《電子商務法》背景下網(wǎng)絡食品經(jīng)營許可疑難辨析

文/黃功允

2019年1月1日，《中華人民共和國電子商務法》（2018年8月31日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過）開始施行，這是電子商務領域的第一部法律。該法充分體現(xiàn)了李克強總理提出的對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)包容審慎監(jiān)管的原則，比如“法律責任”部分以責令改正為主要方式、行政處罰大多為可選項而非必選項等。筆者認為，新法對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)的寬容，不代表市場監(jiān)管力度的減弱，而是市場監(jiān)督管理部門執(zhí)法理念和管理方式的改變。具體到網(wǎng)絡食品經(jīng)營許可與管理，既是網(wǎng)絡監(jiān)管的重點也是消費投訴與職業(yè)打假的密集區(qū)，理應施加更多關注。但該領域法律規(guī)制還剛起步，如原國家食品藥品監(jiān)督管理總局2016年施行的《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》和2018年施行的《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》都只是部門規(guī)章，如何與《電子商務法》合理銜接，解決監(jiān)管中的疑難問題，需要結合基層實踐來具體研究。

電子商務法豁免個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的主體登記義務，是為了方便人民群眾能夠在豐收季和農(nóng)暇時通過網(wǎng)絡促進農(nóng)產(chǎn)品流通，助力鄉(xiāng)村振興。

一、個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品是否需要取得食品經(jīng)營許可

個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品無需辦理營業(yè)執(zhí)照?！峨娮由虅辗ā返谑畻l規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的除外?！辈樵兛芍r(nóng)副產(chǎn)品主要為糧食、蔬菜等經(jīng)濟作物和雞、鴨、羊等畜禽產(chǎn)品。根據(jù)該條，個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品，包含食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要辦理市場主體登記。但《食品經(jīng)營許可管理辦法》第九條規(guī)定：“申請食品經(jīng)營許可，應當先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。”該條又把合法市場主體作為經(jīng)營者申請食品經(jīng)營許可的前提，依照《電子商務法》規(guī)定無需辦照的個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的經(jīng)營者，也無法獲取食品經(jīng)營許可。這與《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條規(guī)定的：“入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依法取得許可”的規(guī)定相違背。

筆者認為，電子商務法豁免個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的主體登記義務，是為了方便人民群眾能夠在豐收季和農(nóng)暇時通過網(wǎng)絡促進農(nóng)產(chǎn)品流通，助力鄉(xiāng)村振興。雖然《電子商務法》沒有明確指出該行為無需取得食品經(jīng)營許可，但由于制度銜接的問題，導致個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品未取得營業(yè)執(zhí)照等主體資格就無法辦理食品經(jīng)營許可證，由于法律規(guī)定不明確，該情形也不屬于《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條規(guī)定的：“法律、法規(guī)規(guī)定不需要取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的除外”的情況。為了維護《電子商務法》的統(tǒng)一性和權威性，實現(xiàn)服務“三農(nóng)”的立法宗旨，建議暫時豁免個人網(wǎng)絡銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品應當取得食品經(jīng)營許可的義務，以待法律制度的進一步完善。

二、網(wǎng)絡超范圍經(jīng)營食品是否屬于無證經(jīng)營

2018年9月，福州市檢察院一份檢察建議書稱：發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內的多個壽司店通過外賣平臺銷售刺身品種壽司，比如“芥末章魚”“生魚片壽司”等，但其食品經(jīng)營許可范圍只限熱食類食品和自制飲品制售，并不包括生食制售項目，因此存在超范圍經(jīng)營行為，要求相關區(qū)縣市場監(jiān)督管理局進行查處。

執(zhí)法人員對此案件定性存在兩種截然不同的意見。

第一種認為超范圍經(jīng)營食品不等于無證經(jīng)營，只是當事人怠于履行申請變更許可項目，違法情形相對輕微，應當根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條的規(guī)定，給予警告，拒不改正的，再給予處罰。此外，2018年10月9日，全國食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治工作領導小組辦公室發(fā)布《食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治問答》第16條提到：“如果經(jīng)營者有許可證但其超越許可范圍，按《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條的規(guī)定實施處罰。”

第二種認為網(wǎng)絡經(jīng)營者超許可范圍經(jīng)營食品，應當按照無證經(jīng)營進行處罰。根據(jù)《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第四條規(guī)定：“入網(wǎng)餐飲服務提供者應當具有實體經(jīng)營門店并依法取得食品經(jīng)營許可證，并按照食品經(jīng)營許可證載明的主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項目從事經(jīng)營活動，不得超范圍經(jīng)營?！钡诙咭?guī)定：“違反本辦法第四條規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務提供者不具備實體經(jīng)營門店，未依法取得食品經(jīng)營許可證的，由縣級以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。”聯(lián)系上下條文，可以得出“未依法取得食品經(jīng)營許可證”需按照《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定進行處罰，包括“超范圍經(jīng)營”的情形。《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》對超范圍經(jīng)營如何處罰更為明確，該辦法第三十八條規(guī)定：“入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰?！?/p>

筆者認為，鑒于《電子商務法》只規(guī)定電子商務經(jīng)營者應當依法取得許可，但并未對超出許可范圍的情況進行表述，因此，解決網(wǎng)絡食品超范圍經(jīng)營如何處罰的問題還需進行規(guī)章、規(guī)范性文件之間的效力比對。

一是規(guī)章優(yōu)于規(guī)范性文件。《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》屬于食品監(jiān)管部門制定的部門規(guī)章，全國食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治工作領導小組辦公室發(fā)布的《食品保健食品欺詐和虛假宣傳整治問答》屬于規(guī)范性文件。在效力上規(guī)章是要優(yōu)于文件，因此兩者發(fā)生沖突，應當優(yōu)先適用《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》和《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》。

二是特殊優(yōu)于一般?！毒W(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》屬于規(guī)范網(wǎng)絡食品經(jīng)營的特殊規(guī)章，《食品經(jīng)營許可管理辦法》屬于規(guī)范食品經(jīng)營的一般性規(guī)章，因此涉及網(wǎng)絡食品經(jīng)營監(jiān)管，《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》優(yōu)先《食品經(jīng)營許可管理辦法》適用。

綜上所述，雖然食品監(jiān)管部門有不同的意見，但是比對效力后得出的結論：網(wǎng)絡經(jīng)營者超許可范圍經(jīng)營食品屬于無證經(jīng)營，應當按照《食品安全法》第一百二十二條進行處罰。特別是涉及檢察監(jiān)督事項，如果執(zhí)法人員因法律規(guī)章的認識不足，導致監(jiān)管力度過輕，可能引發(fā)瀆職風險。

三、如何監(jiān)管網(wǎng)絡食品經(jīng)營者是否取得相應許可

在基層監(jiān)管中，網(wǎng)絡食品經(jīng)營群體具有數(shù)量眾多、難以發(fā)現(xiàn)等特點，如何監(jiān)管其是否取得相應許可？《電子商務法》出臺后，筆者認為除了市場監(jiān)督管理部門增加網(wǎng)絡監(jiān)測力度外，還可以通過以下三個途徑來加強網(wǎng)絡食品經(jīng)營許可監(jiān)管。

首先，讓網(wǎng)絡食品經(jīng)營者自己走到“陽光下”?！峨娮由虅辗ā返谑鍡l規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者應當在其首頁顯著位置，持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息、與其經(jīng)營業(yè)務有關的行政許可信息……或者上述信息的鏈接標識?！北緱l規(guī)定了網(wǎng)絡食品經(jīng)營者主動辦理許可并公示的義務，為后續(xù)監(jiān)管打下了經(jīng)營者自律的基礎。

其次，經(jīng)營者主動向監(jiān)管部門報送資料。原工商行政管理總局2014年1月份公布的《網(wǎng)絡交易管理辦法》第二十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡商品經(jīng)營者、有關服務經(jīng)營者應當按照國家工商行政管理總局的規(guī)定向所在地工商行政管理部門報送經(jīng)營統(tǒng)計資料?！睆钠鋱笏偷牟牧现?，市場監(jiān)督管理部門可以發(fā)現(xiàn)許可經(jīng)營項目是否正常開展，有無超范圍經(jīng)營等；如果經(jīng)營者沒有及時報送，將根據(jù)該辦法第五十一條，予以警告，責令改正，拒不改正的，處以一萬元以下的罰款。

市場對于新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)包容審慎監(jiān)管不是對諸如外賣、生鮮速遞、食品網(wǎng)店等網(wǎng)絡食品安全重要節(jié)點監(jiān)管力度的放松，而是執(zhí)法者監(jiān)管理念和監(jiān)管手段的改變。

最后，平臺經(jīng)營者參與協(xié)同管理。《電子商務法》第七條規(guī)定：“國家建立符合電子商務特點的協(xié)同管理體系，推動形成有關部門、電子商務行業(yè)組織、電子商務經(jīng)營者、消費者等共同參與的電子商務市場治理體系?！眳⑴c協(xié)同管理的電子商務經(jīng)營者主要就是指各大電商平臺，它們對入駐平臺的食品經(jīng)營者有協(xié)助職能部門進行監(jiān)督管理的義務。比如2017年10月，羅源縣承接美團平臺業(yè)務的某公司向當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局舉報，稱有多名經(jīng)營者使用偽造的食品經(jīng)營許可證向該公司申請入駐美團平臺。該局在調查屬實后，對使用偽造許可證的經(jīng)營者分別作出了5000 元的行政處罰?！峨娮由虅辗ā烦雠_后，平臺經(jīng)營者協(xié)同管理的義務更加細化，就食品經(jīng)營許可而言，可分為兩個方面：一方面是平臺自查。根據(jù)《電子商務法》第二十七條和二十八條的規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并提示未辦理市場主體登記的經(jīng)營者依法辦理登記。市場監(jiān)督管理部門可以要求平臺經(jīng)營者配合統(tǒng)計入駐食品經(jīng)營者及相關許可信息，夯實監(jiān)管數(shù)據(jù)。另一方面是先行處置。發(fā)現(xiàn)未辦理食品經(jīng)營許可證或許可證出現(xiàn)過期、超范圍等問題的，平臺可以根據(jù)《電子商務法》第二十九條規(guī)定，依法采取諸如下架、屏蔽等必要的處置措施并向市場監(jiān)督管理部門報告。

總之，市場對于新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)包容審慎監(jiān)管不是對諸如外賣、生鮮速遞、食品網(wǎng)店等網(wǎng)絡食品安全重要節(jié)點監(jiān)管力度的放松，而是執(zhí)法者監(jiān)管理念和監(jiān)管手段的改變。具體到網(wǎng)絡食品經(jīng)營許可，是一個全新的交叉監(jiān)管領域，工作中既要貫徹“四個最嚴”的食品安全監(jiān)管要求，又要兼顧網(wǎng)絡經(jīng)濟的開放性和創(chuàng)新性，還要結合《電子商務法》倡導的業(yè)者自律精神。整合了工商部門網(wǎng)絡經(jīng)濟監(jiān)管職能和食品藥品部門食品安全監(jiān)管職能的市場監(jiān)督管理部門或許能結合兩者之長，走出一條政府嚴格監(jiān)督、網(wǎng)絡平臺更加自律和經(jīng)營者珍視信用的網(wǎng)絡食品安全監(jiān)管之路。