論我國刑法應(yīng)如何借鑒期待可能性理論

摘 要 隨著我國刑法體系的日益完善，越來越多的外國刑法理論為學(xué)界所重視，而這其中，便包括德國刑法中重要的期待可能性理論。本文將論述該理論的產(chǎn)生及其演變、詳細(xì)論述該理論的合理性根據(jù)、全面評(píng)其體系地位，并以這一研究過程中所產(chǎn)生的問題為線索，論證我國刑法應(yīng)如何借鑒該理論。

關(guān)鍵詞 期待可能性理論 應(yīng)用 借鑒

作者簡介：丁兆斐，山東省招遠(yuǎn)第一中學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.116

當(dāng)行為人處于一種異常的社會(huì)環(huán)境，比如其生命權(quán)等基本人權(quán)受到威脅而沒有可能做出其他合法的選擇，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任，這就是期待可能性問題。下文筆者將對(duì)期待可能性這一理論的起源、問題、應(yīng)用等方面一一進(jìn)行分析。

一、期待可能性理論的產(chǎn)生與發(fā)展

期待可能性是指當(dāng)行為人在一種不正常的社會(huì)環(huán)境中而又沒有選擇時(shí)，其不為犯罪行為而為合法行為的可能性大小。該理論在德、日等國法學(xué)界頗受重視，不但有著相當(dāng)豐富的文獻(xiàn)研究，同時(shí)在司法實(shí)踐中的融合也日漸深遠(yuǎn)。

期待可能性理論的正式運(yùn)用，是在1897年德意志帝國法院第四刑事部對(duì)著名的“癖馬案”的判決。該案件的主要經(jīng)過如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。但馬有用尾纏繞韁繩的惡癖，若控制不當(dāng)則會(huì)非常危險(xiǎn)。被告在要求雇主換馬不許反以解雇相威脅時(shí)，被告被逼無奈，只好牽該馬營業(yè)，一日，被告在街頭營業(yè)時(shí)，馬惡癖發(fā)作，無法控制，致馬狂奔，導(dǎo)致一名路人因此受傷。雖然被告符合過失傷害罪的構(gòu)成條件，但最終被告卻被宣布無罪。理由是：在社會(huì)蕭條，一職難求的情況下，被告人迫于生計(jì)，期待他在不一定發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)的情況下而拒絕駕駛該馬，并因忤逆上級(jí)導(dǎo)致失業(yè)的可能性極低，法官綜合考慮，認(rèn)為被告應(yīng)負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任是不合理的 。期待可能性由此開始萌芽。該案判決后，引發(fā)了諸多學(xué)者的考究，德國學(xué)者邁爾于1901年發(fā)表題為《有責(zé)行為及其種類》的論文，首次提及期待可能性問題。

由于期待可能性理論反映了“法不強(qiáng)人所難”這一古樸法諺，而后逐步得到法學(xué)界乃至社會(huì)的認(rèn)可，時(shí)至今日，在中國社會(huì)中，這一理論也在逐步得到體現(xiàn)并完善。在接下來的部分，筆者將重點(diǎn)闡述期待可能性理論的引入與應(yīng)用在我國的合理性基礎(chǔ)，以及其可能存在的問題。

二、期待可能性理論的引入與應(yīng)用

（一）期待可能性理論在我國的合理性基礎(chǔ)

1.彰顯法律對(duì)人性的關(guān)懷

霍布斯認(rèn)為：如果一個(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，或者一個(gè)人缺乏食物，除非犯法沒有任何辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或憑施舍得到食物時(shí)行劫或者偷竊一樣，那么該人可以獲得寬宥 。期待可能性這一理論的引入便充分體現(xiàn)、保護(hù)了人性，尊重和承認(rèn)了人的價(jià)值和尊嚴(yán)。一切站在人性的角度去評(píng)判，人性的弱點(diǎn)在這一理論的庇護(hù)下便不需遮遮掩掩。這是人類的悲憫之心，是一個(gè)良好社會(huì)應(yīng)有的人文基石。法律與道德一樣，如果沒有人文底色，再公正的法律，也不會(huì)受到人民的擁護(hù)和信仰。法律對(duì)責(zé)任譴責(zé)可能性極小的群體給予保護(hù)，期待可能性理論的確立和發(fā)展，正是為了彰顯法律對(duì)人性弱點(diǎn)的關(guān)懷。

2.體現(xiàn)刑法的謙抑性精神

期待可能性理論的引入不僅回應(yīng)了民眾對(duì)情與法相統(tǒng)一的期待，彰顯了法律對(duì)人性的關(guān)懷，而且體現(xiàn)了我國刑法的謙抑性精神。按照著名法學(xué)家張明楷教授的說法：“刑法謙抑性是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。” 由此可見，對(duì)刑法濫用與擴(kuò)張的可能，必須保持高度的警惕，謹(jǐn)慎地適用刑法，是謙抑性的最高價(jià)值之一。因此，當(dāng)行為人缺乏期待可能性或其期待可能性極低時(shí)，減輕行為人的刑罰，是刑法謙抑性的要求和體現(xiàn)。

3.呼應(yīng)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是指在立法與司法實(shí)踐中，行為人的所犯的罪行大小及其對(duì)社會(huì)的危害程度與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和接受的刑事處罰相統(tǒng)一的原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的核心在于，行為人應(yīng)被施加的刑罰應(yīng)與其罪行的輕重、造成的社會(huì)后果大小以及自身的人身危險(xiǎn)程度相符合，不得濫用刑罰，其是立法、司法現(xiàn)代化，文明化的體現(xiàn)。期待可能性理論則認(rèn)為，期待可能性程度高低與刑事責(zé)任成正比：期待可能性程度高者其刑事責(zé)任重，期待可能性程度低者刑事責(zé)任輕。可見，期待可能性理論在刑事責(zé)任裁量方面與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也有共通之處。

4.與我國現(xiàn)有的刑法體系存在共通之處

除了抽象意義上期待可能性所具有的意義之外，我國刑法體系能夠引入期待可能性理論，還得益于扎實(shí)的法律基礎(chǔ)。我國刑法中相當(dāng)多的規(guī)定與期待可能性理論有著共通之處，如《刑法》第21條第1規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?條規(guī)定“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！?以及按照《中華人民共和國刑法》第二十八條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！币陨弦?guī)定均顯示出我國刑法在量刑時(shí)需要參考行為人犯罪時(shí)所處的具體客觀情境，而這與期待可能性理論類似，同樣蘊(yùn)含著人道性。我國現(xiàn)有的刑法體系展現(xiàn)出情與法的調(diào)和與博弈，為期待可能性理論的引入提供了肥沃的土壤。

（二）引入期待可能性理論所存在的問題

近年來，期待可能性理論在中國日趨升溫，受到法學(xué)界的重視，但作為舶來品，難免會(huì)遭到否定的聲音，有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論在我國缺乏借鑒基礎(chǔ)。此給我們敲響警鐘，全盤引入期待可能性理論的做法不可取，趨利避害才是最好的辦法，因此我們?cè)诿靼走@一理論其好處的同時(shí)，也應(yīng)了解其存在的問題。

1.期待可能性事由不可能詳盡地規(guī)定于刑法中

為了讓大眾對(duì)法可知，刑法條文應(yīng)盡可能明確而可預(yù)測(cè)，但將缺乏期待可能性的情況全部列入刑法中顯然是難以做到的。一方面，社會(huì)處于日新月異的發(fā)展中，各種各樣的案件情況是不可知的，所以企圖以有限之法盡無窮之情似乎是一種奢望。而另一方面，由于受到立法者立法水平以及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的約束，其也不可能將所有的期待可能性事由均一一羅列，從而導(dǎo)致將缺乏期待可能與有期待可能的情況混淆，從而導(dǎo)致司法判決不公正。

2.期待可能性的適用會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)

除了在立法中期待可能性存在問題之外，在司法實(shí)踐中該理論的應(yīng)用也可能存在問題。有數(shù)據(jù)表明，91.02%的法官認(rèn)為社會(huì)倫理會(huì)影響其自由裁量。所謂的“自由裁量權(quán)”，是指法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確，又沒有成功案例可以借鑒時(shí)，法官應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，輔以自身對(duì)于公正的判斷予以裁決。如果應(yīng)用期待可能性理論，由于每個(gè)案件都有不同的特點(diǎn)，而每個(gè)法官對(duì)法律的解釋與運(yùn)用又多不相同，法官對(duì)普通百姓的生產(chǎn)生活不可能完全了解，便可能造成法官對(duì)期待可能性理論的誤讀，從而導(dǎo)致法律尊嚴(yán)的受損。

三、我國刑法應(yīng)如何更好地借鑒期待可能性理論

關(guān)于期待可能性理論，引入與適用是必然的趨勢(shì)，但是在引入之后如何準(zhǔn)確、合理地解釋和運(yùn)用的問題，我們還應(yīng)更加深入地討論 。基于期待可能性理論在立法與司法中存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)選擇幾個(gè)典型的案件類型專門適用期待可能性理論，并統(tǒng)一其量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而適當(dāng)限制法官的自由裁量。

（一）執(zhí)行上級(jí)違法命令

關(guān)于執(zhí)行上級(jí)違法命令的下級(jí)應(yīng)如何量刑，司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，界限的模糊也導(dǎo)致執(zhí)行上級(jí)違法命令的罪輕與罪重問題成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

在我國曾發(fā)生過這樣一起典型案例，2005年，時(shí)任廣東省廉江市國土局副局長的被告人何耘韜，由于執(zhí)行了上級(jí)違法命令，在未繳足土地出讓金的情況下簽發(fā)土地證，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失110余萬。一審法院認(rèn)定何耘韜構(gòu)成玩忽職守罪，判處其有期徒刑6個(gè)月。

根據(jù)《公務(wù)員法》第五十四條，公務(wù)員對(duì)于上級(jí)提出的強(qiáng)制性命令，有執(zhí)行的義務(wù)，后果由上級(jí)承擔(dān)。但如若上級(jí)的強(qiáng)制性命令系錯(cuò)誤的，那么執(zhí)行的下級(jí)是否會(huì)受到牽連？筆者認(rèn)為，下級(jí)如果明知其上級(jí)下達(dá)的命令是違法的，卻仍予以執(zhí)行，那么這種明知故犯顯然有責(zé)，但同時(shí)其可以通過期待可能性來減輕責(zé)任。法律不可能期待包括何耘韜在內(nèi)的所有下級(jí)冒著丟掉工作的風(fēng)險(xiǎn)拒絕執(zhí)行上級(jí)的命令，因此，對(duì)于此類執(zhí)行上級(jí)違法命令的案例，在司法實(shí)踐中可以予以量刑上的減輕。

（二）受虐婦女不忍長期家暴殺夫

2015年4月12日凌晨1時(shí)30分許，飽受家暴折磨的張某將其熟睡的丈夫張某某擊打致死。同年5月11日，楚雄州中級(jí)人民法院對(duì)這起案件進(jìn)行了宣判，被告人張某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。受虐婦女不堪忍受丈夫的長期家暴折磨而拿起屠刀，是家庭慘劇，更讓我們不禁思考其后所涉及的法律問題。

誠然，因家暴而殺夫的婦女毋庸置疑構(gòu)成了我國《刑法》中第232條規(guī)定的故意殺人罪，但在大量判決中我們發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)此類案例往往在量刑上有所減輕。期待可能性理論強(qiáng)調(diào)的是行為人處于一種不正常的社會(huì)環(huán)境中而又沒有選擇的狀態(tài)。在類似案件中，大多數(shù)受虐婦女一方面處于閉塞的生活環(huán)境中，得不到較好的法律保障；而另一方面，根據(jù)相關(guān)心理研究，受虐婦女大多患有受虐婦女綜合癥，在周期性的暴力中變得軟弱，無法離開丈夫。因此引入期待可能性理論對(duì)此類案件進(jìn)行量刑，能夠更均衡地體現(xiàn)司法寬容和人文關(guān)懷。

（三）犧牲他人生命來換取自己生命

我國發(fā)生過一起所謂“換位殺人案”：一位婦女路遇搶劫犯，奮力逃脫，因天色已晚，投宿至就近村莊的一戶人家，卻不幸發(fā)現(xiàn)自己投宿的家庭正是那名搶劫犯的，該婦女聽到搶劫犯與其母親害怕自己報(bào)警而密謀半夜將自己殺掉，情急之下，該婦女將自己與身邊熟睡的劫犯妹妹調(diào)換床位，遂導(dǎo)致?lián)尳俜该妹帽粴⒑?。

對(duì)于此類案件，我們應(yīng)以普通人的視角來身臨其境，予以觀察?！吧峒壕热恕笔且环N道德境界，而不應(yīng)是法律底線。法律不可能要求每一個(gè)人都對(duì)這一類事件迸發(fā)出圣人的光輝，因此，在緊急狀態(tài)下，當(dāng)犧牲他人生命成為保全自己生命的唯一辦法時(shí)，避險(xiǎn)者基于求生的本能，通過犧牲他人來保全自己的，應(yīng)認(rèn)為避險(xiǎn)者欠缺期待可能性。而對(duì)于這種欠缺期待可能性的案例，在量刑上應(yīng)有所減輕。

四、結(jié)語

筆者于此完成了對(duì)期待可能性理論的關(guān)于來源、發(fā)展、優(yōu)劣以及應(yīng)用等方面的論述。期待可能性理論，總結(jié)為一句便是“法不強(qiáng)人所難”，其理論優(yōu)點(diǎn)大于缺點(diǎn)，引入我國是必要且必然的，應(yīng)在我國刑事立法與司法中加以運(yùn)用。在罪與非罪的問題上，期待可能性理論的應(yīng)用應(yīng)謹(jǐn)而慎之，而在量刑情節(jié)上，期待可能性理論卻可以在具體的案件類型上發(fā)揮相當(dāng)大的作用。相信隨著今后法治的不斷健全，期待可能性會(huì)有更大的生存空間。

注釋：

李立眾、劉代華.期待可能性理論研究.中外法學(xué).1999，11（1）.31-39.

霍布斯.利維坦.江西教育出版社.2014.23.

張明楷.期待可能性理論的梳理.法學(xué)研究.2009（1）.60-77.

錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用.法學(xué)研究.2015（6）.116-135.

周博文.論期待可能性在我國刑法中的司法意義.公安研究.2008（12）.36-39.