這一注意義務(wù)定義為“與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)” 。

（二）“醫(yī)療水平”與醫(yī)療注意義務(wù)的判斷標準

《侵權(quán)責任法》第五十七條，明確了醫(yī)療注意義務(wù)應(yīng)達到“醫(yī)療水平”所確立的普遍標準 ，而如何理解“醫(yī)療水平”內(nèi)涵成為判斷醫(yī)療注意義務(wù)的關(guān)鍵?！搬t(yī)療水平”說誕生于日本法處理醫(yī)療損害的實踐。引入“醫(yī)療水平”概念，主要是為了改變“以醫(yī)療慣例作為醫(yī)療過錯必然的評價依據(jù)”的局限，克服“法院只能以來醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果來判斷過錯 ”的問題，強調(diào)“不能認為，醫(yī)師只要實施了醫(yī)療慣例，就盡到了醫(yī)療水平所要求的注意義務(wù) ”，而是要從患者權(quán)益出發(fā)，考慮醫(yī)生應(yīng)當達到的行為標準。我國侵權(quán)法繼承了日本的醫(yī)療水平學(xué)說，認為“當時的醫(yī)療水平”是“一般情況下義務(wù)人員可以盡到的、通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務(wù) ”。據(jù)此可以認為，我國《侵權(quán)責任法》第五十七條所謂的“醫(yī)療水平”不是醫(yī)學(xué)科學(xué)的概念，而是一個經(jīng)司法機關(guān)裁決或決定的法律概念，是符合合理期待的應(yīng)然之醫(yī)療水平，等同于醫(yī)療注意義務(wù)標準。

（三）醫(yī)療注意義務(wù)標準的來源

從實踐上來看，醫(yī)療注意義務(wù)標準的來源大致包括客觀行為標準和主觀性客觀過錯標準 。醫(yī)療主體的客觀行為標準，即醫(yī)生應(yīng)當遵循的行為規(guī)范，包括國家、地方和行業(yè)的成文法，診療常規(guī)、臨床路徑、診療共識等團體性意見，醫(yī)療機構(gòu)的管理規(guī)范，以及不成文的醫(yī)療慣例等。另一方面，受時間、地域、醫(yī)生的專業(yè)素養(yǎng)和醫(yī)療資源等客觀因素的影響，醫(yī)療水平這一客觀過錯標準還可被劃分許多的主觀性客觀過錯標準。具體在遠程醫(yī)療服務(wù)中，醫(yī)療注意義務(wù)標準的來源，包括《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《遠程醫(yī)療服務(wù)管理規(guī)范（試行）》等成文規(guī)范，也包括遠程醫(yī)療通訊技術(shù)水平、醫(yī)院資源配置、醫(yī)師資質(zhì)、合作者能力等影響具體所能達到的醫(yī)療水平的主觀化因素。

三、遠程醫(yī)療對醫(yī)療注意義務(wù)之影響

（一）對親自診查義務(wù)的擴張解釋與分類限定

遠程醫(yī)療是否適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十三條“醫(yī)師實施醫(yī)療、預(yù)防、保健措施，簽署有關(guān)醫(yī)學(xué)證明文件，必須親自診查”的義務(wù)，一直爭議頗多。根據(jù)2018年出臺《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》等規(guī)定，允許“通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)開展部分常見病、慢性病復(fù)診和‘互聯(lián)網(wǎng)+家庭醫(yī)生簽約服務(wù)”，顯然是對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》親自診查義務(wù)的一種擴張解釋。認同在部分醫(yī)療服務(wù)項目中，遠程醫(yī)療的“非當面診查”行為可以視作是親自診查。但是對于遠程醫(yī)療則按分類管理的政策，一是“不得對首診患者開展互聯(lián)網(wǎng)診療活動”。二是“當患者出現(xiàn)病情變化時需要醫(yī)務(wù)人員診查的”，必須親自診查。三是限定遠程診療病種，即“某種或某幾種常見病、慢性病后，可以診斷相同診斷進行復(fù)診的”，同時要求醫(yī)師注意上“應(yīng)當掌握患者病歷資料”的義務(wù)。因此，從我國現(xiàn)有的立法

實踐上來看，親自診查的擴張解釋是限定特定目的和情況而言的，并未完全認同遠程診療可以替代親自診查。

值得討論的是，親自診療義務(wù)的擴張解釋和分類限定，診療過程中的醫(yī)療注意義務(wù)標準也應(yīng)作如何調(diào)整。筆者認為，在擴張解釋中，被視作等同親自診療的遠程醫(yī)療服務(wù)項目，理應(yīng)被科處與傳統(tǒng)診療行為相同的注意義務(wù)。而被限定未納入遠程診療準入的醫(yī)療服務(wù)項目，實際是客觀承認遠程通訊技術(shù)還是會影響實際的醫(yī)療水平（醫(yī)療質(zhì)量和安全）。若因緊急或危險事由，必須開展遠程醫(yī)療服務(wù)的，如遠程指導(dǎo)急救等事宜，也應(yīng)考慮實際主觀化的客觀過錯因素，科處與實際醫(yī)療水平向適應(yīng)的注意義務(wù)。此外，隨著遠程醫(yī)療技術(shù)的拓展，更多復(fù)雜的遠程診斷、治療、手術(shù)等有可能被允許準入，而其科處的注意義務(wù)標準也應(yīng)當以患者利益為基礎(chǔ)予以適當調(diào)整，達到一個與實際注意能力相匹配、不影響實際醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量、符合公眾所期待的注意標準。

（二）對遠程通訊技術(shù)應(yīng)用和管理的注意義務(wù)

遠程醫(yī)療服務(wù)離不開通訊技術(shù)和平臺的支撐，醫(yī)療行為需要相關(guān)技術(shù)人員在分工、合作、協(xié)調(diào)過程中完成，其組織協(xié)調(diào)能力直接影響應(yīng)然的醫(yī)療水平，因此遠程醫(yī)療必然需加重其組織協(xié)調(diào)相關(guān)的注意義務(wù)，如醫(yī)師熟練掌握和正確使用遠程技術(shù)、確保通訊通暢等注意義務(wù)。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，也將遠程醫(yī)療服務(wù)的通訊技術(shù)支持和保障以列入準入條件，即對醫(yī)療機構(gòu)及建立信息平臺的第三方合作機構(gòu)，提出遠程診療服務(wù)信息系統(tǒng)的建設(shè)、管理和運行要求和標準，具體包括符合《遠程醫(yī)療信息系統(tǒng)技術(shù)指南》、實施第三級信息安全等級保護等要求，這也是對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量、患者就醫(yī)安全的保障。

（三）對遠程醫(yī)療協(xié)作的責任分配與醫(yī)療注意義務(wù)

遠程醫(yī)師間的協(xié)作，會使得原本單一主體的醫(yī)療注意義務(wù)發(fā)生變化。這類似于臨床常見的專家會診形式，但是遠程醫(yī)療則使得其形態(tài)更為多樣，因此被科處的注意義務(wù)也各不相同。這里主要從責任分配展開討論。一是若遠端醫(yī)師負有指導(dǎo)、監(jiān)督和診斷決定權(quán)，其所承擔的注意義務(wù)水平會高于近端醫(yī)師。譬如實踐中常見的遠程影像診斷，遠端醫(yī)師才負有診斷決定權(quán)，近端醫(yī)師或只是承擔醫(yī)生助理之責。二是若遠端醫(yī)師作為會診醫(yī)師，僅對近端醫(yī)師請求會診的部分臨床癥狀進行處理，則近端醫(yī)師為責任醫(yī)師，其科處的注意水平要高于遠端醫(yī)師。三是若遠端醫(yī)師與近端醫(yī)師就疑難病例進行討論、咨詢意見建議。一般可以視作遠端醫(yī)師比近端醫(yī)師有更高的注意水平，但在實際診療過程中，近端醫(yī)師若采取遠端醫(yī)師的意見，則仍負有對診療行為合理審慎的義務(wù)。綜述所述，遠程醫(yī)療協(xié)作過程中，因責任分配不同，科處的醫(yī)療注意義務(wù)也隨之調(diào)整。此外，因遠程醫(yī)療協(xié)作平臺的存在，近端醫(yī)師也理應(yīng)被加重科處積極應(yīng)用遠程協(xié)作及時轉(zhuǎn)診、會診或請求醫(yī)療協(xié)作的注意義務(wù)。

注釋：

《關(guān)于推進醫(yī)療機構(gòu)遠程醫(yī)療服務(wù)的意見》（國衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2014〕51號）.

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