市場混淆行為的認(rèn)定與規(guī)制

何丹 李炳錄

摘 要 近年來，市場混淆導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭糾紛案件大幅增加。本文以執(zhí)業(yè)律師代理的實(shí)際案件為例，通過2017年修訂《反不正當(dāng)競爭法》前相關(guān)市場混淆的案件的大數(shù)據(jù)分析，對比之后關(guān)于市場混淆行為的認(rèn)定和規(guī)制的條款，認(rèn)為修訂后的條款放寬了市場混淆行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，拓寬了以行政手段打擊市場混淆行為的適用情形，為規(guī)制市場混淆行為提供了更加有力的法律保障。本文還對辦理市場混淆案件給出了具體的維權(quán)思路。

關(guān)鍵詞 市場混淆 《反不正當(dāng)競爭法》 法律適用 市場規(guī)制

作者簡介：何丹，華中科技大學(xué)中歐知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院工商管理專業(yè)，博士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理；李炳錄，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.031

市場混淆行為通常又稱為商業(yè)混同行為，是指經(jīng)營者利用與他人相似的商業(yè)標(biāo)識，使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)?！斗床徽?dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）可以規(guī)制市場混淆行為，新修訂的《反法》第6條設(shè)置了“混淆專款”以規(guī)制市場混淆行為。由于新法2018年1月1日才正式實(shí)施，適用新法的相關(guān)司法指導(dǎo)案例尚待時(shí)日。通過研究以往市場混淆的司法判例，結(jié)合目前的新發(fā)案例，對新《反法》的法律理解和適用將有一定的指導(dǎo)和借鑒意義。

一、司法實(shí)踐中《反法》修訂前的案例解讀：以景田百歲山侵害商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案為例

作為一名知識產(chǎn)權(quán)律師，筆者代理過一些市場混淆案件，比如景田百歲山侵害商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案。 在該案中，權(quán)利人深圳市景田公司是一家從事瓶裝水生產(chǎn)和銷售的企業(yè)，在第32類“礦泉水、蒸餾水”等商品上擁有第633953號“景田”商標(biāo)專用權(quán)；在第32類“水（飲料）、礦泉水（飲料）、純凈水（飲料）”等商品上擁有第3407468號“百歲山”商標(biāo)專用權(quán)。2007年、2008年、 2011年景田公司先后獲得多次省級、國家級稱號。2011年案外人石某注冊了第8097985號“景田百歲山”商標(biāo)，2014年石某授權(quán)百歲山公司使用 “景田百歲山”注冊商標(biāo)，許可使用商品為咖啡飲料、非醫(yī)用營養(yǎng)液、維生素營養(yǎng)液（非醫(yī)用）、營養(yǎng)飲料（非醫(yī)用）。同年，百歲山公司先后與宏達(dá)公司與匯春公司簽訂協(xié)議，約定由其生產(chǎn)使用“景田百歲山”商標(biāo)的相關(guān)飲料。

筆者分析認(rèn)為，景田公司生產(chǎn)的飲料屬于我國飲料行業(yè)中的知名商品，“景田百歲山”系景田公司知名商品的特有名稱。百歲山公司、匯春公司、宏達(dá)公司生產(chǎn)的“景田百歲山”牌維生素營養(yǎng)飲料大肆銷售，三被告的上述行為足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆，侵害了景田公司對第633953號“景田”商標(biāo)和第3407 468號“百歲山”商標(biāo)所享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。同時(shí)，經(jīng)過景田公司長期的市場運(yùn)作及持續(xù)廣泛的宣傳推廣，“景田”“百歲山”與景田公司建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，“景田百歲山”已成為景田公司知名商品的特有名稱，而且三被告生產(chǎn)產(chǎn)品的外包裝與景田公司產(chǎn)品外包裝基本一致，三被告非法獲取了景田公司的競爭優(yōu)勢，具有搭便車的故意，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，給景田公司造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。武漢中院一審認(rèn)為，“景田百歲山”商標(biāo)與第633953號“景田”、第3407468號“百歲山”兩個(gè)注冊文字商標(biāo)構(gòu)成近似，且二者所實(shí)際使用的商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象均相同，容易使公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，三被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；景田公司生產(chǎn)銷售的“百歲山”、“景田百歲山”飲用礦泉水屬于《反法》所規(guī)定的“知名商品”，該知名商品的特有包裝受法律保護(hù)。三被告所生產(chǎn)的“景田百歲山”飲料與景田公司生產(chǎn)的礦泉水屬于高度類似商品，二者包裝亦高度近似，足以產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；百歲山公司與匯春公司、宏達(dá)公司之間的行為構(gòu)成共同生產(chǎn)行為，且都存在主觀過錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。湖北高院二審維持一審對百歲山公司、匯春公司、宏達(dá)公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭且應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的認(rèn)定。

二、《反法》修訂以后筆者接觸的新案例

景田百歲山侵害商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案得以順利處理的關(guān)鍵在于，景田公司生產(chǎn)的“景田”、“百歲山”礦泉水在廣東省乃至全國范圍內(nèi)都多次獲得過各種榮譽(yù)稱號，可以認(rèn)定為知名商品。但對于部分在某一區(qū)域內(nèi)有一定影響，但又沒獲得過榮譽(yù)稱號，甚至完全是不同類別的商品，此類商品的包裝、裝潢則很難通過《反法》進(jìn)行保護(hù)。筆者2018年遇到的兩起案件就存在這個(gè)問題。

案例1：甲公司知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)案。本案中，甲公司于1967年推出“XX”牌香煙，該香煙于1984年后暫停生產(chǎn)。1983年，甲公司為“XX”牌香煙申請了第34類圖形商標(biāo)，該商標(biāo)獲批后經(jīng)三次續(xù)展，目前仍處于有效狀態(tài)。2011年，甲公司為答謝顧客，推出了經(jīng)典老牌“XX”牌香煙。2016年甲公司又申請了與“XX”牌香煙有關(guān)的商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利。2017年甲公司完全恢復(fù)“XX”牌香煙的生產(chǎn)。2015年XX電子商務(wù)有限公司（以下簡稱乙公司）申請第33類文字商標(biāo)“XX”，該商標(biāo)已注冊公告。2017年乙公司申請名稱為“酒盒（XX）”的外觀設(shè)計(jì)專利，該專利已授權(quán)公告。甲公司認(rèn)為乙公司在酒類產(chǎn)品上注冊的“XX”商標(biāo)侵犯了自己的注冊商標(biāo)專用權(quán)，同時(shí)乙公司生產(chǎn)的產(chǎn)品外包裝與甲公司“XX”牌香煙的外包裝高度近似，侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

案例2：A公司知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)案。本案中，A公司成立于2008年10月8日。B公司是A公司的控股股東，系A(chǔ)公司所在行業(yè)的龍頭企業(yè)。2016年10月8日，B公司將所持有的A公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，從而退出A公司。2016年10月13日，A公司申請注冊“XX”商標(biāo)，并將其商標(biāo)使用在自己生產(chǎn)的商品包裝袋上，在市場上經(jīng)營銷售。由于A公司申請注冊的“XX”商標(biāo)與B公司在先注冊的“xx”商標(biāo)僅有一字之別，二者使用的商品包裝也極為相似，B公司認(rèn)為A公司侵犯了自己的注冊商標(biāo)專用權(quán)，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在上述兩案中，由于權(quán)利人的商品既沒有獲得過全國性的榮譽(yù)，也沒有相關(guān)部門或人民法院在個(gè)案中對權(quán)利人的商品知名度進(jìn)行過認(rèn)定，因此直接認(rèn)定為《反法》中的知名商品存在障礙。同時(shí)，疑似侵權(quán)人又都合法申請了注冊商標(biāo)，甚至擁有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，甚至疑似侵權(quán)標(biāo)識并沒有用在權(quán)利人同類商品上，給侵權(quán)認(rèn)定帶來某些不確定性。

筆者認(rèn)為，從上述案例出發(fā)，考察以往司法實(shí)踐中對市場混淆行為的認(rèn)定規(guī)則，預(yù)測新《反法》實(shí)施之后對市場混淆行為的規(guī)制，具有一定的理論和實(shí)踐價(jià)值。

三、司法案例數(shù)據(jù)信息分析視角下的市場混淆行為解讀

市場混淆是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，《反法》規(guī)制混淆行為的條文是第5條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（一） 假冒他人的注冊商標(biāo)；（二） 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三） 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四） 在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”以下通過司法案例數(shù)據(jù)信息對該條款的適用情況進(jìn)行分析。

（一）司法案例數(shù)據(jù)庫的選擇

筆者分別使用“知產(chǎn)寶”、“無訟”、“Alpha”、“威科先行”等法律數(shù)據(jù)庫，以關(guān)鍵詞“引用法規(guī)：中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（1993）第五條”進(jìn)行檢索?！爸a(chǎn)寶”的文書總量為4234篇，“無訟”為3601篇，“Alpha”為3503篇，“威科先行”為4047篇?？紤]到“知產(chǎn)寶”的相關(guān)文書量最大，系專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)案例數(shù)據(jù)庫，因此筆者以“知產(chǎn)寶”的檢索結(jié)果作為分析樣本。此外，“無訟”的文書總量雖較少，但唯有該數(shù)據(jù)庫對《反法》第5條各項(xiàng)的適用情況有具體的數(shù)據(jù)樣本。綜合以上對比，筆者確定使用“知產(chǎn)寶”和“無訟”兩個(gè)案例數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果，對人民法院適用《反法》第5條規(guī)制市場混淆行為的案例進(jìn)行分析。

（二）適用《反法》第5條案件數(shù)量變化趨勢

在“知產(chǎn)寶”數(shù)據(jù)庫中，檢索“反不正當(dāng)競爭法（1993年版）”，找到第5條對應(yīng)的“相關(guān)案例”，顯示檢索結(jié)果為“4234篇”。在這4234篇文書中，裁判年份為2001-2017的案件數(shù)量如表1：

整體而言，適用《反法》第5條的案件數(shù)量呈逐年上漲趨勢。其中，2008-2015年間的案件總量增長速度最快，從59件增長到746件，增長超過12倍。數(shù)據(jù)信息顯示，一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場主體運(yùn)用《反法》維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益的意識在逐步增強(qiáng)；另一方面，也說明市場混淆行為愈演愈烈，需要更有力的司法、行政手段予以規(guī)制。此外，由于2017年《反法》進(jìn)行了修訂，并于2018年1月1日正式實(shí)施，因此數(shù)據(jù)僅統(tǒng)計(jì)至2017年12月31日。就《反法》修訂的溯及力問題，法律沒有明確規(guī)定。依照法的溯及力理論，除另有規(guī)定外，法不具有溯及力，應(yīng)以行為發(fā)生及持續(xù)的時(shí)間為準(zhǔn)，確定適用的法律。相關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了上述理論，如《商標(biāo)法》于2013年8月進(jìn)行修改后，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》。該司法解釋第9條規(guī)定：“商標(biāo)法修改決定施行后人民法院受理的商標(biāo)民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標(biāo)法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后商標(biāo)法的規(guī)定”。相關(guān)司法案例也認(rèn)可這種說法。

因此，可以預(yù)計(jì)，在2018年1月1日以后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，仍有大量裁判案例將適用《反法》第5條。

（三）《反法》第5條各項(xiàng)的適用情況

由于“知產(chǎn)寶”中未涉及《反法》第5條各項(xiàng)適用情況，因此利用“無訟”的優(yōu)勢進(jìn)行此項(xiàng)的檢索分析。在“無訟”中，搜索條件分別設(shè)為：“引用法規(guī)：中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（1993）第五條第（一）項(xiàng)”、“引用法規(guī)：中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（1993）第五條第（二）項(xiàng)”、“引用法規(guī)：中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（1993）第五條第（三）項(xiàng)”、“引用法規(guī)：中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（1993）第五條第（四）項(xiàng)”，得到的統(tǒng)計(jì)表如表2：

《反法》第5條各項(xiàng)適用分布圖如下：

《反法》第5條分為4項(xiàng)，第1項(xiàng)規(guī)制假冒他人注冊商標(biāo)行為，第2項(xiàng)規(guī)制與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相混淆的行為，第3項(xiàng)規(guī)制擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名引人誤認(rèn)的行為，第4項(xiàng)規(guī)制引人誤解的虛假表示行為。如圖2所示，本條第1項(xiàng)和第4項(xiàng)在司法實(shí)踐中適用率極低，適用率較高的是第2項(xiàng)和第3項(xiàng)。這也應(yīng)是本次《反法》修訂時(shí)將第1項(xiàng)和第4項(xiàng)刪除的原因之一。

（四）適用《反法》第5條的地域分布

根據(jù)“知產(chǎn)寶”中檢索到的適用《反法》第5條的4234篇文書，對上述案例審理法院的地域分布進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，具體如表3：

排名前十的省份依次是：北京、廣東、上海、江蘇、浙江、山東、湖南、福建、河南和湖北，具體如圖3：

《反法》為市場競爭領(lǐng)域的基本法，市場競爭最為發(fā)達(dá)的地方也應(yīng)當(dāng)是《反法》適用最為頻繁的地方。2001-2017年間，適用《反法》第5條公開的裁判文書數(shù)量排名前6位的依次是：北京、廣東、上海、江蘇、浙江、山東，紅線代表的是全國有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的省份案例數(shù)量的均值141，除了排名前6位的省份在均值以上之外，其他省份的案件數(shù)量都在均值以下，案件數(shù)量較少。這說明適用《反法》第5條的案件大都發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，因此以下在分析相關(guān)案例時(shí)也會考慮到這種地域上的差別，盡可能選擇案件量較大地區(qū)有代表性的案例進(jìn)行分析。

（五）通過代表性案例的分析，厘清市場混淆行為的認(rèn)定規(guī)則

1993年版的《反法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品……”嚴(yán)格按照本條字面意思理解，則是指具有替代性，或有競爭關(guān)系的商品名稱、包裝、裝潢相同或近似，致使消費(fèi)者將仿冒品當(dāng)作知名商品而誤認(rèn)、誤購，從而產(chǎn)生混淆。因此，判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，要同時(shí)考慮兩個(gè)因素：一是商品名稱、包裝、裝潢是否相同或近似；二是是否會致使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。鑒于北京地區(qū)的特殊性（商標(biāo)、專利的行政管轄因素等），我們選取北京之外排在第二位的廣東所發(fā)生的代表性案件進(jìn)行分析。

在廣東加多寶飲料食品有限公司、廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案二審中，最高人民法院認(rèn)為，廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)許可使用權(quán)后，加多寶公司即對其涼茶商品的包裝裝潢進(jìn)行了修改，對“王老吉”文字進(jìn)行了避讓，將包裝裝潢變更為使用“加多寶”文字及注冊商標(biāo)，與涉案包裝裝潢中原由加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)部分相結(jié)合的表現(xiàn)形式。通過上述使用方式，并結(jié)合雙方在終止合作關(guān)系后各自于其涼茶商品上，分別突出使用自有的“加多寶”和“王老吉”注冊商標(biāo)及文字，并輔之以大規(guī)模宣傳推廣的形式，加多寶公司的涼茶商品與廣藥集團(tuán)的涼茶商品已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了客觀上的市場區(qū)分，各自獨(dú)立發(fā)揮了指示商品來源的作用，不會導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)財(cái)D占對方的市場份額。據(jù)此，廣藥集團(tuán)所稱加多寶公司侵害其知名商品特有包裝裝潢權(quán)益的主張不能成立。

由上述案例可以看出，相關(guān)商品名稱、包裝、裝潢是否會導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆是認(rèn)定是否構(gòu)成市場混淆行為的核心標(biāo)準(zhǔn)。而市場混淆的認(rèn)定，則是一個(gè)綜合判斷的過程，即便形式上相似，若實(shí)質(zhì)上不會導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，亦不構(gòu)成混淆。

四、新舊《反法》市場混淆相關(guān)條款的對比

《反法》原于1993年9月2日通過，在時(shí)隔24年之后的2017年11月4日全國人大常委會對其進(jìn)行修訂，并于2018年1月1日正式實(shí)施。此次修訂，對《反法》進(jìn)行了較大幅度的增刪修改和優(yōu)化，吸收了現(xiàn)代不正當(dāng)競爭法的先進(jìn)理念和元素，突出了“擾亂市場競爭秩序”的優(yōu)先性，并增加保護(hù)消費(fèi)者的元素，具有鮮明的時(shí)代特色。就對市場混淆行為的規(guī)制而言，新《反法》也作了大幅度修改，具體修改情況如表4：

通過對《反法》第五條與新《反法》第六條的對比，我們可以發(fā)現(xiàn)有以下特點(diǎn)：

（一）統(tǒng)一適用市場混淆行為標(biāo)準(zhǔn)

雖然《反法》第5條第2項(xiàng)也引入了“混淆”的概念，但其僅僅作為侵害知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不能適用于本條規(guī)定的全部不正當(dāng)競爭行為。實(shí)際上，第5條第4項(xiàng)所禁止的是對自己商品作引人誤解的虛假表示，并不存在與他人商品的混淆問題。 新《反法》則直接將第6條總括性地規(guī)定為禁止市場混淆行為條款，是否造成市場混淆成為第6條規(guī)定的四種不正當(dāng)競爭行為的共同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。新法刪除了舊法第5條第1項(xiàng)規(guī)定的假冒他人注冊商標(biāo)和第4項(xiàng)規(guī)定的引人誤解的虛假表示，成為禁止注冊商標(biāo)以外的商業(yè)標(biāo)識市場混淆行為的專條。如此一來，新法第6條便理順了《反法》與《商標(biāo)法》以及《反法》內(nèi)部條文之間的關(guān)系。即將注冊商標(biāo)的保護(hù)統(tǒng)一由《商標(biāo)法》進(jìn)行，《反法》則致力于對商品名稱、包裝、裝潢以及未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)；將商業(yè)誤導(dǎo)與虛假宣傳條款從本條中剝離出來，單獨(dú)歸入新法第8條之中，本條則專注于對市場混淆行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）統(tǒng)一市場混淆行為的構(gòu)成要件

《反法》第5條第2項(xiàng)對“混淆”的解釋是“使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”，即產(chǎn)生商品之間的誤認(rèn)；新《反法》第6條則規(guī)定“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”?？梢?，在新《反法》所定義的市場混淆行為中，經(jīng)營者既可能實(shí)施了導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的行為，也可能實(shí)施了導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為該商品與“他人存在特定聯(lián)系”的行為。新《反法》吸收現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法已采取的廣義的市場混淆概念，即除了狹義的商品混淆外，還包括主體關(guān)聯(lián)關(guān)系、許可使用關(guān)系等。 除此之外，新《反法》還引入了“有一定影響”的概念，即新《反法》第6條所保護(hù)的對象都須是有一定影響的。本質(zhì)上講，新《反法》所保護(hù)的商品名稱、包裝、裝潢，企業(yè)名稱，以及域名、網(wǎng)站、網(wǎng)頁名稱都屬于未注冊的標(biāo)識，上述標(biāo)識獲得保護(hù)的前提是已因市場主體的使用取得了顯著性。市場上無影響力的商業(yè)標(biāo)識僅具有區(qū)分商品來源的作用，并未凝結(jié)有商譽(yù)，即使產(chǎn)生市場混淆，亦不致產(chǎn)生危害。新《反法》將《反法》中的“知名”修改為“有一定影響”，“有一定影響”應(yīng)如何判斷，司法實(shí)踐之中還有待進(jìn)一步認(rèn)定，以下試作分析。

1.關(guān)于有一定影響的商業(yè)標(biāo)識

《反法》保護(hù)的是“知名”商業(yè)標(biāo)識，為何新《反法》將“知名”修改為“有一定影響”呢？有學(xué)者認(rèn)為：采用這一更中性的表達(dá)可以與《商標(biāo)法》更好地進(jìn)行銜接。筆者贊同這一觀點(diǎn)。本次《反法》修改的一個(gè)重要特點(diǎn)是直接借用《商標(biāo)法》的許多概念。比如“混淆”，其法理基礎(chǔ)是二者除了保護(hù)對象不同以外，在認(rèn)定是否構(gòu)成混淆時(shí)，并無根本性的區(qū)別。同樣地，“有一定影響”這一概念出自《商標(biāo)法》第32條有關(guān)“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條第2款規(guī)定：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響?！睂τ谛隆斗捶ā分杏幸欢ㄓ绊懙纳唐访Q、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名、域名主體、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁名稱等商業(yè)標(biāo)識的認(rèn)定，同樣可以參照該規(guī)定從持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量、廣告宣傳等四個(gè)方面進(jìn)行判斷。

在岳晉君、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政管理（商標(biāo)）再審審查與審判監(jiān)督案中，最高人民法院認(rèn)為眾源公司在爭議商標(biāo)申請日前使用了“PPStream”商標(biāo)，且在部分場合將其簡稱為“PPS”。在爭議商標(biāo)申請日之前，PPStream作為中國知名網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件的軟件名稱/網(wǎng)站名稱/域名/軟件產(chǎn)品商標(biāo)/視頻服務(wù)及其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商標(biāo)/軟件服務(wù)商標(biāo)被廣泛使用、宣傳和報(bào)道，在中國享有較高知名度，因此，可以認(rèn)定“PPStream”商標(biāo)是眾源公司在先使用并有一定影響的商標(biāo)。

在支友莉與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會一審案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，第三人蚌埠市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)細(xì)說老鴨店成立于2009年9月30日，早于訴爭商標(biāo)的申請日，第三人經(jīng)營者高志明其后陸續(xù)創(chuàng)辦的其他連鎖店鋪亦均使用“細(xì)說老鴨”商號從事餐飲服務(wù)，結(jié)合在案證據(jù)，可以認(rèn)定第三人商號“細(xì)說老鴨”在蚌埠地區(qū)的餐飲服務(wù)行業(yè)，具有一定影響力及知名度。

在石獅市秋韻圖書貿(mào)易有限公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會二審案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，廈門航空公司在2012年已對外公開發(fā)布“一鷺高飛”標(biāo)志，并將其作為商標(biāo)標(biāo)志使用在運(yùn)輸、空中運(yùn)輸?shù)确?wù)上。在爭議商標(biāo)申請日之前，通過廈門航空公司在《福建日報(bào)》、《廈門晚報(bào)》、《福州日報(bào)》、《南方周末》、《廈門日報(bào)》、《中國民航報(bào)》、《廈門商報(bào)》、《廈門航空報(bào)》及東南衛(wèi)視、廈門衛(wèi)視、北京首都機(jī)場、上海虹橋機(jī)場、杭州蕭山機(jī)場等媒體的宣傳以及廈門航空公司的商業(yè)運(yùn)營，相關(guān)公眾能夠?qū)ⅰ耙机樃唢w”與廈門航空公司提供的運(yùn)輸、空中運(yùn)輸?shù)确?wù)相對應(yīng)，“一鷺高飛”未注冊商標(biāo)標(biāo)志在運(yùn)輸服務(wù)行業(yè)已具有一定知名度。

通過上述司法解釋以及以上三個(gè)案例所反映的三級法院的觀點(diǎn)，基本可以確定《商標(biāo)法》中有一定影響的商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。新《反法》中“有一定影響”亦可作相似解釋。判斷新《反法》中的“有一定影響”時(shí)，可以從有關(guān)商業(yè)標(biāo)識的使用時(shí)間、適用范圍、銷售情況以及廣告情況進(jìn)行綜合判斷。

2.關(guān)于與他人有特定聯(lián)系

新《反法》中的“與他人有特定聯(lián)系”來自于《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第1款的規(guī)定。新《反法》中的“與他人有特定聯(lián)系”是指誤認(rèn)為與有一定影響的商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系。

在北京光線傳媒股份有限公司、北京光線影業(yè)有限公司商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛二審案中，最高人民法院認(rèn)為，徐崢作為《人再囧途之泰囧》影片的導(dǎo)演、出品人之一的真樂道公司的法定代表人，在其明知華旗公司《人在囧途2》的大綱和籌備事宜，且已公開宣布退出《人在囧途2》，其與《人在囧途》續(xù)集毫無關(guān)系的情況下，在單獨(dú)拍攝《人再囧途之泰囧》先導(dǎo)預(yù)告片時(shí)，仍以“曾經(jīng)狹路相逢，注定續(xù)寫悲催，喜劇王牌組合徐崢、王寶強(qiáng)，人在囧途、人再囧途、人再囧途之泰囧”的宣傳畫面，刻意突出兩個(gè)影片的聯(lián)系點(diǎn)。“人再囧途之泰囧”原名稱為“泰囧”，在《人再囧途之泰囧》制作、發(fā)行、宣傳期間，電影的主創(chuàng)人員、發(fā)行方、出品人等多次提及是《人在囧途》的“升級版”。媒體的報(bào)道及網(wǎng)民的評論也已將《人再囧途之泰囧》認(rèn)為是《人在囧途》的續(xù)集、第二部，升級版、系列片。一審證據(jù)也表明影院甚至在放映預(yù)告中將《人再囧途之泰囧》直接寫為《人在囧途泰囧》、《人在囧途之泰囧》，客觀上造成了相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。本案中，真樂道公司、徐崢的商業(yè)宣傳使公眾誤認(rèn)為《人再囧途之泰囧》與《人在囧途》存在特定聯(lián)系，損害了華旗公司的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（三）擴(kuò)張商業(yè)標(biāo)識的范圍

《反法》第5條所列舉的商業(yè)標(biāo)識僅包括商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名，且沒有兜底條款，即其保護(hù)范圍僅限定在這5種商業(yè)標(biāo)識中。相對于此，新《反法》第6條對商業(yè)標(biāo)識的范圍則大幅擴(kuò)充。一是增加了社會組織名稱（簡稱），且對企業(yè)名稱和姓名進(jìn)行了解釋，包括簡稱、字號、筆名、譯名等；二是增加了域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等。新《反法》第6條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)在增加列舉商業(yè)標(biāo)識以外，還在每項(xiàng)末尾增加了“等”字，這是《反法》第5條第3項(xiàng)所沒有的。這也為以后社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展增加的其他商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)提供了空間。除此之外，新《反法》第6條第4項(xiàng)還設(shè)置了兜底條款，以規(guī)范司法實(shí)踐中出現(xiàn)的其他類型的市場混淆行為。

在《反法》修改以前，由于其第5條第1項(xiàng)同樣規(guī)制假冒他人注冊商標(biāo)的行為，因此與《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定存在保護(hù)上的重疊。但根據(jù)最高人民法院頒布的知識產(chǎn)權(quán)典型案例，對于規(guī)制侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，基本一致適用《商標(biāo)法》的規(guī)定，《反法》第5條第1項(xiàng)已成具文。

新《反法》順應(yīng)司法實(shí)踐和競爭法理論的發(fā)展，果斷刪除了假冒他人注冊商標(biāo)的規(guī)定，使得《反法》與《商標(biāo)法》之間的條文重疊的現(xiàn)象消失，進(jìn)一步理順了二者之間的關(guān)系。

五、新《反法》對規(guī)制市場混淆行為的理論突破及法律適用預(yù)測

（一）新《反法》在規(guī)制市場混淆行為方面的理論突破

1.放寬了市場混淆行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)上述新《反法》的對比，以及對新《反法》第6條混淆條款的詳細(xì)分析，明顯可以看出新《反法》中對市場混淆行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放寬了。從市場混淆行為的對象上看，從保護(hù)傳統(tǒng)的知名商品的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名，演變?yōu)楸Ｗo(hù)具有一定影響的商品的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、企業(yè)名稱；從市場混淆行為的方式上看，增加了“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的兜底條款，為將來司法實(shí)踐增加市場混淆行為類型提供了空間；從市場混淆行為的結(jié)果上看，從只規(guī)制產(chǎn)生引人誤認(rèn)的市場混淆行為，演變?yōu)檫€規(guī)制“足以引人誤認(rèn)為他人存在特定聯(lián)系”的市場混淆行為。質(zhì)言之，新《反法》吸納了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，將混淆的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，從而為維護(hù)市場競爭秩序、保障經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益提供了更有力的法律保障。對于今后的《反法》規(guī)制的市場混淆行為，可以著重從商品或服務(wù)是否具有一定影響的角度，來確定其是否是本條保護(hù)的對象，從被訴行為的結(jié)果是否足以引人誤認(rèn)為與他人存在特定聯(lián)系來論證其是否構(gòu)成混淆。

2.加大了相關(guān)部門規(guī)制市場混淆行為的執(zhí)法權(quán)限

新《反法》自2018年1月1日正式實(shí)施以后，相關(guān)執(zhí)法部門有了進(jìn)一步規(guī)制市場不正當(dāng)競爭行為的明確標(biāo)準(zhǔn)，可以更有力地打擊包括市場混淆行為在內(nèi)的各類不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序、經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。2018年5月17日新組建的國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于開展反不正當(dāng)競爭執(zhí)法重點(diǎn)行動的公告》，開宗明義指出要進(jìn)一步促進(jìn)新《反法》的實(shí)施，營造公平競爭的市場環(huán)境，重點(diǎn)圍繞網(wǎng)絡(luò)交易、農(nóng)村市場、醫(yī)藥、教育等行業(yè)和領(lǐng)域，集中整治社會關(guān)注度高、反映強(qiáng)烈的市場混淆、商業(yè)賄賂、虛假宣傳以及涉網(wǎng)不正當(dāng)競爭等突出問題，切實(shí)維護(hù)公平競爭市場秩序，維護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益。具體到市場混淆而言，加強(qiáng)對農(nóng)村市場、城鄉(xiāng)結(jié)合部“大集”等地區(qū)的市場混淆行為進(jìn)行整治，重點(diǎn)關(guān)注日用品、百貨用品、酒類商品等快消品。

（二）新《反法》法律適用預(yù)測：行政措施與民事救濟(jì)并舉

《反法》作為市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)。新《反法》總則部分第2條即開宗明義地指出本法規(guī)制的是擾亂市場競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。市場混淆行為作為一種典型的不正當(dāng)競爭行為，在侵犯經(jīng)營者私益的同時(shí)，也損害了消費(fèi)者的權(quán)益，更是擾亂了市場競爭秩序。但由于《反法》采用行政措施規(guī)制的市場混淆行為種類十分有限，限制了對權(quán)利人進(jìn)行行政救濟(jì)的途徑，而新《反法》對市場混淆行為有較為全面的行政處罰措施，使得權(quán)利人和相關(guān)行政部門有更多機(jī)會啟動行政救濟(jì)措施，更加充分地保障各方的合法權(quán)益。

如上述法條對比顯示，根據(jù)《反法》，只有當(dāng)經(jīng)營者實(shí)施的混淆行為導(dǎo)致購買者誤認(rèn)為是他人知名商品時(shí)，監(jiān)督檢查部門才有權(quán)施以行政處罰；而根據(jù)新《反法》，只要經(jīng)營者實(shí)施了第6條所規(guī)定的混淆行為的，監(jiān)督檢查部門就可以責(zé)令停止違法行為，并施以行政處罰。而新《反法》第6條規(guī)定的混淆行為的認(rèn)定范圍要比《反法》寬的多，對于不構(gòu)成知名商品的“有一定影響”的商品同樣予以保護(hù)，且在混淆的結(jié)果要件上，引人誤認(rèn)為與他人的商品存在特定聯(lián)系即可。如此以來，權(quán)利人尋求民事救濟(jì)和行政救濟(jì)將更為便捷，在進(jìn)行民事訴訟的同時(shí)，可以通過向監(jiān)督檢查部門舉報(bào)的方式啟動對市場混淆行為的行政救濟(jì)程序。相關(guān)行政部門也可以依職權(quán)直接啟動行政查處工作。

（三）市場混淆案件的維權(quán)思路預(yù)測

正如文章開篇所述，有些商品在一定區(qū)域內(nèi)有不小的影響，但認(rèn)定為知名商品還很有困難，這樣的商品名稱以及包裝、裝潢難以通過《反法》進(jìn)行保護(hù)?！斗捶ā沸抻喴院?，筆者根據(jù)新《反法》的規(guī)定，以流程圖的形式理順市場混淆案件的代理思路，供學(xué)者們參考：

根據(jù)上圖展示的維權(quán)思路，筆者就2018年接觸的兩起混淆案件是否構(gòu)成新《反法》上的混淆做如下分析預(yù)測：

案例1：甲公司從1967到1983年的16年間一直在生產(chǎn)“XX”牌香煙，且在2011年甲公司推出的10個(gè)經(jīng)典老牌號中就包括“XX”牌香煙，從“XX”牌香煙的生產(chǎn)和銷售時(shí)間、地域以及在相關(guān)消費(fèi)者心目中的知名度而言，屬于新《反法》第6條第1項(xiàng)規(guī)定的有一定影響的商品。乙公司在明知具備廣泛影響力的“XX”牌香煙存在的情況下，出于搭便車、傍名牌的考慮，生產(chǎn)與“XX”牌香煙包裝裝潢高度相似的XX酒，使煙酒消費(fèi)者誤認(rèn)為XX酒與知名的“XX”牌香煙存在特定聯(lián)系，在沖淡了“XX”牌香煙的商譽(yù)、損害甲公司競爭利益的同時(shí)，也誤導(dǎo)了消費(fèi)者，符合新《反法》規(guī)定的混淆構(gòu)成要件，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。針對該不正當(dāng)競爭行為，甲公司即可以提起不正當(dāng)競爭的民事訴訟，也可以向工商部門投訴，啟動行政救濟(jì)程序。

案例2：B公司生產(chǎn)的XX商品在中部地區(qū)的認(rèn)可度較高，B公司在省級和國家級的媒體平臺上都進(jìn)行過宣傳，屬于新《反法》第6條第1項(xiàng)規(guī)定的具有一定影響的商品。

其次，A公司生產(chǎn)的xx商品外包裝與B公司生產(chǎn)的XX商品外包裝高度近似，具體表現(xiàn)為：二者外包裝的基色均為紅色和藍(lán)色，二者LOGO均為藍(lán)色圖案，且印刷在外包裝袋中部，考慮到XX商品的影響力，A公司在其生產(chǎn)的商品上使用與B公司高度相似的包裝袋，該行為將會使相關(guān)公眾將A公司生產(chǎn)的xx商品與B公司生產(chǎn)的XX商品聯(lián)系起來，從而發(fā)生誤認(rèn)，符合新《反法》規(guī)定的混淆構(gòu)成要件，構(gòu)成市場混淆。針對該不正當(dāng)競爭行為，B公司即可以提起不正當(dāng)競爭的民事訴訟，也可以向工商部門投訴，啟動行政救濟(jì)程序。

六、結(jié)語

《反法》混淆條款的修改放寬了市場混淆行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，拓寬了以行政手段打擊市場混淆行為的適用情形，為辦理市場混淆的不正當(dāng)競爭案件提供了更為明確的法律指引，對于具有一定影響的商品或服務(wù)在受到不正當(dāng)競爭行為的侵害時(shí)提供了更加有力的法律保障，對于促進(jìn)自由公平的市場競爭秩序具有十分重要的意義。

注釋：

一審：武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中知初字第03272號；二審：（2015）鄂民三終字第00608號。

天津市第一中級人民法院（2017）津01民初442號民事判決書，裁判時(shí)間：2018年4月13日。

最高人民法院（2015）民三終字第3號二審民事判決書

徐孟洲、孟雁北.競爭法.中國人民大學(xué)出版社.2014.

在新《反法》實(shí)施之前，司法解釋即已對市場混淆采取擴(kuò)張解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第1款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳麗蘋.與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為類型研究——以我國《反不正當(dāng)競爭法》的修改為視角.法學(xué)雜志.2016（8）.

[2] 黃璞琳.新《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析.中華商標(biāo).2018（2）.

[3] 孔祥俊.論新修訂反法的時(shí)代精神.東方法學(xué).2018（1）.