論自治州“二元”立法監(jiān)督機制

沈壽文 李 俊

一、問題的提出

2015年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修改之后，自治州不僅擁有了自治立法權，而且獲得了與設區(qū)的市同等的一般地方立法權；與這種“二元”立法權相適應，存在著“二元”的立法監(jiān)督機制，即地方性法規(guī)的立法監(jiān)督機制①鑒于篇幅限制和寫作目的，本文討論的自治州立法的批準與備案審查對象限于自治州的地方性法規(guī)與自治條例、單行條例立法，而不涉及自治州的政府規(guī)章。以及自治條例和單行條例的立法監(jiān)督機制。然而，2017年9月8日全國人大常委會法工委向各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會辦公廳下發(fā)的《關于做好涉及生態(tài)文明建設和環(huán)境保護的地方性法規(guī)撰寫自查和清理的函》（法工辦函〔201〕297號）要求各地要抓緊組織開展“專項自查和清理工作”，杜絕地方性法規(guī)和自治法規(guī)（特別是單行條例）“與上位法不一致、故意放水”。其中，該函附件《有關地方性法規(guī)、單行條例與國務院自然保護區(qū)條例第二十六條規(guī)定不一致的情況表》涉及《云南省文山壯族苗族自治州文山國家級自然保護區(qū)管理條例》（2016年5月）、《湘西土家族苗族自治州高望界國家級自然保護區(qū)條例》（2016年5月）、《云南省迪慶藏族自治州白馬雪山國家級自然保護區(qū)管理條例》（2012年3月）、《云南省文山壯族苗族自治州森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理條例》（2011年3月）、《延邊朝鮮族自治州長白松省級自然保護區(qū)管理條例》（1999年3月）、《前郭爾羅斯蒙古族自治縣查干湖自然保護區(qū)管理條例》（1997年3月）、《云南省西雙版納傣族自治州自然保護區(qū)管理條例》（1992年7月）等7部單行條例。在全國人大常委會法工委所發(fā)的函中，自治州制定的單行條例，在備案審查上被等同于地方性法規(guī)的備案審查，審查的是“合法性”問題（所謂“與上位法不一致、故意放水”）。這一做法是否具備法理基礎，是否符合憲法和法律精神，需要在分析自治州一般地方立法監(jiān)督和自治立法監(jiān)督之間的關系，尤其是立法監(jiān)督目的的關系基礎上加以解答。

二、自治州“二元”立法監(jiān)督的規(guī)范依據(jù)

中國現(xiàn)行《立法法》第72條規(guī)定了自治州與設區(qū)的市享有同樣的一般地方立法權，因而，現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和法律法規(guī)關于設區(qū)的市的地方立法監(jiān)督的規(guī)范內容，自然適用于自治州一般地方立法監(jiān)督，這些規(guī)定涉及設區(qū)的市（自治州）地方性法規(guī)的立法批準、備案審查與撤銷等內容。而自治州自治立法監(jiān)督的規(guī)范內容主要體現(xiàn)在現(xiàn)行《憲法》《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》（以下簡稱《民族區(qū)域自治法》）等法律和國務院《法規(guī)規(guī)章備案條例》、一些地方性法規(guī)和自治法規(guī)等法律規(guī)范中。①涉及的法律法規(guī)主要有：《民族區(qū)域自治法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》以及轄有自治州的?。ㄗ灾螀^(qū)）關于人民代表大會及其常務委員會的立法程序規(guī)定或民族自治地方自治條例和單行條例的報批程序規(guī)定。

（一）自治州“二元”立法監(jiān)督之事前批準

一方面，就自治州一般地方立法批準的規(guī)范依據(jù)看，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等規(guī)定，自治州一般地方立法事前（地方性法規(guī)生效前）批準，包括批準主體、批準內容、批準程序等內容。關于批準主體，與設區(qū)的市相同，自治州一般地方立法（地方性法規(guī)）的批準主體是其所在省或自治區(qū)的人大常委會；關于批準審查的內容，與設區(qū)的市相同，《立法法》第72條規(guī)定省級人大常委會對自治州地方性法規(guī)是否“合法”（即與上位法是否相抵觸）進行審查；關于具體的批準審查程序，一般規(guī)定于各省級具體的立法程序中，其與設區(qū)的市的立法批準程序相同：一般是省級人大常委會的工作機構——法制工作委員會，具體承擔審查任務，提出審查意見，最終由省級人大常委會會議審議決定。

另一方面，就自治州自治立法批準的規(guī)范依據(jù)看，涉及批準的主體、對象、內容、程序等規(guī)定。首先，批準的主體同樣是其所屬的省級人大常委會，這與其一般地方立法的批準主體一致；其次，批準的對象是自治州制定的自治條例和單行條例。再次，關于批準審查的內容，自治州自治立法的批準審查的內容雖未在法律法規(guī)中明確規(guī)定，但根據(jù)現(xiàn)行《立法法》97條第二項的規(guī)定，可以推導出省級人大常委會的立法批準審查的內容包括：自治條例和單行條例是否違反憲法的規(guī)定；自治條例和單行條例如果存在“變通規(guī)定”，其條款是否違反法律的基本原則或者行政法規(guī)的基本原則，是否對上位法專門就民族自治地方所做的規(guī)定作出了“變通規(guī)定”。該內容在一些民族地區(qū)省級的《報批程序規(guī)定》或《立法程序規(guī)定》中有所規(guī)定，比如《青海省人民代表大會及其常務委員會立法程序規(guī)定》（2016年修訂）第48條的規(guī)定。②《青海省人民代表大會及其常務委員會立法程序規(guī)定》第48條第一款規(guī)定：“常務委員會對報請批準的自治條例和單行條例，應當審查其是否違背憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，是否違背法律或者行政法規(guī)的基本原則以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定。對不違背上述原則和規(guī)定的，應當予以批準?！钡诙钜?guī)定：“常務委員會會議審查認為報請批準的自治條例和單行條例，對法律、行政法規(guī)、本省的地方性法規(guī)作出的變通規(guī)定違背法律、行政法規(guī)的基本原則，或者違背法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所做的規(guī)定需要修改的，可以由有關專門委員會修改，修改稿應當征得報請機關的同意；也可以退回報請機關修改后再報請批準?！弊詈螅灾沃葑灾瘟⒎ǖ呐鷾食绦蛞?guī)定主要由地方根據(jù)實際情況具體規(guī)定，一般分為黨內批準和省級人大常委會批準兩個步驟。

顯然，從法律文本的字面上看，自治州地方性法規(guī)制定的批準規(guī)定與自治州自治條例和單行條例制定的批準規(guī)定，盡管批準的主體都是所在的省級人大常委會，但是在批準審查的內容上確實存在重大區(qū)別：前者批準審查的核心是“合法性”問題，即自治州的地方性法規(guī)是否存在“抵觸”上位法的情形；而后者批準審查的重點，是“可以抵觸，但不得違背”問題，即可以“抵觸上位法”，但不得違背現(xiàn)行《立法法》第97條列舉的情形。然而，該條的立法目的和立法精神事實是否就是如此？如果就是如此，那么前文提及全國人大常委會法工委《關于做好涉及生態(tài)文明建設和環(huán)境保護的地方性法規(guī)撰寫自查和清理的函》（法工辦函〔2017〕297號）要求各地要抓緊組織開展“專項自查和清理工作”涉及自治州的7部單行條例，清理的重點就是“抵觸上位法”，而不是“違背《立法法》第97條列舉的情形”的問題，那么，全國人大常委會法工委的做法便存在問題；反之，如果全國人大常委會法工委的做法沒有問題，那么該條的立法目的和立法精神便不能按照字面含義進行解讀。因此，該條的立法目的和立法精神，可能并不是表面看上去那么簡單，需要做進一步的討論，特別需要對自治州“二元”立法監(jiān)督機制的整體作一體系性解讀，這就涉及作為自治州“二元”立法監(jiān)督機制組成部分的備案審查規(guī)定的內容。

（二）自治州“二元”立法監(jiān)督之事后備案審查

一方面，就自治州一般地方立法（地方性法規(guī)）備案審查的規(guī)范依據(jù)看，首先，關于備案主體，雖然《憲法》對設區(qū)的市的地方立法以及自治州的一般地方立法均沒有規(guī)定備案要求，但《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條、第43條和《立法法》第98條第二、三項明確規(guī)定了由其所在的省級人大會常委會報全國人大常委會和國務院備案；國務院《法規(guī)規(guī)章備案條例》第3條和第6條則專門規(guī)定在其公布后30日內，由省級人大常委會報國務院備案。其次，關于備案審查的內容，按照《立法法》第72條第二款、第96條的規(guī)定，備案審查的重點是“合法性”問題，即“不抵觸上位法”。再次，關于備案審查的提出與審查?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定了其應在公布后30日內由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案?！读⒎ǚā返?9-101條詳細規(guī)定了全國人大常委會對地方性法規(guī)備案審查的內容。備案審查可以依職權審查也可以依申請審查，即全國人大常委會有關專門委員會可以主動審查，也可以由法律規(guī)定的主體向全國人大常委會申請，由有關專門委員會對其是否與憲法或法律抵觸進行審查。最后，關于審查結果，若未違背“抵觸原則”，則由全國人大常委會有關專門委員會書面告知常委會辦公廳即可；若違背了“不抵觸原則”，則由有關專門委員會向自治州地方性法規(guī)制定機關提出書面審查意見，如果制定機關按照審查意見進行修改或廢止的，審查終止；如果制定機關拒絕修改的，則由全國人大法律委員會和有關專門委員會向全國人大常委會委員長會議提出書面審查意見和撤銷議案。

另一方面，就自治州自治立法備案審查的規(guī)范依據(jù)看，無論是備案審查主體、備案的提出主體與時間、備案審查的提出與程序均與自治州地方性法規(guī)的備案審查規(guī)定相同，唯一不同的是備案審查內容。從現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定看，自治州自治立法后的備案審查內容似乎既包括審查“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，也包括“不抵觸上位法”的情形。然而，如果結合現(xiàn)行《立法法》97條第二項隱含著的關于自治州自治條例和單行條例制定時批準審查遵循“可以抵觸，但不得違背”的原則，那么自治州自治條例和單行條例制定生效后的備案審查內容應當與其一致，備案審查的重點應當是“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，而不是“不抵觸上位法”。然而，現(xiàn)行《立法法》第96條又明確規(guī)定，自治條例和單行條例如果存在“超越權限”“違反上位法”或者“違背法定程序”的，“由有關機關依照本法第九十七條規(guī)定的權限予以改變或者撤銷”。這一規(guī)定，明顯是強調自治州自治條例和單行條例的備案審查內容同樣包括“合法性”問題，即“不抵觸上位法”。不過，一波三折的是，如果備案審查發(fā)現(xiàn)自治州自治條例和單行條例的內容有本條“合法性”問題，采取立法監(jiān)督的措施卻又回歸到現(xiàn)行《立法法》第97條；而97條第二項關于全國人大常委會有權撤銷省級人大常委會批準的違背憲法和《立法法》第75條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例的規(guī)定，則又回歸到現(xiàn)行《立法法》第75條第二款——這一款規(guī)定的就是“可以抵觸，不得違背”內容。

顯然，這種繞圈子式的立法條文援引，帶來兩種可能的解讀：一種是對自治州自治條例和單行條例生效后的備案審查與自治州自治條例和單行條例生效前的批準審查一致，即審查的重點是“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”；另一種則是，自治州自治條例和單行條例生效后的備案審查與生效前的批準審查內容不一樣，前者既審查是否“抵觸上位法”問題，也審查是否“違背《立法法》第97條列舉的情形”。如果按照前一種解讀，則前文提及的全國人大常委會法工委要求就是否“抵觸上位法”專項自查和清理涉及7部自治州單行條例似乎便存在問題；但如果按照后一種解讀，則全國人大常委會法工委的這種做法便有了法律依據(jù)。實際上，上述兩種解讀，涉及到自治州“二元”立法監(jiān)督的目的、立法監(jiān)督難題的根源等內容。

三、自治州“二元”立法監(jiān)督的目的

自治州“二元”立法監(jiān)督的目的和它們之間的相互關系問題必須放置到中國立法體制上討論才能得出較為有說服力的解釋。在中國這種“分工型”立法體制之下，除了特別行政區(qū)之外，中國所有地方事務均屬于中央事務的范圍，中央均有權介入，并不存在地方與中央在立法權限上的“分權”（Decentralization）。①沈壽文：《“分工型”立法體制與地方實驗性立法的困境》，《法學雜志》2017年第1期。因此，包括自治州在內的民族自治地方制定的自治條例和單行條例，與自治州的一般地方立法（制定地方性法規(guī)）在本質上都是一種地方立法；對自治州兩種立法進行立法監(jiān)督，有其共同的目的，當然也有其側重要求。

（一）共同目的：維護國家法制統(tǒng)一

在“分工型”立法體制之下，整個立法體制呈現(xiàn)出體系嚴密、等級森然的金字塔結構特征，為了維護法制統(tǒng)一，低位階的法律性文件不得與高位階的法律性文件相抵觸是一項核心原則。國內學術界達成共識的是包括自治州地方性法規(guī)在內的一般地方立法，應當遵循“不抵觸上位法”原則，以維護國家法制體系的統(tǒng)一。然而，爭論較大的是包括自治州自治條例和單行條例的制定在內的民族自治地方的自治立法，是否只是遵循“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則，還是在一定條件下也應當遵循“不抵觸上位法”原則。在一些學者看來，民族自治地方的自治立法不僅不用遵守“不抵觸上位法”原則，而且還可以變通規(guī)定上位法，只要遵循“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則即可。然而，這種觀點實際上是倒因為果，恰恰是因為現(xiàn)行《立法法》和《民族區(qū)域自治法》規(guī)定了自治條例和單行條例可以在一定條件下變通規(guī)定上位法，因而，既然自治州立法可能存在抵觸上位法的情形，為了防止這種變通規(guī)定（抵觸上位法）超出必要范圍，才需要對“變通規(guī)定”進行限制，也才有“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的規(guī)定。實際上，一方面，強調法制統(tǒng)一，是現(xiàn)行《立法法》的核心要求。就法律文本看，現(xiàn)行《立法法》第4條明確規(guī)定了立法的法制統(tǒng)一原則；2001年的《法規(guī)規(guī)章備案條例》第1條也強調了備案的目的是為了“維護社會主義法制的統(tǒng)一，加強對法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督”。另一方面，從自治州自治條例和單行條例制定主體、立法程序等角度看，之所以將自治州自治立法的主體限制在自治州的人民代表大會，沒有擴充到常委會，是因為自治立法屬于自治州重大事項，只能由人民代表大會制定；而客觀上，人民代表大會一年通常只能召開一次，會期短，需要審議的重大事務多，自治立法僅僅是其中重大事務之一，因而，這種制度設計意味著自治立法以需要自治立法的事項重要且必要為原則。此外，自治立法的批準程序通常需要經(jīng)過黨內審批程序，也是表明進行自治立法需要十分慎重，更何況這種自治立法還可以在一定條件下“變通規(guī)定”上位法。

按照“因為賦予自治立法以一定條件下變通規(guī)定上位法，因而自治立法時遵循‘可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形’”的邏輯，自治立法（制定自治條例和單行條例）便需要考慮兩種情形：（1）一種是自治立法（制定自治條例和單行條例）時，條例文本內容沒有“變通規(guī)定”上位法內容的情形；（2）一種是自治立法（制定自治條例和單行條例）時，條例文本內容存在“變通規(guī)定”上位法內容的情形。對于前者（1），如果立法時依然遵循“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則，便與現(xiàn)行《立法法》第4條法制統(tǒng)一的原則相背離，也與中國“分工型”立法體制強調下位法不得抵觸上位法的原則相悖，因而，對于第一種情形，民族自治地方的自治立法與一般地方立法一樣仍然應當遵循“不抵觸上位法”原則。對于后者（2），則應當在內容上進一步劃分兩類不同的條文：一類是自治立法（自治條例或者單行條例）文本中“變通規(guī)定上位法”的條款（個別條款），自然存在合法“抵觸上位法”的情形，只要遵守“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則即符合立法目的；但是，自治立法（自治條例或者單行條例）文本中還有大量沒有“變通規(guī)定上位法”的條款，這些條款如果也按照“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則進行審查，則顯然違背立法目的。因此，整體上看，維護國家法制統(tǒng)一，是包括一般地方立法和民族自治地方的自治立法在內的所有地方立法共同的、也是根本的目的。當然，具體到自治州的一般地方立法和自治立法的監(jiān)督目的上，二者各有側重。

（二）各有側重：自治州一般與特殊的立法監(jiān)督目的

自治州一般地方立法監(jiān)督目的，是應對地方立法擴容、保障地方立法水平，從而在發(fā)揮地方立法積極性的同時，維護國家法制統(tǒng)一。一方面，2015年《立法法》修改之后，賦予了所有設區(qū)的市（自治州）地方性法規(guī)制定權，立法主體劇增，①朱寧寧：《“管法的法”施行四年掃描》，《法制日報》2019年6月25日。需要全國人大常委會、國務院、省級人大常委會進行事前事后把關，主要目的是“考慮到設區(qū)的市的立法主體眾多、為了維護法制統(tǒng)一”②全國人大常委會法工委國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，北京：法律出版社，2015年，第231-232頁。。在此背景下，中央提出“有件必備，有備必審”的要求，使得設區(qū)的市、自治州的地方立法的備案審查處在“設區(qū)的市擴容立法”與“加強備案審查”的制度疊加區(qū)域。③鄭磊：《省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查權:制度需求與規(guī)范空間》，《政治與法律》2019年第2期。另一方面，中國地方立法的水平不平衡，需要省級人大常委會對其立法質量進行把關。④喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，北京：中國民主法治出版社，2000年，第248-249頁。經(jīng)過多年的實踐，原先一些有地方立法權的“較大的市”已經(jīng)積累了較豐富的立法經(jīng)驗，立法水平有很大提高，但立法擴容后，許多設區(qū)的市（自治州）的一般地方立法還缺乏經(jīng)驗，立法主體擴大的同時也增加了立法水平的差異。因此，對自治州一般地方立法進行事前批準與事后備案審查也是為了保障自治州一般地方立法的立法質量、立法水平，維護法制的統(tǒng)一。

對于自治州自治立法監(jiān)督目的來說，規(guī)范自治州自治立法權、為變通規(guī)定上位法把關是自治州自治立法監(jiān)督的側重點。由于民族區(qū)域自治權在本質上是中央（國家）對特殊地方以一般地方所沒有的優(yōu)惠照顧的權力（權利），自治立法權是一般地方所沒有、而為民族自治地方自治機關之一的人民代表大會所擁有的權力，因而，一方面，賦予權力，同時也必須予以監(jiān)督和約束，民族區(qū)域自治立法權也“必須受到嚴格的和實際的控制”⑤秦前紅、姜琦：《論我國民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督》，《浙江學刊》2003年第6期。。另一方面，行使自治立法權、尤其是在自治立法文本中“變通規(guī)定”上位法時，也應當有充分的依據(jù)和理由。

顯然，維護國家法制統(tǒng)一這一立法監(jiān)督的根本目標決定了無論是對自治州地方性法規(guī)的立法監(jiān)督，還是對自治州自治法規(guī)的立法監(jiān)督，重點其實都定位為“合法性”問題，即是否存在“抵觸上位法”問題。對于自治州地方性法規(guī)的這種立法監(jiān)督目的是不言而喻的；但對于自治州的自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督，如果該自治立法文本中沒有變通規(guī)定上位法的條文，這種立法監(jiān)督的目的同樣也是無可厚非的；如果該自治立法文本中存在變通規(guī)定上位法的條文，針對這些變通規(guī)定的條文，立法監(jiān)督的側重點應當是“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，因而這種以維護國家法制統(tǒng)一為根本目標的立法監(jiān)督在這些條款上便是特殊的例外；但是，應當強調的是，即使存在變通規(guī)定上位法的條文的某部具體自治條例或者單行條例，其文本中絕大多數(shù)條文并沒有變通規(guī)定上位法，因而，這些部分（絕大多數(shù)內容）不能與變通規(guī)定上位法的條款一樣成為這種立法監(jiān)督目的的例外，它們同樣應當以維護國家法制統(tǒng)一為根本目標。按照這種的思路，則前文提及的全國人大常委會法工委要求就是否“抵觸上位法”專項自查和清理涉及7部自治州單行條例，在原則問題上便不存在問題。但是，由于單行條例中可能存在“變通規(guī)定上位法”的例外情形，因而，實務中在對自治州單行條例的立法監(jiān)督上，在區(qū)分單行條例是否存在“變通規(guī)定上位法”的前提下，如果存在“變通規(guī)定上位法”，則針對這些“變通規(guī)定”的個別條文內容，還有進一步聚焦與澄清的必要。為了進一步聚焦和澄清單行條例文本中這些個別的變通規(guī)定上位法的條文，需要進一步梳理目前自治州“二元”立法監(jiān)督中的難點：即自治立法中的變通規(guī)定上位法應當如何進行立法監(jiān)督的問題。而這一問題的解決前提是正確理解“變通規(guī)定”在中國立法史上的變遷及其后果。

四、自治州“二元”立法監(jiān)督難題的應對：變通規(guī)定的變遷及立法監(jiān)督重點

如前所述，自治州“二元”立法監(jiān)督中，自治州地方性法規(guī)的立法監(jiān)督與設區(qū)的市的地方性法規(guī)一樣，重點審查“合法性”（不抵觸上位法）問題；而自治州自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督較為復雜，其中最為核心的是關于自治立法（自治條例和單行條例）文本中如果存在“變通規(guī)定上位法”情形時，應當如何進行立法監(jiān)督的問題。而這一問題的澄清，則涉及“變通規(guī)定”的立法史，其中《立法法》的制定和修改是其中兩個值得注意的關鍵性節(jié)點；按照這兩個關鍵性節(jié)點，涉及自治條例和單行條例“變通規(guī)定上位法”情形可以分為三個階段：一是2000年《立法法》制定之前的階段；二是2000年《立法法》制定之后到2015年《立法法》修改之前的階段；三是2015年《立法法》修改之后的階段。

（一）2000年《立法法》制定之前的“變通規(guī)定”及其立法監(jiān)督焦點

2000年《立法法》制定之前，中華人民共和國歷部憲法、以及《民族區(qū)域自治法》等憲法相關法都沒有明確規(guī)定自治條例和單行條例可以“變通規(guī)定”上位法的內容?！白兺ㄒ?guī)定”最早出現(xiàn)在1950年中央人民政府委員會通過的《中華人民共和國婚姻法》第27條第二款中，該款規(guī)定：“在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，大行政區(qū)人民政府(或軍政委員會)或省人民政府得依據(jù)當?shù)厣贁?shù)民族婚姻問題的具體情況，對本法制定某些變通的或補充的規(guī)定，提請政務院批準施行?！边@一規(guī)定，開了一些單行法律（《刑法》《民法通則》《民事訴訟法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《婦女權益保障法》《森林法》等①張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，北京：人民出版社，2016年，第26頁。）授權民族地區(qū)（包括民族自治地方和轄有民族自治地方的省份）必要時對該法律做變通規(guī)定的先河。正因如此，在學術界，長期以來，許多學者都將“變通規(guī)定”作為與自治條例和單行條例相并列的一類立法表現(xiàn)形式；②參見張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，第30頁。而且許多學者對一些單行法律授權時條文規(guī)定的內容的混亂提出了批評。③吉雅：《民族區(qū)域自治地方自治立法研究》，北京：法律出版社，2010年，第25-28頁?？梢哉f，在2000年《立法法》制定之前，通過一些單行法律的授權，的確存在一種與自治條例和單行條例相并列的“變通規(guī)定”的立法表現(xiàn)形式；④張殿軍教授認為，變通規(guī)定要么屬于自治條例，要么屬于單行條例，民族自治地方的自治立法沒有除此之外的第三種法律形式（張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，第29-30頁。）這種觀點，如果指的是在2000年《立法法》制定之后，則是正確的；如果包括2000年《立法法》制定之前的情形，則是錯誤的。應當承認2000年《立法法》制定之前，由于立法行為還沒有統(tǒng)一的規(guī)范，的確存在一些單行法律通過授權的形式產(chǎn)生了“變通規(guī)定”這樣一種與自治條例和單行條例并列的法律表現(xiàn)形式。在立法實踐中，一些民族自治地方也往往以“某某變通規(guī)定”的法規(guī)標題出臺這種對單行法律某些條款的“變通規(guī)定”。

從立法監(jiān)督的角度，這種直接冠以“某某變通規(guī)定”法規(guī)標題形式的立法監(jiān)督，給立法監(jiān)督帶來了便利，即無論是生效前的審議批準，還是生效后的備案審查，重點都是在這些“變通規(guī)定”條文上。當然，前文提及的全國人大常委會法工委要求就是否“抵觸上位法”專項自查和清理涉及的7部自治州單行條例，并不存在標題上直接冠以“變通規(guī)定”的法規(guī)。

（二）2000年《立法法》制定之后到2015年修改之前的“變通規(guī)定”及其立法監(jiān)督難題

2000年《立法法》制定后，對“變通規(guī)定”進行了規(guī)范，其結果是“變通規(guī)定”不再是與自治條例和單行條例并列的立法表現(xiàn)形式，而僅僅是自治條例和單行條例這兩種立法表現(xiàn)形式的具體內容之一。⑤沈壽文：《“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能》，《思想戰(zhàn)線》2016年第1期。也就是說，“變通規(guī)定”僅僅是在制定自治條例和單行條例中，如果有必要，才在具體條文上“變通規(guī)定”上位法的某一規(guī)定或某些規(guī)定——盡管實踐中2000年《立法法》制定之后，仍然有個別地方以“變通規(guī)定”的題目進行立法，對上位法內容進行變通規(guī)定，但這種冠上“變通規(guī)定”標題的立法表現(xiàn)形式，在性質上仍然是自治條例或者單行條例——比如2004年6月3日批準生效的《甘孜藏族自治州實施〈四川省人口與計劃生育條例〉的變通規(guī)定》，在性質上仍然是甘孜藏族自治州人大制定的單行條例。2000年《立法法》規(guī)范“變通規(guī)定”的意義在于：它是對2000年《立法法》制定之前存在的“變通規(guī)定”混亂局面的一次清理和規(guī)范。但如此一來，也導致了一個始料未及的結果：在自治條例和單行條例的制定中，“變通規(guī)定”基本上不再出現(xiàn)在單行條例的名稱上，而是隱入具體條文之中。由于2000年《立法法》沒有規(guī)定民族自治地方自治立法在備案時應當對“變通規(guī)定上位法”作說明，即變通規(guī)定的必要性（擬解決的實際需要）、變通規(guī)定的內容等做說明，導致的結果之一是：在立法監(jiān)督時，難以直觀了解到該部自治立法文本是否變通規(guī)定了上位法的條文；反過來，也導致一個尷尬的局面：如果該部自治立法存在“抵觸”上位法的情形，而且“抵觸”的內容不屬于2000年《立法法》第75條第二款規(guī)定的“違背法律的基本原則或者行政法規(guī)的基本原則”“對上位法專門就民族自治地方所作的規(guī)定”的內容時，是否便可以認定為是在“變通規(guī)定”上位法，因而非屬于立法備案審查應當予以糾正的內容？

顯然，一方面，從法不溯及既往的原則出發(fā)，盡管2015年《立法法》修改后，要求民族自治地方“變通規(guī)定”上位法時在備案時要做說明，但2015年《立法法》修改之前，民族自治地方立法機關自然并無此義務要求；另一方面，從理論上講，自治區(qū)的自治條例和單行條例，是經(jīng)過全國人大常委會批準后才能生效，那就意味著，只要經(jīng)過最高國家權力機關的常設機關、最高立法機關之一的全國人大常委會批準，便是承認（確認）這種“變通規(guī)定”；而自治州和自治縣的自治條例和單行條例面臨更為復雜的情形：如果自治州和自治縣的自治條例和單行條例所抵觸的是省級地方性法規(guī)這樣的上位法的話，只要經(jīng)過省級人大常委會批準，便承認（確認）這種“變通規(guī)定”；然而，如果自治州和自治縣的自治條例和單行條例所抵觸的上位法是法律和行政法規(guī)，盡管經(jīng)過省級人大常委會批準生效，但這種承認（確認）“變通規(guī)定”的行為，仍然留下危及國家法制統(tǒng)一的漏洞：省級人大常委會有與本?。ㄗ灾螀^(qū)）的自治縣和自治州“合謀”的可能、以“變通規(guī)定”國家法律、行政法規(guī)的形式破壞國家整體利益、攫取地方特殊利益。正因如此，前文提及的全國人大常委會法工委要求就是否“抵觸上位法”專項自查和清理涉及7部自治州單行條例便需要考慮這些問題：假設在2015年《立法法》修改之前的單行條例存在抵觸上位法的情形，如果他們不是屬于“違背《立法法》第97條列舉的情形”的內容，是否便可以認定為違法？可能得進一步討論：討論的著重點是自治州自治條例和單行條例存在變通規(guī)定國家法律、行政法規(guī)的情形——也就是說，從實務上看，對自治州自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督的重點是，看是否存在變通規(guī)定上位法的情形中的變通規(guī)定國家法律、行政法規(guī)的情形。

（三）2015年《立法法》修改之后的“變通規(guī)定”及其監(jiān)督重心

2015年《立法法》修改之后，立法者在原先2000年出臺的《立法法》的基礎上，進一步規(guī)范了自治條例和單行條例“變通規(guī)定上位法”的行為。該法第98條第三項明確規(guī)定：“自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。這一規(guī)定既是強調“變通規(guī)定不代表法外特區(qū)，它們同樣應當受到備案審查機關的審查和監(jiān)督”，同時也是為了方便事后立法監(jiān)督，“在卷軼浩繁的自治條例和單行條例中，為了更有效率地對變通規(guī)定進行立法監(jiān)督，本次修改專門增加了作出說明的要求”。①馮軍主編：《新立法法·條文精釋與適用指引》，北京：法律出版社，2015年，第356頁。然而，這一規(guī)定，如果真的僅僅是因為“自治條例、單行條例往往條款較多，其中某些條款對法律和行政法規(guī)作出的變通規(guī)定‘隱藏’在其中，備案審查機關不易發(fā)現(xiàn)、比對和審查。為了提高備案審查工作的效率和精準度，立法法專門對自治條例、單行條例的報送備案提出了說明變通規(guī)定的要求?！雹趩虝躁栔骶帲骸吨腥A人民共和國立法法·導讀與釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第305頁。從理論上說，并不必然要求民族自治地方在自治條例或者單行條例制定報送批準時（比如自治州的單行條例制定后報省級人大常委會審議批準時），需要事前（生效前）專門向批準機關作變通規(guī)定的說明；但是，這一規(guī)定事實上也倒推審議批準機關在民族自治地方制定自治條例和單行條例時，如果有變通規(guī)定上位法時，要求民族自治地方提供必要的說明，作為針對變通規(guī)定這個部分的內容是否審議批準的重要依據(jù)（其他非變通規(guī)定的部分，按照是否存在“合法性”問題，即是否存在抵觸上位法的情形進行審議）。因此，這一規(guī)定，實際上同時在審議批準和備案審查兩個方面都產(chǎn)生了影響：2015年《立法法》修改之后，除了自治區(qū)人民代表大會所制定的自治條例和單行條例因需要全國人大常委會批準、因而立法監(jiān)督更為嚴格，①喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法·導讀與釋義》，第304頁。無需向全國人大常委會備案之外，自治州和自治縣人民代表大會所制定的自治條例和單行條例，凡是沒有在備案時“說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”的，可以推斷為由于立法上沒有變通規(guī)定上位法的主觀愿望、不具備變通規(guī)定上位法的構成要件，便可以一律視為該自治條例和單行條例不存在法定的“變通規(guī)定”上位法，如果條文有抵觸上位法的，無論是省級人大常委會審議批準時，還是備案審查機關在備案審查中，一律按照“合法性”問題進行處理。因此，前文所述的全國人大常委會要求就是否“抵觸上位法”專項自查和清理涉及的7部自治州單行條例中，有兩部單行條例是在2015年《立法法》修改之后制定的，便可以按照法制統(tǒng)一的原則、側重于“不抵觸”上位法的原則進行審查。

五、結 語

自治州盡管存在“二元”立法監(jiān)督機制，但是，不僅自治州地方性法規(guī)的批準和備案審查應當遵循“合法性”的審查原則，而且自治州的自治條例和單行條例的批準和備案審查，主要遵循的也是“不抵觸”的審查原則，只有當自治條例和單行條例存在變通規(guī)定上位法時，變通規(guī)定上位法的條文才是例外——遵循的是“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，而大量非變通規(guī)定的條文仍然應當遵循“不抵觸”（“合法性”）的審查原則。

一方面，自治州一般地方立法批準與備案審查遵循的是“不抵觸”原則。自治州一般地方立法批準的審查內容主要包括不得同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，應當符合適當性等要求。自治州一般地方立法批準審查遵循的是該法規(guī)與上位法的“不抵觸”原則。該不抵觸原則不僅包括單純地“與上位法已有的明文規(guī)定相抵觸”②周旺生主編：《立法學》，北京：法律出版社，2009年，第284頁。，還應當包括不得與上位法的立法原則、立法意旨等相抵觸。其形式上的抵觸認定應看其是否與上位法規(guī)范、原則所沖突，而實質上還要看其在實施過程中和事實范圍上是否與上位法相沖突。③彭振：《設區(qū)的市立法抵觸問題研究》，《河北法學》2019年第7期。

另一方面，自治州自治立法的批準審查原則，在兩種情況下也同自治州一般地方立法一樣遵循“不抵觸上位法”原則：一種情況是自治條例或者單行條例沒有變通規(guī)定上位法，應當遵循“不抵觸上位法”原則；另一種情況是盡管自治條例或者單行條例存在變通規(guī)定上位法的條文，但是其他沒有變通規(guī)定上位法的條文仍然應當遵循“不抵觸上位法”的原則。④沈壽文：《“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能》。值得強調的是，自治條例和單行條例并不必然要“變通規(guī)定上位法”——也就是說，“變通規(guī)定上位法”僅僅是制定自治條例和單行條例時的特殊情形，在實踐中，大量的自治條例和單行條例內容并沒有“變通規(guī)定上位法”內容；即使在某一部自治條例或者單行條例中對某上位法的個別條文作了“變通規(guī)定”，其他沒有變通規(guī)定上位法的條文依然占多數(shù)。

此外，雖然自治州立法備案審查的立法目的均為維護法制統(tǒng)一，且審查主體、審查程序、審查內容等均大體一致，但仍然需要區(qū)分對二者的審查內容。對自治州自治立法中的立法變通規(guī)定上位法的部分，在批準審查環(huán)節(jié)遵循的是“不違背”而非“不抵觸”原則，這在備案審查部分同樣適用，即對自治立法變通部分的備案審查傾向于維護其“優(yōu)惠照顧”內容基礎上，維護法制統(tǒng)一。因為對于同一部立法，批準審查是“事前監(jiān)督”，而備案審查為立法的“事后監(jiān)督”，二者具有承接關系，后者為前者做最后的把關?！读⒎ǚā返?2條第二項規(guī)定反映了這一情形，全國人大常委會在經(jīng)過“審查”之后，有權撤銷省級人大常委會批準的自治條例、單行條例，即在事后通過備案審查的方式對前述批準立法進行把控。若后者的審查內容、標準與前者不一致，那么將難以維持這一立法監(jiān)督體系。因此，對自治州立法的備案審查，在總體上應當以國家法制統(tǒng)一為原則，對“依照地民族的特點，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定”作為有條件的例外。