宋華未
【摘 要】 隨著《行政事業(yè)單位內部控制規(guī)范(試行)》的頒布,高校用內部控制的思路和方式進行經(jīng)濟合同管理應該成為合同犯罪防控的有效策略。在辨析合同犯罪相關概念的基礎上,從實務角度分析高校合同管理工作面臨的環(huán)境及存在的不足,根據(jù)高校合同管理內部控制的五個目標和六項原則,提出建立合同簽訂、合同履行、合同糾紛處理和合同登記歸檔的內部控制流程及風險防范措施,以利于合同犯罪防控。
【關鍵詞】 內部控制; 高校; 合同犯罪防控
【中圖分類號】 F234.3;G475 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1004-5937(2018)14-0121-05
一、辨析:預防合同犯罪與合同犯罪預防
有效的犯罪防控能積極避免或減少犯罪帶來的侵害和損失,維護社會秩序的穩(wěn)定。正如意大利刑法學家、犯罪學家菲利指出的,懲罰性措施之外的預防措施才是“真正的社會救治措施”[ 1 ]。預防犯罪與犯罪預防都是犯罪防控的必然要求。預防犯罪是防止應負刑事責任的自然人(或單位)實施犯罪成為犯罪人,犯罪預防則是防止自然人(或單位)受到犯罪侵害成為被害人。
《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中,與高校相關的合同犯罪主要包括第一百六十七條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪以及第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪,這兩項罪都屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。從高校管理的角度看,前罪和后罪分別是預防合同犯罪與合同犯罪預防中“罪”的指向。從司法實踐的角度看,高校負責人或主管經(jīng)濟合同工作領導在簽訂、履行合同失職被騙罪中是過失方,高校在合同詐騙罪中多為受害方。對高校而言,要辨清預防合同犯罪與合同犯罪預防的內涵,還需區(qū)別簽訂、履行合同失職被騙罪及合同詐騙罪的不同之處,如表1所示。
由表1可知,兩罪在犯罪構成要件及立案追訴標準方面均有所不同。然而,兩罪均只有通過合同才能形成。正如一些化學反應需要有催化劑的加入才能完成一樣,合同管理的漏洞和缺陷就是導致合同犯罪的催化劑。如借用化學反應方程式的概念,則可將罪1、罪2的形成分別表述為:
因此,優(yōu)化合同管理、消除漏洞缺陷可以有效防控合同犯罪。
二、環(huán)境:合同相關的制度要求及缺陷不足
(一)法無明文規(guī)定的尷尬
作為平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議,合同在當代社會中發(fā)揮著越來越重要的作用。德國哲學家黑格爾認為“合同關系起著中介作用,使在絕對區(qū)分中的獨立所有人達到意志的同一”[ 2 ]。雖然《刑法》以法律制裁的威懾力量,通過禁止性規(guī)范規(guī)定了對合同犯罪的懲罰,然而從維護社會經(jīng)濟秩序的針對性和促進社會主義現(xiàn)代化建設的有效性角度看,作為調整型實體法的合同法理應從幕后走向臺前,在合同管理方面發(fā)揮更大影響。目前,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)規(guī)定工商行政管理部門和其他有關行政主管部門負責對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為進行監(jiān)督處理,卻并沒有規(guī)定相關違法行為的實體表現(xiàn)和監(jiān)督處理的具體程序。此外,1999年《合同法》頒布、施行以來,并無實施條例頒布。這種立法上的缺陷不利于合同的有效管理和政府的有效干預,更不利于合同犯罪的風險防范。
在高校,對合同的認識主要基于其檔案的屬性和協(xié)議的屬性。從相關制度規(guī)定和工作實務看,前者較受重視。如《高等學校教學文件材料歸檔范圍》將代培合同列為歸檔的招生工作材料,并規(guī)定“布置、檢查、總結、驗收各項工作的,要同時布置、檢查、總結、驗收檔案工作”;又如《基本建設項目文件材料歸檔范圍和保管期限表》列出的建設單位和施工單位對承發(fā)包合同的保管期限是“永久”;再如《科學技術研究檔案管理暫行規(guī)定》要求各單位“根據(jù)不同學科、不同類型科研工作的特點,制定本單位的歸檔范圍”。筆者認為,按照相關文件要求,各高校按部就班地完成合同相關的檔案管理工作并非難事,然而要深刻、全面地認識到合同的協(xié)議屬性絕非易事。“合同是關于去做或避免去做某件合法的事情的具有約束力的協(xié)議”[ 3 ],由于依法成立的合同對當事人具有法律約束力,因此簽合同的出發(fā)點應該是尋求法律保護而不是完成歸檔任務或者應付上級檢查,更不是追逐非法利益。受到“多一事不如少一事”思想的影響及自我保護意識的缺失和對市場經(jīng)濟之契約經(jīng)濟本質的忽視,導致在法無明文規(guī)定的情況下,包括財務人員在內的部分高校工作人員認為能不簽合同的就省去簽訂合同的麻煩,能不去監(jiān)督的就省去監(jiān)督檢查的步驟,能不用規(guī)定的就減去建章立制的工作。這種狀況勢必會暴露合同管理中的漏洞缺陷。
(二)誰來進行管理的沖突
近年來,隨著高等教育改革的深化及與社會各部門聯(lián)系的拓展,高校對外經(jīng)濟合作日益頻繁。高校作為當事人,所涉及的各類經(jīng)濟合同也不斷增多。聚焦眾多合同,暫且不論是否每份都為“陽春白雪”,僅從出處來看,都不能保證沒有“李鬼”潛伏其中——高校中的一些經(jīng)濟合同由未經(jīng)授權的部門和人員簽訂,其簽訂合同未經(jīng)過審批程序。這是合同管理中最大的風險點,卻最不易被察覺。因為相關人員往往利用工作中的便利和學校制度的缺失,私自以學校名義與外界簽訂合同以攫取不當或不法利益,學校監(jiān)管部門囿于“不告不理”的行政不作為而一無所知,導致學校遭受經(jīng)濟損失。合同管理情況是《行政事業(yè)單位內部控制規(guī)范(試行)》要求單位進行經(jīng)濟活動業(yè)務層面風險評估時重點關注的七個方面之一,雖然當前大部分高校已對合同管理逐漸重視,然而個別高校仍未完善合同歸口管理的模式,合同管理秩序混亂。有些高校的規(guī)定比較模糊,容易引起管理上的矛盾和沖突,如某高校規(guī)定:“房地產管理處負責房屋租賃、房產處置、物業(yè)、能源、修繕、改擴建工程的合同管理;基建處負責建設工程設計、工程招標、建筑材料及工程配套設備采購的合同管理;實驗設備處負責設備類固定資產的采購、招標、租賃、維修、處置等合同管理;國有資產管理處負責學校國有資產使用和處置、部分房屋出租出借的合同管理……”依上述規(guī)定,如該校有房屋出租業(yè)務發(fā)生,房地產管理處可以管相關合同,國有資產管理處也可以管;如該校需要采購工程設備,實驗設備處和基建處都可以管相關合同。這種五龍治水的模式使學校不能全面掌握對外經(jīng)濟合作內容,容易引發(fā)業(yè)務部門坐收坐支,給學校帶來經(jīng)濟風險。
以上亂象的發(fā)生源于誰來進行管理的爭論。相對于分散管理的方式,在合同歸口管理中歸口部門的選擇上,不同高校也有不同做法:有校長辦公室作為歸口管理部門的,有法律事務部(法律事務中心)作為歸口管理部門的,也有財務處(國有資產管理處)作為歸口管理部門的。筆者認為,合同歸口管理部門的職責應該是制定學校合同管理的規(guī)章制度、為校內單位辦理合同事務提供法律咨詢、受學校委托參與重大合同的洽談、對合同進行法律審核并提出法律意見、保管學校法定代表人委托相關部門或人員簽訂合同的授權委托書、督促合同履行、協(xié)助糾紛處理等,這些工作具有很高的專業(yè)性,由法律事務部(或稱法律顧問室、法律事務中心)作為歸口管理部門更能預防法律風險,故更合適;而財務部門則應重點指導合同承辦部門在合同簽訂前預防財務風險并獨立履行《高等學校財務制度》規(guī)定的事前監(jiān)督、事中監(jiān)督、事后監(jiān)督職責。當前,專門成立法律事務部(法律事務中心)的高校還不多,大部分高校將校長辦公室定為合同歸口管理部門,與分散管理的方式相比,更利于風險防范。
(三)如何有效管理的討論
對于如何對合同進行有效管理,各高校由于校情不同,莫衷一是。在管理結構上,從簡單到復雜主要有直線制、職能制、直線職能制、矩陣結構四種。直線制是一種集權式結構,從最高層向下垂直建立組織形式,運用到合同管理中,即合同的法定簽署人和負責人(校長)直接與合同承辦部門對接。職能制是按專業(yè)分工設立相應職能機構,把相應的管理職責和權力交給這些機構,上文中提到的合同分散管理方式即屬此類。直線職能制是在保持直線組織統(tǒng)一指揮的原則下,增加參謀機構,但骨干是直線部門。矩陣結構是在直線職能制的基礎上,增加橫向的領導系統(tǒng)即工作小組參與相關工作的研討,是一種臨時性的結構。筆者認為,合同管理中不僅要有歸口管理部門負責總體制度設計、法律風險評估等工作,還要有審查部門(學校各職能部門)在各自職能范圍內對合同承辦人(經(jīng)校長授權)提交合同的可行性、合理性進行審查。因此采取直線職能制的結構更可行——歸口管理部門如高校中設置的法律顧問室更多發(fā)揮參謀的作用,重點關注合同中的法律問題;審查部門則主要通過業(yè)務可行性的把關來承擔直線職能制中直線部門的工作,共同對合同承辦人提交的合同初稿進行可行性論證和風險研判。對于金額較大、影響重大的合同,可以由法律顧問室吸收相關技術專家、財務專家組成臨時工作小組,采取矩陣結構的模式。
此外,還有三個合同管理中的問題值得注意:該不該明確簽訂合同的范圍和條件?是不是實現(xiàn)對合同履行情況的監(jiān)控?要不要建立對合同糾紛的協(xié)調機制?現(xiàn)實中,從各高校形成的制度看,普遍未涉及。然而從應然的角度看,筆者認為答案都應該是肯定的。這三個問題是合同簽訂、合同履行、合同糾紛處理全過程規(guī)范管理中的核心問題,若處理不當很有可能誘發(fā)合同犯罪,給高校造成重大經(jīng)濟損失或重大聲譽影響。表2列出了三個核心問題的關鍵點。
三、思路:內部控制的主要目標及實施原則
習近平總書記在中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第二次全體會議上發(fā)表重要講話時指出:“要加強對權力運行的制約和監(jiān)督,把權力關進制度的籠子里?!盵 4 ]根據(jù)這一要求,高校應該將制度化、規(guī)范化、程序化作為日常各項管理工作的保障。內部控制就是為實現(xiàn)控制目標,通過制定制度、實施措施和執(zhí)行程序,對經(jīng)濟活動的風險進行防范和管控的手段[ 5 ]。與刑罰的懲戒性和教育的寬泛性相比,通過內部控制的方法預防犯罪更具有針對性。勁吹廉政風與扎緊籬笆墻相互配合才能相得益彰。
(一)高校合同管理內部控制的主要目標
1.完善合同管理體制,明確合同歸口管理部門,確保所簽訂合同的形式、內容合法合規(guī),符合高校自身利益。
2.建立合同簽訂的授權審批制度,高校各部門(單位)和個人對外簽訂合同應經(jīng)過法定代表人授權,不超出規(guī)定范圍簽訂合同。
3.審查部門(學校各職能部門)在各自職能范圍內對合同承辦人提交合同的可行性、合理性進行審核。
4.合同承辦人對合同對方當事人主體資格進行調查,確保對方具有履約的資格和能力。
5.建立合同糾紛處理機制,確保高校利益不受損。
(二)高校合同管理內部控制的實施原則
1.全面性原則。合同管理內部控制應貫穿高校經(jīng)濟活動決策、執(zhí)行和監(jiān)督全過程,覆蓋經(jīng)濟合同的全過程管理。
2.重要性原則。在全面控制的基礎上,關注合同管理中的風險點。圍繞易發(fā)生舞弊的關鍵業(yè)務流程和崗位,從預防犯罪的角度制定具體的控制措施。
3.制衡性原則。在權責分配、流程設計等方面形成相互制約和相互監(jiān)督,同時兼顧運行效率。高校合同管理機構根據(jù)實際情況設置,遵守內部控制的要求,實現(xiàn)部門間權責對等,不能由個人單獨進行重大決策。
4.適應性原則。合同管理內部控制應當與高校辦學規(guī)模、業(yè)務范圍、管理人員能力水平等相適應,并保持對外部環(huán)境變化、經(jīng)濟活動調整和管理要求提高的適應。
5.實用性原則。合同管理內部控制是為提高高校公共服務效率并有效防范風險,不能教條主義,不能為控制而控制,應當注重可操作性。
6.長期性原則。合同管理內部控制不是一蹴而就的,應當在高校的持續(xù)發(fā)展中持之以恒,不斷完善。
四、措施:合同管理的內控流程及風險防范
合同管理主要包括合同簽訂、合同履行、合同糾紛處理和合同登記歸檔四個方面的管理。為預防合同犯罪,合同承辦人(承辦單位)、業(yè)務審查部門、歸口管理部門和校長辦公室需各司其職,通力配合,加強內部控制,積極防范風險。
(一)合同簽訂
合同簽訂的過程應包括合同策劃、合同談判、資質調查、擬定合同、業(yè)務審查、法律審核、簽署合同七個環(huán)節(jié)。工作步驟和部門分工如表3所示。
以上七個環(huán)節(jié)在實際操作中均存在風險,如合同策劃中將金額較大且需要相關部門或領導批準的經(jīng)濟合同拆分成若干金額較小的合同,合同談判中在重大問題上隨意做出讓步或泄露學校談判策略導致學校利益受損,資質調查中錯誤判斷對方當事人在合同履行前和履行中的資格信用情況,擬定經(jīng)濟合同中由于疏忽大意導致條款不規(guī)范、不嚴密從而形成重大誤解,業(yè)務審查中審查人員因專業(yè)素質低未發(fā)現(xiàn)合同條款中的不當內容,法律審核后對于須報上級主管部門審查的合同文本未上報,簽署合同中雙方當事人未全部在合同上簽字蓋章或者已確定的合同內容被篡改。
因此,建議采取以下措施加強合同簽訂中的風險防范:
1.通過制度明確應簽訂合同的范圍和條件,禁止將需要招標操作或需要上級部門批準的重大合同拆分成若干金額較小的合同,建立相應的責任追究制度。
2.加強對商務談判中相關人員的保密教育,對談判中相關人員的主要意見和重要事項,由專人記錄在案備查,作為預防、懲罰合同舞弊的手段和依據(jù)。
3.資質調查中應審核對方當事人的身份證、法人登記證、營業(yè)執(zhí)照、授權委托書等證明材料,必要時可通過發(fā)證機關查詢證書的真實性,在充分收集相關證據(jù)的基礎上評價對方主體資格是否合適。
4.擬定合同中應考慮合同條款是否與國家法律、產業(yè)政策和學校發(fā)展目標一致,是否以收支預算為依據(jù)。有格式文本的合同使用格式文本;無格式文本的,盡量明確標的、質量、數(shù)量、結算方式、交貨地點、違約責任等內容,文字表述應精準,不引起歧義。
5.應選派具備專業(yè)勝任能力的人員開展合同的業(yè)務審查,關注合同執(zhí)行的可行性、合理性,如合同內容不符合學校利益,堅決予以退回。
6.法律審核后須報上級主管部門審查的合同文本應由學校法務部門統(tǒng)一上報,做好與上級主管部門的對接協(xié)調工作。
7.簽署合同應由雙方當事人當面簽訂。合同文本可以使用不可編輯的電子文檔格式,防止某一方單方面私自修改合同。
(二)合同履行
合同履行的內部控制,旨在明確對合同執(zhí)行的跟蹤和對財務結算的落實,預防合同履行失職造成的合同犯罪。
1.合同執(zhí)行的跟蹤既需要承辦人加強關注,也需要學校法務部門加強管理。主要是針對因對方或自身原因導致可能無法按時履行的情況,要及時跟蹤處理,采取應對措施,主要包括:
(1)明確合同履行中的責任人,落實具體、清晰的責任。
(2)強化對合同履行情況及效果的檢查、分析和驗收,全面執(zhí)行合同。
(3)若因對方或自身原因導致可能無法按時履行合同的,應當及時采取應對措施,一旦發(fā)現(xiàn)有違約可能或已經(jīng)違約的,應當及時揭示反饋風險,并立即采取措施將合同損失降到最低。
2.財務結算的落實要求按照合同規(guī)定的期限、方式和金額付款。如學校作為收款方,在沒有約定付款時間的情況下,承辦人要擇時催收到期合同款。如學校作為付款方,在報銷支款單上不僅要填寫報銷內容和方式,還應有承辦人、承辦部門負責人和財務負責人簽字確認。
(三)合同糾紛處理
合同糾紛處理的風險點在于未建立有效的合同糾紛處理機制,未及時向管理部門報告合同糾紛情況和相應對策而擅自進行處理,未按照合同約定追究對方的違約責任。
合同糾紛處理的內部控制,旨在明確合同糾紛的處理程序和管控要求,確保合同糾紛得到妥善處理,學校合法權益得到維護。若糾紛處理不當,可能帶來的合同犯罪會導致學校利益受損。
1.管理權限方面,應明確合同糾紛的處理辦法及相關的審批權限。在糾紛處理中,未經(jīng)法人授權批準,合同承辦人不得向對方做出實質性的答復或承諾。經(jīng)授權批準的,合同承辦人就合同糾紛達成的一致意見可與對方簽訂書面協(xié)議。
2.處理程序方面,合同糾紛發(fā)生后,合同承辦人應整理合同及糾紛爭議相關材料,填制合同糾紛說明報告,經(jīng)單位負責人審定后報學校法務部門;學校法務部門編制合同糾紛處理方案報校領導審批;校領導如同意處理方案的,按處理方案執(zhí)行,并由處理部門對合同糾紛處理過程資料進行妥善保管;糾紛處理完成后,由學校法務部門向校領導匯報處理結果。
3.違約應對方面,如發(fā)現(xiàn)合同對方有違約行為,合同承辦人應及時收集相關證據(jù),向學校法務部門報告,及時通過協(xié)商、仲裁或訴訟等方式按照合同約定追究對方的責任,維護學校的經(jīng)濟利益。
(四)合同登記歸檔
合同登記歸檔的風險點在于因經(jīng)濟合同保管不當導致合同丟失,失去執(zhí)行依據(jù)或合同被濫用;泄露合同中涉及的工作秘密,導致學校利益受損。因此,需要做好合同登記歸檔工作。首先,經(jīng)濟合同承辦部門應對合同進行編號管理,定期對合同進行統(tǒng)計、分類和歸檔,登記合同訂立、履行、變更、終結等情況。其次,要加強對經(jīng)濟合同承辦人的保密教育,未經(jīng)批準,承辦人不得泄露合同訂立與履行過程中涉及的學校秘密。最后,合同管理部門要定期對合同保管情況進行督導檢查。若發(fā)生合同丟失的,嚴肅追究相關人員的責任。
【參考文獻】
[1] 菲利.犯罪社會學[M].郭建安,譯.北京:中國人民公安大學出版社,2004:151.
[2] 黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張啟泰,譯.北京:商務印書館,1961:255.
[3] 約翰·懷亞特,麥迪·懷亞特.美國合同法[M].汪仕賢,等,譯.北京:北京大學出版社,1980:65-79.
[4] 中共中央文獻研究室.十八大以來重要文獻選編(上)[M].北京:中央文獻出版社,2014:135-136.
[5] 徐珮.行政事業(yè)單位內部控制設計的若干思考[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息,2016(21):164,166.