勞務(wù)外包中的法律風險及其職工權(quán)益維護

張軍

摘 要：隨著我國社會的快速發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟中所占的比重會越來越大，其中勞務(wù)外包是服務(wù)業(yè)中非常重要的組成部分。但是從目前來看，勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣等非典型的用工方式之間的界限比較模糊，存在著一定的法律風險，職工的權(quán)益無法有效保障，所以需要對勞務(wù)外包中的法律風險進行分析，并且對職工的權(quán)益進行維護。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)外包 法律風險 職工權(quán)益

中圖分類號：F069 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）11（a）-164-02

近些年來我國的社會經(jīng)濟出現(xiàn)了較大的變化，新興產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展壯大，伴隨服務(wù)市場化水平的提升，社會化需求的增多，勞務(wù)外包等新的人力供給模式也逐漸普及。相對于傳統(tǒng)合同制以及勞務(wù)派遣等模式而言，勞務(wù)外包體現(xiàn)出組織形式多樣、成本低等特征，獲得了諸多企業(yè)的認可。盡管勞務(wù)外包的發(fā)展?jié)M足社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，但是因為勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣之間存在著比較模糊的界限，相對應(yīng)的法律較為滯后，因此造成勞動之間的權(quán)益保障相對較弱，由于勞務(wù)外包的不規(guī)范所造成的矛盾在不斷升級。所以需要對勞務(wù)外包的法律風險進行分析，對于職工的權(quán)益進行維護，這對于進一步促進新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有非常重要的作用。

1 勞務(wù)外包的現(xiàn)狀分析

1.1 行業(yè)門檻較低，分布較為集中

一般情況下，勞務(wù)外包的形式主要包括如下幾種：分別為業(yè)務(wù)外包、工作量外包、技術(shù)服務(wù)外包以及工程外包等，外包的形式更多集中在公用事業(yè)、建筑行業(yè)、規(guī)模以上企業(yè)等方面，工作具有較強的重復性，技術(shù)含量較低，并且具有非常強的季節(jié)性特點。

1.2 外包職工的待遇相對較低，權(quán)益保障不足

為了追求更大的利潤，某些承包企業(yè)的外包職工很難得到足夠的休息權(quán)，某些承包企業(yè)存在經(jīng)費不足的問題，外包職工的收入相對較低，勉強的達到當?shù)氐淖畹凸べY標準。

1.3 監(jiān)管存在著較大的盲區(qū)，職工很難進行維權(quán)

很多承包企業(yè)會采用異地用工模式直接與公司簽署承包合同，該種模式一旦產(chǎn)生有關(guān)的沖突便會導致勞動監(jiān)察單位的取證困難。另外，對于政府性服務(wù)模式而言，傳統(tǒng)的派遣制員工或者合同制員工勞動關(guān)系產(chǎn)生了很大變化，進而導致員工社會保障和勞動合同補償金等無法落到實處，員工有強烈的不滿。

2 勞務(wù)外包的國家法律法規(guī)強制性規(guī)定

（1）禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

（2）中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。

（3）中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。

（4）中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

3 勞務(wù)外包中的法律風險分析

3.1 常常會發(fā)生轉(zhuǎn)包、分包或者假外包的情況

從相應(yīng)資料以及參考文獻中可知，某些公司的外包工程實行過程中，發(fā)包方不僅供給有關(guān)的設(shè)施，另外也委派有關(guān)技術(shù)工作者指導承包方開展有關(guān)工作，進而導致外包從業(yè)者直接接受發(fā)包方管控。此外，盡管發(fā)包公司會在協(xié)議中強調(diào)不可再次轉(zhuǎn)包與分包，然而部分承包企業(yè)還是進行變相的分包以及轉(zhuǎn)包。這些行為從根本上來說屬于轉(zhuǎn)包、分包或者假外包的情況，有違《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》《招投標法》以及政府采購合同等的規(guī)定。

3.2 超齡人員社保權(quán)益很難得到落實

對于很多環(huán)境相對較差的行業(yè)來說，常常招用到的都是年齡在退休年齡以上的人員開展有關(guān)工作。《勞動合同法》中強調(diào)：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”。但是在實際操作過程中，對于未參保、沒有享受養(yǎng)老保險資格的超齡勞動者而言，特別是對于進城務(wù)工的人而言，一些承包公司未承擔其用工主體職責，沒有按照法律規(guī)定為職工繳納相應(yīng)的保險費用，一旦出現(xiàn)了某些勞動爭議或者工傷問題勞動者的權(quán)益很難得到有效保障。

3.3 勞動合同的訂立以及解除沒有嚴格遵照法律規(guī)定

一般狀況下勞務(wù)外包的合約均是1年簽署1次，許多承包公司也將其作為依據(jù)與勞動者簽署有關(guān)的勞動協(xié)議。如果承包合約到期以后繼續(xù)延續(xù)的，承包企業(yè)要和勞動者續(xù)簽合同；若是承包合同到期之后不必順延的，承包企業(yè)要和勞動者解除合同。從《勞動合同法》中能夠得知“：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍工資；有的承包單位未與勞動者續(xù)簽合同形成事實勞動關(guān)系的，依法應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金”。但是在實際操作過程中，某些承包單位已與勞動者簽署了2次固定勞動時間的合約抑或勞動者已在承包單位接連工作十年以上的應(yīng)當簽署無固定期限合約，但是實際并沒有按照規(guī)定簽訂合同，或者沒有按照規(guī)定支付2倍工資和經(jīng)濟補償金。

4 職工權(quán)益維護的相關(guān)對策

為了對勞務(wù)外包活動加以制約、保障員工的利益，盡可能防止勞務(wù)外包中隱含的法制風險，建立起良好的勞動關(guān)系，可以采取以下幾方面對策。

4.1 要加強有關(guān)勞務(wù)外包的立法

應(yīng)當盡早構(gòu)建完善和勞務(wù)外包有關(guān)的法制規(guī)章，可立足于司法和立法維度制定相應(yīng)的法律法規(guī)，確保勞務(wù)外包能夠有法可依、有章可循。對于勞務(wù)外包行為以及勞務(wù)外包的范圍進行較為明確的界定，梳理好不同主體（包括職工、承包企業(yè)、發(fā)包企業(yè)）間的權(quán)責利關(guān)系，構(gòu)建起有關(guān)的勞務(wù)外包市場準入資格和有關(guān)的市場監(jiān)督管理機制。此外，應(yīng)當明確好勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的分界線，應(yīng)當構(gòu)建起科學性的標準，包含勞動管控、帶有合同標的和費用清算模式的合同條約和外觀特點等，以此作為區(qū)分和認定勞務(wù)外包以及勞務(wù)派遣的參考和標準。

4.2 要加強對源頭的控制以及過程的管理

對于那些通過政府有關(guān)部門直接供應(yīng)公共服務(wù)的領(lǐng)域而言，政府單位應(yīng)當深入考量到外包市場和行業(yè)標準狀況，另外還應(yīng)當考量到外包單位的科學收益和員工相應(yīng)的報酬和權(quán)益，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建起和供需相一致的外包開支調(diào)節(jié)體系，進而最大化地減小政府采購服務(wù)工程的風險。另外，需要確定出外包方的相應(yīng)內(nèi)容（例如技術(shù)材料、生產(chǎn)方式、場地設(shè)備等），對于相應(yīng)內(nèi)容的具體條款（例如費用標準、交付期限以及違約責任等）進行約定，避免出現(xiàn)相應(yīng)的勞動糾紛。同時，要增強勞務(wù)外包的合同考核管理力度，可以利用勞動合同、社保繳費記錄以及考勤記錄等來明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)，從源頭上以及過程中來保證勞動者的合法權(quán)益以及工作業(yè)績。

4.3 不斷完善部門聯(lián)動機制

要通過對不同部門資源（主要包括人力資源以及社會保障部門、市場監(jiān)管部門以及工會等）進行積極的整合來建立聯(lián)席會議制度，對于勞務(wù)外包工作所出現(xiàn)的全新問題進行及時研究解決。其中人力資源以及社會保障部門要對于勞務(wù)外包市場給予足夠的重視，要增強規(guī)范性的培訓，尤其要增強勞務(wù)外包中承包單位損害勞務(wù)外包工作者正當利益的打擊力度。此外，應(yīng)當構(gòu)建起相應(yīng)的預警機制以及黑名單機制，通過此種方式來制約那些侵害勞動人員利益的承包單位加入到有關(guān)服務(wù)的招投標中；市場的監(jiān)督管理部門必須要增強源頭方面的控制，尤其要增強注冊認證、企業(yè)資質(zhì)審查、勞務(wù)外包等方面的工作力度；有關(guān)的工會單位也應(yīng)當持續(xù)完善員工的利益保障體系，應(yīng)當積極引導并推動勞務(wù)承包企業(yè)建立起工會組織，從而引導職工按照法律規(guī)定進行維權(quán)，確保勞務(wù)外包職工的權(quán)益得到落實。

5 企業(yè)用工勞務(wù)外包法律風險防范及對策

5.1 注意承包企業(yè)的資質(zhì)

企業(yè)在選擇勞務(wù)外包單位時一定要注意承包單位的信譽度以及從業(yè)資質(zhì)，最為重要的就是要選擇一定領(lǐng)域內(nèi)具有相應(yīng)專業(yè)優(yōu)勢以及經(jīng)驗的承包企業(yè)來承包相應(yīng)的勞務(wù)，這一點是非常重要的。除此之外，在勞務(wù)外包當中發(fā)包企業(yè)需要適當?shù)膶Τ邪髽I(yè)實施監(jiān)督，防止出現(xiàn)不必要的錯誤，對于溝通不明所產(chǎn)生的分歧進行必要的糾正。

5.2 簽訂較為明確的勞務(wù)外包合同

勞務(wù)外包關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的一種，由此產(chǎn)生的任何外包義務(wù)都是以勞務(wù)外包合同作為基礎(chǔ)進行的，所以簽訂明確的勞務(wù)外包合同是非常重要的。在合同中一定要明確規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)和責任問題，防止出現(xiàn)問題時產(chǎn)生不必要的糾紛。對于附加問題要給予必要的附加解釋說明，特別是跨區(qū)域的合作一定要規(guī)定好爭議解決方案和解決爭議機構(gòu)。

6 結(jié)語

本文主要分析了勞務(wù)外包的現(xiàn)狀，同時對于勞務(wù)外包中的法律風險進行了闡述，在此基礎(chǔ)上提出了職工權(quán)益維護的相關(guān)對策。通過本文的介紹能夠?qū)ξ覈鴦趧?wù)外包的規(guī)范進行提供一定的參考和幫助。

參考文獻

[1] 蔣柏焰，楊丹.勞務(wù)外包中的法律風險防范與職工權(quán)益維護——以浙江省湖州市的調(diào)查為分析樣本[J].中國人力資源社會保障，2018（2）.

[2] 楊晶.論企業(yè)勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)外包的法律風險及防范[J].北方經(jīng)貿(mào)，2017（11）.

[3] 周衛(wèi)波.企業(yè)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包法律風險及防范[J].中小企業(yè)管理與科技（下旬刊），2013（5）.

[4] 李淑芹.勞動合同法中勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別——兼論“假外包，真派遣”的法律風險[J].北華大學學報（社會科學版），2016（4）.