“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序” 的運行困境及解決路徑探析

摘 要 執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序作為2015年才確立的“新興”破產(chǎn)制度，經(jīng)過2016年的發(fā)展，在2017年案件數(shù)量有所突破。但在今年，反而有可能下降，由此不得不思考制度存在的不足。當(dāng)前執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序存在的主要不足，是申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的主體范圍窄、程序啟動條件要求高等。為此，在今后的制度完善中，還應(yīng)該考慮擴大程序啟動的主體范圍，以及賦予法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的權(quán)力。

關(guān)鍵詞 執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn) 運行困境 解決路徑

一、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序概述

2007年，我國頒布《企業(yè)破產(chǎn)法》，但在實踐中并未得到廣泛應(yīng)用。自黨中央提出供給側(cè)改革以來，企業(yè)的市場退出機制得到越來越多的重視，學(xué)者也將更多的目光聚集在破產(chǎn)程序上。

執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度，是執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的制度，指在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人資不抵債或符合破產(chǎn)條件，經(jīng)申請當(dāng)事人之一同意，裁定中止執(zhí)行并將案件移送相應(yīng)有管轄權(quán)的法院破產(chǎn)審判部門審查，從而由個別清償轉(zhuǎn)入債權(quán)人集中公平清償?shù)某绦?。?zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序作為連接企業(yè)債務(wù)糾紛執(zhí)行和破產(chǎn)程序的通道，對于通過破產(chǎn)程序解決企業(yè)債務(wù)問題具有重要作用，是人民法院司法工作機制的創(chuàng)新。當(dāng)前，對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的規(guī)范主要有3個文件，分別是2015年《民訴法解釋》第513條至第516條、2017年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》）、2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（第七章：執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接）。

執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)有以下3個程序：

（一）決定程序

根據(jù)《民訴法解釋》第513條，以及《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》第2條規(guī)定，①執(zhí)行法院決定執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的實質(zhì)要件有3個。

第一，對象要件：被執(zhí)行人為企業(yè)法人。自然人和企業(yè)法人以外的組織作為被執(zhí)行人的案件不適用執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序規(guī)則。

第二，意思表示要件：需得到被執(zhí)行人或有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意。在這其中，《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》第4條規(guī)定了一個特殊的征詢制度：執(zhí)行法院采取財產(chǎn)調(diào)查措施后，發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。意即法院可以主動征詢執(zhí)行當(dāng)事人是否同意執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的意見，強調(diào)了法院的主動性。值得注意的是，法院仍然不能主動依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，這雖然有利于法院可能的濫用職權(quán)，但同時也使得執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的啟動條件被提高，實踐中存在大量的雙方不同意的情形，顯得不太適應(yīng)經(jīng)濟(jì)新常態(tài)，因此有必要考慮賦予法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的權(quán)力。

第三，破產(chǎn)原因要件：被執(zhí)行人須符合破產(chǎn)情形。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條，企業(yè)破產(chǎn)原因有兩個：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)即破產(chǎn)。

（二）移送程序

移送程序發(fā)生在執(zhí)行法院和受移送法院之間。主要有以下3個方面的移送程序：

第一，執(zhí)行法院作出移送決定后，應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的材料移送給被執(zhí)行人住所地法院。受移送法院立案部門負(fù)責(zé)接收移送材料，不得拒絕接受移送：如認(rèn)為材料不全，可以要求補齊材料；如認(rèn)為案件不應(yīng)由其管轄，可按移送管轄的程序處理。

其中，《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》第6條有規(guī)定，若為基層人民法院擬將執(zhí)行案件移送異地中級人民法院進(jìn)行破產(chǎn)審查的，在作出移送決定前，應(yīng)報請其所在地中級人民法院執(zhí)行部門審核同意。這體現(xiàn)了移送的審慎性。

第二，執(zhí)行法院決定移送破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)書面通知所有已知執(zhí)行法院，被書面通知的法院應(yīng)中止執(zhí)行程序，但查封扣押不解除。

第三，執(zhí)行法院作出移送決定后，應(yīng)當(dāng)于5日內(nèi)送達(dá)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人。申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人對決定有異議的，可以在受移送法院破產(chǎn)審查期間提出，由受移送法院一并處理。

（三）審查處理程序

審查處理程序發(fā)生在受移送法院的破產(chǎn)審查部門?？赡艹霈F(xiàn)兩種情況：

第一，在30天內(nèi)作出破產(chǎn)審查裁定。此時受移送法院應(yīng)將裁定在5日內(nèi)送達(dá)申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及執(zhí)行法院；執(zhí)行法院在收到破產(chǎn)受理裁定書后，應(yīng)解除財產(chǎn)保全措施，于7日內(nèi)將被執(zhí)行人財產(chǎn)移交受理破產(chǎn)案件的法院或管理人，案件進(jìn)入破產(chǎn)清算程序；被執(zhí)行人被受移送法院宣告破產(chǎn)后，執(zhí)行法院應(yīng)裁定終結(jié)執(zhí)行。

第二，在30天內(nèi)作出不予受理或者駁回破產(chǎn)申請的。此時執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，且不得再次啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。但是，申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人可直接向有管轄權(quán)的法院提出破產(chǎn)申請。

二、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的運行困境

國家經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，破產(chǎn)企業(yè)的基數(shù)增多，理應(yīng)使得執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的適用案件數(shù)量上升，但據(jù)無訟網(wǎng)統(tǒng)計，今年執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)案例數(shù)量可能反而有所下降：2015年為1件，2016年為12件，2017年為465件，2018年（截至9月8日）為108件。[1]因此，不得不對該程序進(jìn)行進(jìn)一步的探討，找出不足，并試著提出解決路徑。

（一）申請主體范圍狹窄

根據(jù)《民訴法解釋》第513條規(guī)定，申請啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的主體僅限于已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行程度的申請人與被執(zhí)行人。該限定雖然是最符合“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”之定義的主體范圍，但縱觀破產(chǎn)程序的權(quán)利保護(hù)來說，確實顯得狹窄。對于尚在訴訟或仲裁過程中的、暫未拿到執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人來說，是無法啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序來保護(hù)自身利益的，在債權(quán)受償順序中處于不利地位。而這部分人更需要用破產(chǎn)程序來主張自身權(quán)利。[2]

（二）權(quán)利主體主動啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的積極性低

不同主體之間存在利益沖突，為了實現(xiàn)自身利益的最大化，都不愿意主動啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，這是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序遇到的首要難題。對于申請執(zhí)行人而言，在某種程度上已經(jīng)取得優(yōu)先獲得執(zhí)行財產(chǎn)的優(yōu)勢地位，當(dāng)然不愿意再去申請轉(zhuǎn)破產(chǎn)；對于被執(zhí)行人而言，如果此時已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，那么是否申請轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序?qū)ψ约阂讶粺o實際影響，積極性幾乎為零。除此之外，可能被執(zhí)行人已不實際存在，根本沒有申請破產(chǎn)的可能性，如松暉實業(yè)（深圳）有限公司破產(chǎn)案。②2017年《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》頒布，其中第4條建立了征詢制度，即執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人有符合破產(chǎn)原因的，應(yīng)及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)。執(zhí)行法院的征詢制度在一定程度上突破了《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條關(guān)于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的規(guī)定。加之《民訴法解釋》第516條的規(guī)定，可以在一定程度上倒逼查封順位在后的債權(quán)人為了更優(yōu)先的清償順位而積極向法院提出破產(chǎn)申請。但是，由于前述原因，該征詢制度的實際效用較低。部分法官擔(dān)心拖延案件審理期限、增加自己的工作量，也未能及時釋明。

三、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的完善

（一）擴大申請主體范圍

雖然某些債權(quán)主體未取得執(zhí)行依據(jù)，但考慮到其債權(quán)合法性，可考慮賦予該部分主體參與申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的權(quán)利。上述主體如能提供充足證據(jù)證明的，法院可予以認(rèn)可。

（二）構(gòu)建法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序

法院依職權(quán)啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序是指在特定的情形下，若當(dāng)事人怠于申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序而又有必要啟動破產(chǎn)程序時，法院依靠其職權(quán)強制移送破產(chǎn)。

1.法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的必要性與可能性。（1）符合市場規(guī)律，迎合經(jīng)濟(jì)新常態(tài)。破產(chǎn)是市場發(fā)展的必然產(chǎn)物，競爭是市場運行的基本規(guī)律。在經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，企業(yè)經(jīng)營不善、資金鏈斷裂的危險性更高，有更多的企業(yè)將出現(xiàn)破產(chǎn)原因，如不能及時用更加方便的程序清理掉這些企業(yè)，將會造成資源的浪費，也會造成司法的壓力。[3]賦予法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的權(quán)力有利于盡快清理可退出企業(yè)，實現(xiàn)資源的快速優(yōu)化配置。（2）當(dāng)事人主動申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的積極性差。2017年《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》第4條的法院征詢制度的實際效用不強，成為“擺設(shè)條款”，從而導(dǎo)致執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動案件少。確立法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的權(quán)力有利于提高執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的利用率。（3）保護(hù)職工利益、維護(hù)社會秩序的需要。如上文提到的松暉實業(yè)（深圳）有限公司破產(chǎn)案，有459名員工債權(quán)因查封順序在后，拍賣款受償無望，原本的企業(yè)被執(zhí)行案件演化為社會秩序問題。最終在執(zhí)行申請人寶安區(qū)人力資源局的執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)申請下，及時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，才最大限度保護(hù)了職工利益?？上攵?，若沒能及時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，對于職工的損害將是巨大的，由此造成的社會問題也就隨之而來。仔細(xì)回顧該案，如果沒有任何申請執(zhí)行人提出轉(zhuǎn)破產(chǎn)申請，法院就無法啟動轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，眾多職工的利益將嚴(yán)重受損。確立法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的權(quán)力有利于保護(hù)弱勢群體的利益，維護(hù)社會秩序。

2.法院依職權(quán)啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的注意點。（1）法院依職權(quán)啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序只能是當(dāng)事人申請主義的輔助與補充，不應(yīng)也不能成為啟動的主要方式。啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序以當(dāng)事人的意思自治為主、依職權(quán)為輔，是貫徹保護(hù)意思自治原則的必需。法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序應(yīng)僅限于當(dāng)事人不申請，但又很有必要啟動破產(chǎn)程序的案件，如松暉實業(yè)（深圳）有限公司破產(chǎn)案。法院應(yīng)當(dāng)對依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審慎適用，如果將來立法肯定了法院在該項的主動權(quán)力，也應(yīng)該明確其應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，在有限范圍內(nèi)行使職權(quán)。（2）法院依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序涉及雙方當(dāng)事人的切身利益，應(yīng)賦予當(dāng)事人異議權(quán)?！秷?zhí)轉(zhuǎn)破意見》第7條規(guī)定，申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人對移送破產(chǎn)有異議的，可以在受移送法院破產(chǎn)審查期間提出，由受移送法院一并處理。對依職權(quán)啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的，也可以參照本法條設(shè)置異議權(quán)，雙方當(dāng)事人對移送破產(chǎn)有異議的，可以在一定時期內(nèi)向受移送法院提出異議。

（三）其他配套措施的跟進(jìn)改善

1.加強企業(yè)破產(chǎn)普法宣傳，更新破產(chǎn)理念。由于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展較遲，社會公眾在觀念上對破產(chǎn)存在天然的抵觸情緒，對破產(chǎn)的法律意識更是整體趨近于無。破產(chǎn)制度發(fā)展至今，已經(jīng)不僅僅是簡單的清算退出機制，更是包含著預(yù)防及挽救功能。例如，破產(chǎn)程序有利于司法介入，避免諸多債權(quán)人因追求自身利益最大化而使得債務(wù)惡化；子公司的合理合法破產(chǎn)，也有利于母公司重新規(guī)劃企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。因此，應(yīng)加強企業(yè)破產(chǎn)法律知識的宣傳，尤其是數(shù)量眾多的中小企業(yè)，讓更多出現(xiàn)破產(chǎn)原因的企業(yè)主動啟動破產(chǎn)程序或者主動啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。

2.建立健全法院之間的案件管理及信息共享系統(tǒng)。在社會主要矛盾的轉(zhuǎn)型期間，社會小矛盾凸顯，表現(xiàn)在司法上就是案件量的激增。各法院之間應(yīng)加強對案件的管理系統(tǒng)建設(shè)，才能完整地、清晰地掌握每一個案件的具體情況及進(jìn)度，及時處理案件，化解社會矛盾。除此之外，各法院之間應(yīng)健全信息共享機制，實現(xiàn)法院之間訴訟、執(zhí)行案件信息的共享。建立健全法院之間的案件管理及信息共享系統(tǒng)，不僅可以加強各個法院對案件的管理，亦可讓法官更加清楚地看到被執(zhí)行人的涉訴狀態(tài)，并及時調(diào)查破產(chǎn)原因，一旦符合執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動條件的，應(yīng)及時啟動并通知有關(guān)法院，有利于提高效率，緩解案件積壓量。

注釋：①《執(zhí)轉(zhuǎn)破意見》第2條：執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，應(yīng)同時符合下列條件：第一，被執(zhí)行人為企業(yè)法人；第二，被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查；第三，被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力。

②參見“松暉實業(yè)（深圳）有限公司管理人申請破產(chǎn)清算企業(yè)破產(chǎn)還債程序民事裁定書”，案號：（2017）粵03破45號，載中國裁判文書網(wǎng)。案情簡介：被執(zhí)行人在被執(zhí)行過程中已經(jīng)名存實亡，管理人亦無法聯(lián)系公司負(fù)責(zé)人。

（作者單位為重慶學(xué)苑律師事務(wù)所）

[作者簡介：曹春梅（1973—），女，重慶合川人，法學(xué)博士，研究方向：破產(chǎn)法，民事司法。]

參考文獻(xiàn)

[1] 以搜索“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”關(guān)鍵詞所得[DB/OL].無訟網(wǎng)，https：//www.

itslaw.com/bj，2018-09-08.

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[3] 張佳莉.依職權(quán)啟動執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的必要性研究[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2017（02）：63-65+69.