法定犯時代背景下罪過形式的確定

陳洪兵

摘要：解決罪過形式爭議，應(yīng)立足于法定犯的時代背景?！缎谭ā返?4條“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”旨在強調(diào)行為人必須認識到行為本身的社會危害性，即具有實質(zhì)的故意。對于殺人、放火、強奸、盜竊等自然犯而言，唯有根據(jù)行為人對于“結(jié)果”所持的態(tài)度判斷行為本身的社會危害性，而且故意與過失在倫理譴責(zé)上明顯不同，致使在罪輕罪重甚至罪與非罪上存在顯著差異。法定犯與此不同，只要行為人故意違反前置性規(guī)范就不難判斷其行為本身的社會危害性，故對于丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪等法定犯而言，應(yīng)直接根據(jù)違規(guī)行為本身確定罪過形式。如果對故意與過失違規(guī)行為均值得科處刑罰，而且故意與過失難以區(qū)分，應(yīng)肯定罪過形式為包括故意與過失的模糊罪過，即至少是過失，例如污染環(huán)境罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。

關(guān)鍵詞：法定犯 罪過形式 模糊罪過 污染環(huán)境罪 瀆職罪

在自然犯為主體的79刑法中，罪過形式存在爭議的罪名并不多。之后，隨著法定犯罪名的逐漸增多，尤其是1997年作為“大一統(tǒng)”的現(xiàn)行刑法的頒布，罪過形式存在爭議的罪名數(shù)量迅速增長，遍布于危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、瀆職罪各章中，而這些罪名基本上屬于法定犯（行政違反加重犯）。在自然犯占統(tǒng)治地位的時代，刑法規(guī)定及刑法理論之所以堅持嚴格區(qū)分故意與過失，是因為故意與過失在非難可能性（倫理譴責(zé)性）上存在明顯差異，以致在刑罰輕重甚至罪與非罪上迥然不同，例如重罰的故意殺人罪與輕處的過失致人死亡罪，有罪的（故意）強奸與無罪的過失強奸（誤以為是自己的妻子而與之發(fā)生性交，發(fā)現(xiàn)“對象錯誤”后即終止性交）。與之不同，法定犯在行政違法的判斷上，為了實現(xiàn)行政管理的目的必須保證行政處罰的高效，而基本上不會考慮行為人系有意違規(guī)還是無意犯規(guī)，例如違章停車、闖紅燈。雖然根據(jù)責(zé)任主義原則，處罰法定犯也要求行為人主觀上存在故意或者過失，但相對于自然犯而言，法定犯罪過形式的倫理色彩明顯淡化，致使故意與過失在倫理譴責(zé)程度上并無明顯差異，即使個別罪名區(qū)分了所謂故意與過失，法定刑的差異也不如自然犯那么大。

如果認為長期困擾我國刑法理論與實務(wù)的罪過形式爭議并非偶然現(xiàn)象，而是如今法定犯時代及我國“立法定性又定量”特有立法模式的必然產(chǎn)物，是否意味著所謂罪過形式確定的難題可以迎刃而解了呢？本文試圖回答這一問題。

一、罪過形式的判斷基準

（一）對刑法第14、15條中“危害社會的結(jié)果”的理解

根據(jù)我國《刑法》第14、15條的規(guī)定，所謂犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；所謂犯罪過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。關(guān)于罪過形式的判斷基準，理論上存在所謂行為標準說、結(jié)果標準說與行為兼結(jié)果標準說三種標準。我國刑法理論通說以《刑法》第14、15條的規(guī)定為根據(jù)一直堅持結(jié)果標準說，即根據(jù)行為人對于結(jié)果的心理態(tài)度確定罪過形式，只不過不少學(xué)者可能一方面堅持結(jié)果標準說，另一方面在具體罪名罪過形式的確定上卻偏離結(jié)果標準而實際采用行為標準說。

正是因為《刑法》第14、15條的規(guī)定，刑法理論界長期困擾于行為人對丟失槍支不報罪中的“嚴重后果”，以及濫用職權(quán)罪中“公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”（以下簡稱“重大損失”）的心理態(tài)度。從丟失槍支不報以及濫用職權(quán)的行為本身來看應(yīng)該是故意，但行為人對“嚴重后果”以及“重大損失”的態(tài)度似乎又只是過失。于是，所有確定罪過形式的理論都圍繞著行為人對這種具體結(jié)果的心理態(tài)度而展開。對此，有學(xué)者提出，“故意犯體現(xiàn)的是行為人對法益的積極侵犯，意志態(tài)度所針對的對象自然是抽象的法益侵害，而非具體的危害結(jié)果”。如果這種觀點成立，則意味著，所謂故意不過是行為人明知自己的行為具有社會危害性而為之的心理態(tài)度，即只要認識到行為本身的有害性即具有犯罪故意。

其實，就自然犯而言，如殺人罪，雖然條文并未指明必須造成他人死亡的結(jié)果，但如果行為人對其行為可能致人死亡的結(jié)果缺乏認識，就不可能肯定殺人的故意，例如誤以為前方是野獸而開槍射擊。所以，是否成立故意的關(guān)鍵，并不在于條文中有無“結(jié)果”的明文規(guī)定，也不在于行為人對“結(jié)果”有無認識，而在于實施行為時是否認識到行為本身的社會危害性。對于自然犯，如果對致人死亡或者發(fā)生火災(zāi)的結(jié)果缺乏認識，那么其行為的性質(zhì)就可能只是狩獵活動而非殺人，或者系農(nóng)夫秋收后焚紅薯藤的日常生活行為而非放火行為。而且，即便是自然犯，對于強奸罪等行為犯而言，由于并無所謂的自然結(jié)果，事實上也只能根據(jù)行為人對于行為本身的性質(zhì)的認識（是否屬于違背婦女意志的性交行為），確定是否具有故意。對于法定犯，不管有無“結(jié)果”的明文規(guī)定，同樣需要認識到行為本身的社會危害性，只是行為本身有無社會危害性，往往取決于行為是否違反行政法等前置性規(guī)范。例如，就非法出租、出借槍支而言，《刑法》第128條第2款對于依法配備公務(wù)用槍的人員非法出租、出借槍支的，成立犯罪沒有結(jié)果的要求，而第3款對于依法配置槍支的人員非法出租、出借槍支的，成立犯罪卻要求“造成嚴重后果”，其中的差異不在于行為人對非法出租、出借槍支的行為本身的危害性質(zhì)有無認識，而在于處罰范圍或者說成立犯罪的門檻高低的不同，前者可謂行為犯（抽象危險犯），而后者屬于實害犯，僅此而已。由此可見，對于法定犯而言，成立故意的關(guān)鍵，也不在于行為人對于所謂結(jié)果的態(tài)度如何，而在于對行為本身的性質(zhì)的認識，只要行為人有意違規(guī)實施一定的行為，就不難認識到行為本身的社會危害性，而可以肯定具有故意。

筆者注意到，我國現(xiàn)行刑法第14、15條只字未改地沿襲了1979年《刑法》中第11、12條的規(guī)定。問題是，在1979年《刑法》中，自然犯占據(jù)絕對的統(tǒng)治地位，而對于殺人、放火、強奸、盜竊等自然犯而言，行為本身沒有違反前置性規(guī)范，行為的性質(zhì)完全取決于行為人對于所謂結(jié)果的態(tài)度，即，只能根據(jù)行為人對于自然結(jié)果所持的心理態(tài)度來對行為人進行倫理上的非難，而且，行為人對于具體的自然結(jié)果是持積極追求、放任，還是不注意（不小心），在倫理責(zé)難上顯著不同?？梢哉J為，79《刑法》第11、12條關(guān)于故意犯罪與過失犯罪的規(guī)定，因完全著眼于行為人對于結(jié)果的心理態(tài)度，而契合了自然犯時代對罪過形式的要求。但1997年在全面修訂刑法典時，將為數(shù)眾多的單行刑法、附屬刑法的相關(guān)規(guī)定“大一統(tǒng)”地納入到刑法典中，徹底改變了自然犯占主體的格局而迎來了法定犯占絕大多數(shù)的法定犯時代。而法定犯，是以違反前置性規(guī)范作為前提；只要行為人有意違反前置性規(guī)范，如丟失槍支不報、違法發(fā)放貸款、濫用職權(quán)，就不難認識到行為本身的社會危害性還執(zhí)意為之，而具備了對行為人進行非難的基礎(chǔ)。只是我國立法定性又定量的特點以及刑罰與行政處罰的二元化處罰模式?jīng)Q定了，違法只有達到一定的程度才值得科處刑罰。事實上，在立法定性、司法定量的域外刑法中，罪過相關(guān)規(guī)定并未強調(diào)行為人對結(jié)果的態(tài)度，如我國臺灣地區(qū)“刑法”第12、13條，日本《刑法》第38條的規(guī)定。

一個可能的疑問是，倘若僅僅根據(jù)行為人對于違規(guī)行為的態(tài)度確定罪過形式，就可能將故意闖紅燈而肇事的行為認定為故意犯罪。其實，駕駛行為屬于被允許的危險的行為，即便闖紅燈的行為被道路交通法所禁止，因行為通常僅具有抽象性危險，而難以認為闖紅燈的行為人認識到了自己的行為具有值得科處刑罰的社會危害性。再則，由于交通肇事罪的自然犯色彩極為濃厚，其以不特定或者多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全為保護法益，通常只能根據(jù)行為人對于致人死傷或財產(chǎn)損失的具體自然結(jié)果的心理態(tài)度，對其進行譴責(zé)。因此，交通肇事罪的罪過形式應(yīng)為過失而非故意。

綜上，筆者認為，刑法第14條中“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的規(guī)定旨在強調(diào)，故意的成立要求行為人認識到實質(zhì)的違法性，因而，我國刑法中的故意，可謂一種實質(zhì)的故意概念；對于自然犯而言，通常只能根據(jù)行為人對具體的自然結(jié)果所持的心理態(tài)度對其進行非難，而就法定犯而言，行為人有意違反前置性規(guī)范，就應(yīng)認識到行為本身的社會危害性而值得以故意進行非難，所以對于法定犯，不宜根據(jù)行為人對于旨在限制處罰范圍的具體危害結(jié)果的心理態(tài)度決定罪過形式，而應(yīng)根據(jù)行為人對違規(guī)行為本身的態(tài)度確定罪過形式，有意違規(guī)的，一般應(yīng)肯定故意的成立。

（二）犯罪結(jié)果分層論與機能的二元論

1.犯罪結(jié)果分層論

犯罪結(jié)果分層論認為，根據(jù)犯罪行為與犯罪結(jié)果之間因果關(guān)系的遠近，可以將犯罪結(jié)果分成不同層次；將犯罪結(jié)果分層處理，最有意義的是可以以此來分析刑法分則中一些罪名的罪過形式；不同層次的結(jié)果中，有的對定罪有決定意義（定罪性犯罪結(jié)果），有的對量刑有意義（量刑性犯罪結(jié)果），只有定罪性犯罪結(jié)果才能決定罪過形式。例如，（1）不是交通秩序被破壞，而是人身、財產(chǎn)損失才是交通肇事罪的定罪性犯罪結(jié)果，故交通肇事罪的罪過形式是過失；（2）由于有毒有害食品的產(chǎn)出和交易屬于定罪性犯罪結(jié)果，所以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪過形式是直接故意；（3）因為供應(yīng)的飲用水不達標等屬于定罪性犯罪結(jié)果，所以妨害傳染病防治罪的罪過形式是故意；（4）由于職守被違反背棄或管理秩序被破壞屬于定罪性犯罪結(jié)果，故而濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、失職致使在押人員脫逃罪、醫(yī)療事故罪等罪的罪過形式是直接故意或者間接故意；（5）因為金融管理秩序被破壞屬于定罪性犯罪結(jié)果，所以非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的罪過形式屬于故意；（6）由于非法出租、出借槍支以及丟失槍支不報的行為人，對不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)安全（公共安全）性質(zhì)的定罪性結(jié)果均為放任態(tài)度，故均成立間接故意犯罪，等等。

筆者認為，對犯罪結(jié)果進行一定分層，進而確定不同層次的結(jié)果對定罪、量刑的不同意義，是具有一定的啟發(fā)性的。問題在于，論者所謂定罪性犯罪結(jié)果與量刑性犯罪結(jié)果的區(qū)分非常隨意，而且論者對所謂定罪性犯罪結(jié)果的態(tài)度的確定也是隨心所欲、缺乏令人信服的判斷標準。對于可謂自然犯的交通肇事罪與醫(yī)療事故罪，由于行為本身的被允許性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人對于具體結(jié)果的態(tài)度確定罪過形式，將罪過形式確定為過失是較為妥當(dāng)?shù)?。對于濫用職權(quán)罪，非法出具金融票證罪，非法出租、出借槍支罪，丟失槍支不報罪等法定犯而言，根據(jù)行為人對違規(guī)行為本身的態(tài)度，即可判斷行為人對其行為的社會危害性的認識，因而故意違規(guī)的即可認為屬于故意犯罪，至于過失違規(guī)的行為是否構(gòu)罪，應(yīng)進行是否值得科處刑罰的實質(zhì)性評價。

2.機能的二元論

機能的二元論認為，對于側(cè)重于行為無價值的犯罪，應(yīng)以其對行為的心理態(tài)度作為認定主觀罪過的標準，例如濫用職權(quán)罪與丟失槍支罪的罪過形式為故意；對于側(cè)重于結(jié)果無價值的犯罪，應(yīng)以行為人對于結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為認定罪過的標準，例如交通肇事罪、危險物品肇事罪為過失犯；在行為無價值與結(jié)果無價值并重的情況下，要求行為人對行為與結(jié)果有一致的心理態(tài)度。

筆者認為，機能的二元論存在疑問。例如，如何判斷一種犯罪是側(cè)重于行為無價值還是結(jié)果無價值，顯然因缺乏合理的標準而難免判斷上的恣意。又如，在行為無價值與結(jié)果無價值并重的犯罪中，當(dāng)行為人對行為與結(jié)果的心理態(tài)度出現(xiàn)不一致時如何確定罪過形式，論者顯然難以回答。

二、主要學(xué)說評析

（一）客觀處罰條件論

周光權(quán)教授認為，可以將客觀處罰條件分為內(nèi)在的客觀處罰條件（不真正的客觀處罰條件）與外在的客觀處罰條件（真正的客觀處罰條件）；凡是與法益侵害（危險）有較為密切的關(guān)聯(lián)性的，都屬于內(nèi)在的客觀處罰條件，而與法益侵害（危險]的關(guān)系相對較弱的處罰規(guī)定，則屬于外在的客觀處罰條件；內(nèi)在的客觀處罰條件對構(gòu)成要件、違法性有影響，要求行為人對其要有“未必”的預(yù)見，而外在的客觀處罰條件完全是出于刑事政策所作出的規(guī)定，對不法和責(zé)任均無影響，不要求行為人對其有認識、預(yù)見；丟失槍支不報罪中“造成嚴重后果”、違法發(fā)放貸款罪中“造成重大損失”以及玩忽職守罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等，都是內(nèi)在的客觀處罰條件的適例；不能證明是“錯告”或者“檢舉失實”、不能“及時退還或者上交”分別是誣告陷害罪和受賄罪成立的外在的客觀處罰條件。

應(yīng)該說，“從一開始這個概念（指客觀的處罰條件——引者注）的目的就是為了排除罪責(zé)原則的適用”；我國刑法理論公認犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一根據(jù)，因此“我國的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，不可能有所謂客觀處罰條件或者與其類似的因素存在的空間”；盡管周光權(quán)教授為避免被指責(zé)有違責(zé)任主義，而強調(diào)行為人必須對所謂內(nèi)在的客觀處罰條件具有未必的預(yù)見，問題是，“未必的預(yù)見在我國刑法中是何種責(zé)任形式？刑法僅規(guī)定了故意與過失兩種責(zé)任形式，在刑法規(guī)定的責(zé)任形式之外提出一種責(zé)任形式，并不合適”；第243條第3款中“不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規(guī)定”，其實，“并不是客觀處罰條件，只是一種注意規(guī)定，旨在將客觀上屬于誣告但沒有誣告故意的行為排除在誣告陷害罪之外”；至于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款中“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，也只是表明行為人沒有受賄故意，因而也可謂一種注意性規(guī)定，而并非什么外在的客觀處罰條件。

（二）復(fù)合罪過形式論

儲槐植教授等人提出的復(fù)合罪過形式論認為，由于我國刑法中沒有英美刑法那樣的“輕率”犯罪心態(tài)模式，也沒有法國刑法理論中的所謂“中間類型”或德國刑法學(xué)界的“第三種罪過形式”，為了解讀我國《刑法》第397條第1款這種同一罪名既有故意又有過失的法律現(xiàn)象，而不得不創(chuàng)造一個新術(shù)語“復(fù)合罪過形式”，以與通行的“單一罪過形式”相對應(yīng)；所謂復(fù)合罪過形式，是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式，例如濫用職權(quán)罪，玩忽職守罪，重大勞動安全事故罪，工程重大安全事故罪，教育設(shè)施重大安全事故罪，消防責(zé)任事故罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)和銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，吸收客戶資金不入賬罪，違法發(fā)放貸款罪，非法出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，故意延誤投遞郵件罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，食品監(jiān)管瀆職罪，等等。

復(fù)合罪過形式論一經(jīng)提出即廣受質(zhì)疑：（1）將間接故意與輕信過失合并為一種罪過形式的所謂復(fù)合罪過形式論，只是一種立法建議，而解釋者不應(yīng)根據(jù)自己的立法設(shè)想解釋現(xiàn)行的刑法規(guī)定；（2）因間接故意與輕信過失難以區(qū)分就將二者混合為一種罪過形式，無疑有逃避解決現(xiàn)實問題之嫌，其實，目前學(xué)界已經(jīng)在二者的區(qū)分上取得了一些進展，說明雖然難以區(qū)分但并非不能區(qū)分；（3）間接故意的主觀惡性明顯重于輕信過失，將二者復(fù)合在一起而適用同一法定刑，有違背罪刑相適應(yīng)原則之嫌；（4）復(fù)合罪過形式混淆了故意犯罪與過失犯罪之根本界限，使立法設(shè)置罪名和配刑以及量刑失去了基本方向。

筆者認為，復(fù)合罪過形式論的開創(chuàng)性意義在于，發(fā)現(xiàn)了我國刑法中存在一個罪名的主觀方面既可能是故意也可能是過失這種現(xiàn)象，主張在借鑒英美等國所普遍承認的介于故意與過失之間的輕率等“中間類型”罪過形式的基礎(chǔ)上，將我國理論與實務(wù)中難以區(qū)分的間接故意與輕信過失合并為一種罪過形式。這種開放的眼光與務(wù)實的態(tài)度值得高度尊重。該理論的不足可能在于：（1）僅肯定某些罪名同時存在間接故意與過失的罪過形式，而將直接故意排除在外，未必妥當(dāng)；（2）認為濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是間接故意和過失，而不可能是直接故意（直接故意時應(yīng)構(gòu)成其他犯罪）的觀點，不僅有悖直接故意與間接故意的統(tǒng)一性原理，而且過于絕對；（3）具體結(jié)論也欠斟酌，例如認為教育設(shè)施重大安全事故罪與故意延誤投遞郵件罪，既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成。

（三）“客觀的超過要素”論

張明楷教授認為，諸如丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”以及濫用職權(quán)罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”之類的要素，屬于一種客觀的超過要素，不需要行為人對其具有認識與希望或放任的態(tài)度，但要求行為人至少具有預(yù)見的可能性。為防止不當(dāng)擴大“客觀的超過要素”的存在范圍，張明楷教授提出了如下限制性條件：（1）該客觀要素必須具有限制處罰范圍的性質(zhì)，而不是法定刑升格等加重處罰的條件；（2）只能就法定刑較輕的故意犯罪承認內(nèi)容為危害結(jié)果的客觀的超過要素；（3）內(nèi)容表現(xiàn)為危害結(jié)果的客觀的超過要素，只能存在于具有雙重危害結(jié)果的犯罪中，例如，丟失槍支不報行為的直接結(jié)果是導(dǎo)致有權(quán)知道的有關(guān)國家機關(guān)不能及時知道槍支丟失而使槍支繼續(xù)處于失控的狀態(tài)，間接結(jié)果是他人利用行為人所丟失的槍支造成的嚴重后果，行為人只需對前者具有認識并持希望或者放任的態(tài)度，就符合《刑法》第14條關(guān)于故意的要求，因而丟失槍支不報罪屬于故意犯罪；（4）只要求行為人對客觀的超過要素具有預(yù)見可能性，但又不能肯定該犯罪是過失犯罪，或肯定該犯罪為過失犯罪并不符合過失的觀念?？傊?，應(yīng)當(dāng)以極為慎重的態(tài)度確定客觀的超過要素的內(nèi)容與范圍，以防止客觀歸罪。

“客觀的超過要素”論也受到學(xué)界的普遍批評：（1）一方面肯定丟失槍支不報罪中的“嚴重后果”屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件，另一方面又認為其屬于“客觀的超過要素”而將其置于行為人的主觀認識之外，這明顯有違近代刑法所主張的責(zé)任原則；（2）張明楷教授認為“若將濫用職權(quán)罪與丟失槍支不報罪認定為過失犯罪，總有難以被人接受的感覺”，那么過失論者也可以同樣認為，將該罪確定為故意犯罪而“總有難以被人接受的感覺”，以此認為該罪屬于過失犯罪，“顯然以‘感覺來判斷某種罪的罪過形式是不妥的，因為感覺本是因人而異”；（3）哪些結(jié)果需要行為人認識，哪些結(jié)果又不需要行為人認識，客觀的超過要素論難以給出比較明確的答案，甚至出現(xiàn)“循環(huán)論證”的局面，使得該理論成為隨時可用、隨時可棄的工具；（4）“客觀的超過要素”論所主張的“雙重危害結(jié)果”的觀點對“危害結(jié)果”作了缺乏明確標準與可操作性的無限擴充，成為“客觀的超過要素”論進行闡釋說明的一種純粹工具；（5）所謂“雙重危害結(jié)果”，有將危害結(jié)果與犯罪客體相混淆之嫌；（6）論者從存在主觀的超過要素，推出也應(yīng)存在客觀的超過要素，這與其說是一種邏輯推理，倒不如說一種理論假設(shè)，因為二者之間并無邏輯上的必然聯(lián)系。

筆者認為，“客觀的超過要素”概念的意義在于：一是發(fā)現(xiàn)了這些爭議條文的共同點：行為人明顯出于故意實施犯罪行為，但對于刑法明文要求發(fā)生的結(jié)果卻不是出于故意。二是強調(diào)行為人對“客觀的超過要素”至少具有預(yù)見的可能性，維護了責(zé)任主義。其不足之處可能在于：（1）一方面肯定罪過形式為故意，另一方面又認為行為人對所謂客觀的超過要素只需要具有預(yù)見的可能性，而實質(zhì)上肯定了類似結(jié)果加重犯的既包括故意也包括過失的至少過失的立場，既如此，還不如直接承認這類罪名的罪過形式為至少過失；（2）認為將這些犯罪“認定為過失犯罪，總有難以被人接受的感覺”，其實是因為著眼于“丟失槍支不報”“非法出租、出借槍支”“違法發(fā)放貸款”這類行為本身，結(jié)果是，一方面在罪過形式判斷基準上堅持結(jié)果標準說或者主張“行為與結(jié)果都是故意的認識內(nèi)容，如果只考慮其中一點，顯然不能得出適當(dāng)結(jié)論”，另一方面實際上還是回到了行為標準說，難免自相矛盾；（3）為了保證故意的認識因素與意志因素上的完整性，而提出所謂“雙重危害結(jié)果”，致使連交通肇事這樣的行為也可能因存在交通秩序的破壞和人身、財產(chǎn)損失這種所謂“雙重危害結(jié)果”，而可能認為罪過形式為故意；（4）認為行為人對“嚴重后果”“重大損失”通常不可能存在認識與希望或者放任的態(tài)度，其實不過是一種主觀想象，因為這類犯罪要么存在應(yīng)對這類結(jié)果進行自我答責(zé)的第三人，如丟失槍支不報罪中的“嚴重后果”，要么僅屬于財產(chǎn)損失，如違法發(fā)放貸款罪，質(zhì)言之，即便行為人對這類結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，罪刑也能相適應(yīng)；（5）機械地理解了《刑法》第14條第1款中的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，因為該規(guī)定旨在強調(diào)行為人只有認識到自己行為的社會危害性，才具有實質(zhì)的故意，而非要求行為人認識到構(gòu)成要件中的具體結(jié)果；（6）論者明顯戴著責(zé)任主義“鐐銬”跳舞，而“責(zé)任主義要求行為人對危害結(jié)果至少應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見的義務(wù)”，并非認為一個罪名的罪過形式不能既是故意也是過失。

（四）罪量論

陳興良教授認為，罪量是獨立于罪體和罪責(zé)的、表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件，例如犯罪數(shù)額；由于罪量不屬于罪體，因而不需要行為人主觀上對其具有認識，對于確定行為的故意或者過失沒有關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的故意來確定其罪過形式，例如，濫用職權(quán)罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”屬于罪量要素，不要求行為人對之存在認識，因而濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意而非過失。

罪量論也廣受質(zhì)疑：（1）“陳興良教授的罪量要素說從本質(zhì)上講，就是一種客觀處罰條件的主張，盡管他并不承認這一點”；（2）“在我國的刑法規(guī)定中，不存在所謂的超越主觀方面內(nèi)容的‘客觀超過要素或者可以脫離主觀罪過而單獨作為犯罪成立條件的‘罪量等問題，不能運用這些理論作為解決罪過及其形態(tài)問題的根據(jù)”；（3）“如果采納‘罪量要素說……對類似‘天價葡萄案等案件的行為就必然要定罪甚至要定重罪。顯然，這樣的處理結(jié)果與我國的國情不符，也不利于司法公正”。

筆者認為，雖然罪量論契合了我國立法定性又定量的特點，但還是存在明顯缺陷：一是罪量論在罪過形式判斷基準上實際上堅持的是為大家所詬病的行為標準說；二是罪量論的實質(zhì)是客觀處罰條件，而有悖責(zé)任主義。

（五）主要罪過論

周光權(quán)教授指出，應(yīng)首先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過，然后從“規(guī)范的意義上”確定哪一個是“次要罪過”，哪一個是“主要罪過”，最終確定的這個“主要罪過”就是這些特殊犯罪的罪過形式。

主要罪過論一經(jīng)提出即廣受批判：（1）事實上的罪過能否轉(zhuǎn)化為規(guī)范意義上的罪過存在疑問，何況刑法中的罪過都可謂規(guī)范意義上的；（2）且不說從中選擇一種罪過認定行為人罪過形式的做法是否合理，但從如何從“規(guī)范”層面區(qū)分主要罪過與次要罪過就是很棘手的問題；（3）將濫用職權(quán)罪的主要罪過解讀為“有意濫用職權(quán)”，實際上在罪過判斷基準上采用了“行為標準說”，這本身就是不可取的；（4）罪過作為一種對危害結(jié)果的意志心理，談不上主次之分，實際上是“基本罪過”而非“主要罪過”決定了具體犯罪的罪過形式。

筆者認為，主要罪過論的缺陷也是顯而易見：一是何謂“事實上”與“規(guī)范的意義上”，以及如何區(qū)分主要罪過與次要罪過，顯然缺乏明確的標準；二是何以只有主要罪過才能決定罪過形式，也沒有令人信服的理由。

（六）并存罪過論

有學(xué)者指出，所謂“并存罪過”，是指刑法分則的一些罪名，在理論層面上表現(xiàn)為可為故意亦可為過失的并存形態(tài)，但在司法終局意義上仍為要么故意要么過失的單一罪過形式這樣一種立法現(xiàn)象；并存罪過，無論是在法理上，還是在立法技術(shù)上，以及從國內(nèi)外的刑事立法經(jīng)驗上看，都有其合理性；例如食品監(jiān)管瀆職罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，以及結(jié)果加重犯、“因逃逸致人死亡”之類行為加重犯之并存罪過。

筆者認為，并存罪過論正確地指出了我國刑法分則罪名中存在既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成的這種立法現(xiàn)象。不足之處在于：（1）在具體個案中，無論行為本身還是行為人對結(jié)果的態(tài)度，到底是故意還是過失，有時難以認定，而且更多時候也沒有必要進行這種認定，要求終局意義上必須確定要么故意要么過失的單一罪過形式，只會徒增司法成本，而并無實益；（2）我國刑法理論所討論的是爭議罪名的基本犯的罪過形式，將討論范圍擴大到本來就可能包含故意與過失的所謂結(jié)果加重犯、行為加重犯的罪過形式，可能沒有必要。

（七）兼有型罪過論

有學(xué)者指出，“兼有型罪過”立法，是指立法者將兩種不同罪過形式的犯罪行為揉和在一起共用一個復(fù)合的法定刑的情形；“兼有型罪過”立法除了違反我國刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則外，還違反罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，因此，解決這一問題的最佳方案是修改相關(guān)的法律。

兼有型罪過論雖然正確地指出了我國刑法中存在“兼有型罪過”立法，但認為這種立法現(xiàn)象因為違反了罪刑相適應(yīng)、罪刑法定及責(zé)任主義原則，而應(yīng)在立法上作出修改，恐存疑問。其實，所謂“兼有型罪過”立法并非立法者“一時沖動”的產(chǎn)物，而是經(jīng)過深思熟慮才作出的規(guī)定。

例如，1979年《刑法》第186條泄露國家秘密罪只是籠統(tǒng)規(guī)定，“國家工作人員違反國家保密法規(guī)，泄露國家重要機密，情節(jié)嚴重的，處……”，而未明確規(guī)定罪過形式，當(dāng)初學(xué)界關(guān)于該罪的罪過形式也曾有故意與過失之爭，而司法實務(wù)中一向采取故意與過失均可的立場。1988年通過的《保守國家秘密法》第31條規(guī)定“違反本法規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，依照刑法第186條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”，這無疑是用明確的語言對原刑法隱意的補白。1997年修訂刑法時雖然修改為“國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，處……”，罪名似乎一分為二，但還是維持了共用一個法定刑的格局。“這‘改變與‘保留說明了什么？保留同一法定刑，表明主觀心態(tài)對量刑影響不大，至少不像放火與失火兩罪的主觀心態(tài)對量刑那么重要”。

再如，1979年《刑法》第187條玩忽職守罪規(guī)定，“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，處……”，刑法理論界也是對該罪的罪過形式爭論不休，而司法實踐中，不管是過失地玩忽職守，還是故意地濫用職權(quán)，均以玩忽職守罪論處。1997年全面修訂刑法時雖然理論界存在將濫用職權(quán)與玩忽職守分別規(guī)定法定刑的主張，但立法者經(jīng)過反復(fù)研究，最終呈現(xiàn)的是濫用職權(quán)與玩忽職守共用一個法定刑的規(guī)定。這說明，立法者考慮到故意地濫用職權(quán)與過失地玩忽職守一方面很難區(qū)分，另一方面這種區(qū)分對于量刑意義不大。這一點從權(quán)威人士對《刑法》第408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪的罪名解讀中可見一斑。

《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）在第408條之一增設(shè)了行為為“濫用職權(quán)或者玩忽職守”的食品監(jiān)管瀆職犯罪。據(jù)稱，之所以“兩高”沒有為了與第397條、第399條第3款以及第168條罪名的確定保持一致，將該條新增的罪名確定為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”與“食品監(jiān)管失職罪”，據(jù)最高人民法院原副院長張軍介紹：“這主要是考慮《刑法》第408條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實際意義；相反，實踐證明，濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，將本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費國家司法資源?！弊罡呷嗣駲z察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長李忠誠也表達了類似看法：濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪區(qū)分的關(guān)鍵在于主觀罪過和客觀行為，但司法實踐中對兩罪區(qū)分的界限很難把握，很容易產(chǎn)生認識分歧。檢察院以濫用職權(quán)罪起訴到法院的案件，法院往往以玩忽職守罪定罪量刑，或者相反。為了避免司法機關(guān)之間在類似案件的罪名認定上產(chǎn)生認識分歧而影響到有效、及時地查辦食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪，“兩高”將食品安全監(jiān)管中的濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為合并為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。這充分說明，在某些犯罪的認定處理上沒有必要嚴格區(qū)分故意與過失。所謂“兼有型罪過”立法現(xiàn)象，并非立法者的心血來潮，而是有著充分的理論根據(jù)和堅實的實踐基礎(chǔ)。

三、模糊罪過說之主張

（一）污染環(huán)境罪罪過形式認定的亂象

1997年《刑法》第338條規(guī)定的原重大環(huán)境污染事故罪條文中，因存在“造成重大環(huán)境污染事故”這種所謂過失犯文理根據(jù)的表述，通說據(jù)此認為該罪的罪過形式為過失，但理論上一直存在故意說與雙重罪過說的不同聲音?！缎薨恕穼⒃卮蟓h(huán)境事故罪的成立條件——“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，修改為“嚴重污染環(huán)境”，罪名也相應(yīng)變更為“污染環(huán)境罪”。至此，雖然通說固執(zhí)認為污染環(huán)境罪的罪過形式還是過失，但故意說已經(jīng)成為有力說，此外，還有雙重罪過說固、罪過形式例外說以及模糊罪過說@等不同主張。

從司法實踐看，在《修八》之前，無論是故意排污，還是因疏于管理發(fā)生泄露導(dǎo)致環(huán)境嚴重污染，均認定成立重大環(huán)境污染事故罪?！缎薨恕飞Ш?，除故意排污的認定為污染環(huán)境罪外，對于過失排污即因疏于管理而發(fā)生泄露，以及故意與過失并存的案件，均認定構(gòu)成污染環(huán)境罪。值得一提的是，大部分判例對污染環(huán)境罪的罪過形式采取回避的態(tài)度，對于被告人提出行為系過失的辯護意見也基本上“裝聾作啞”。即使回應(yīng)了污染環(huán)境罪罪過形式的判例，意見也并不一致，有認為污染環(huán)境罪的罪過形式為過失，有認定行為人對于嚴重污染環(huán)境的結(jié)果持放任態(tài)度即間接故意，甚至有判例認為，“污染環(huán)境罪的主觀故意一般認為屬于過失，但這種過失是指行為人對造成環(huán)境污染，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或人身傷亡嚴重后果的心理態(tài)度而言。至于行為人違反國家規(guī)定排放危險廢物的行為本身屬于直接故意，這點沒有爭議。對照本案，二被告人明知電鍍廢水具有腐蝕性而故意非法排放，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪?！?/p>

綜上，司法實踐中，無論是原來的重大環(huán)境污染事故罪還是現(xiàn)在的污染環(huán)境罪，從行為方式上看均包括故意排污與過失排污（泄露污染物）兩種情形，至于行為人對于結(jié)果的心理態(tài)度，判例基本上作模糊處理；雖然未見有肯定重大環(huán)境污染罪的罪過形式為故意的判例，但卻有判例明確承認污染環(huán)境罪罪過形式可以為過失；在故意與過失并存的判例中，法院均直接認定成立污染環(huán)境罪。此外，雖然從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪，犯罪成立條件發(fā)生了變化，在罪過形式上也有論者認為已從過失轉(zhuǎn)變?yōu)楣室?，但總體上看，幾乎同樣的案情，在犯罪定性上也只是由重大環(huán)境污染事故罪變更為污染環(huán)境罪而已。上述實務(wù)現(xiàn)象值得我們深思，污染環(huán)境罪的罪過形式到底是什么？

（二）模糊罪過說的提出

筆者認為，污染環(huán)境罪的罪過形式應(yīng)為模糊罪過。所謂模糊罪過，也可謂至少過失，是指無論行為人是出于故意還是過失，只要行為人對“危害社會的結(jié)果”具有預(yù)見的可能性，即滿足了犯罪構(gòu)成主觀要件的要求。主要理由如下：

第一，模糊罪過適應(yīng)了我國法定犯占絕大多數(shù)的法定犯時代的要求，同時減輕了控方的證明負擔(dān)，提高了追訴效率，節(jié)省了司法資源。

1997年全面修訂刑法時，將舊刑法第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪的15個條文，擴容為現(xiàn)在包括八節(jié)共計92個條文在內(nèi)的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，將舊刑法第六章妨害社會管理秩序罪中的22個條文，擴充為現(xiàn)在包括九節(jié)共計91個條文在內(nèi)的妨害社會管理秩序罪。此外，危害公共安全罪以及瀆職罪兩章中的條文和罪名數(shù)量也大為增加。無論如何定義自然犯與法定犯，都不可否認由于我國1997年修律時所堅持的“大一統(tǒng)”立法理念，已經(jīng)使得我國刑法典中的法定犯罪名占絕大多數(shù)，我國刑法事實上已經(jīng)迎來了法定犯時代。相比較而言，舊刑法時代可謂自然犯時代。

誠然，就殺人、放火、強奸、盜竊等自然犯而言，故意與過失在倫理非難程度上明顯不同，致使罪過形式是故意還是過失，會導(dǎo)致罪輕罪重的顯著差異，如故意殺人罪與過失致人死亡罪，甚至罪與非罪的天然之別，如強奸罪與不值得處罰的過失強奸行為、盜竊罪與不值得處罰的過失盜竊行為。因此，自然犯時代嚴格區(qū)分故意與過失既有可能，也很有必要。但對于法定犯而言，犯罪行為的倫理色彩明顯淡化，如金融犯罪、稅收犯罪、環(huán)境犯罪、瀆職犯罪，行為人對結(jié)果是持希望、放任的態(tài)度還是輕信能夠避免，在非難可能性的程度上并不存在明顯差異。此外，相對于自然犯，法定犯行為人對于結(jié)果是放任還是輕信能夠避免也更難區(qū)分。也就是說，進入法定犯時代后，不僅很難嚴格區(qū)分故意與過失，而且由于故意與過失之間非難可能性的差異并不明顯，以及區(qū)分對量刑的影響也不大，而沒有必要嚴格區(qū)分故意與過失。這在立法上的反映就是，一方面，即使立法上將故意法定犯與過失法定犯的法定刑分別規(guī)定，但法定刑的差異也不如故意殺人罪與過失致人死亡罪、放火罪與失火罪等自然犯那樣懸殊，另一方面，要么將故意與過失直接規(guī)定適用同一法定刑，如故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪，要么將可能認為是故意與過失的行為規(guī)定于同一條文并適用同一法定刑，例如濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，食品監(jiān)管瀆職罪，要么對罪過形式作模糊規(guī)定而由實務(wù)靈活認定，如污染環(huán)境罪。既然對于法定犯而言，故意與過失不僅難以明確區(qū)分，而且區(qū)分對于量刑意義不大，還不如作模糊處理，只要行為人對結(jié)果具有預(yù)見可能性，即肯定犯罪的成立，這樣，無疑會大為降低司法成本，提高追訴犯罪的效率。

第二，模糊罪過并不違反責(zé)任主義。

責(zé)任主義只是強調(diào)沒有責(zé)任就沒有刑罰，行為人對危害社會的結(jié)果具有預(yù)見的義務(wù)和預(yù)見可能性。換言之，“責(zé)任主義主要在有無責(zé)任上發(fā)揮作用，而非嚴格運用于區(qū)分故意與過失”。

第三，不應(yīng)以模糊罪過缺乏所謂文理規(guī)定為由認為違反罪刑法定原則。

根據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任”的規(guī)定，模糊罪過是否違反上述規(guī)定而有悖罪刑法定原則？從理論上講，處罰過失犯應(yīng)限于明文規(guī)定，但在我國，若堅持只有存在過失字樣的明文規(guī)定才能處罰過失犯，則會導(dǎo)致過失犯的處罰范圍過窄而不利于保護法益。于是有學(xué)者提出“文理規(guī)定說”，認為應(yīng)將《刑法》第15條第2款中的“法律有規(guī)定”，理解為“法律有文理的規(guī)定”，即，法律條文中雖然沒有“過失”“疏忽”“失火”之類的“明文規(guī)定”，但存在“嚴重不負責(zé)任”“發(fā)生……事故”“玩忽職守”之類的文理規(guī)定的，也屬于“法律有規(guī)定”而能肯定過失犯的成立。但是，所謂“文理規(guī)定說”，并非法律規(guī)定，不過是一種解釋論立場。何以存在所謂“文理規(guī)定”的就可以處罰過失犯，即處罰過失犯的實質(zhì)根據(jù)是什么，“文理規(guī)定說”并沒有給出令人信服的理由，而且事實上也難以貫徹到底。例如，雖然《刑法》第304條存在“嚴重不負責(zé)任”，以及第339條第2款中存在“造成重大環(huán)境污染事故”之類屬于過失犯“文理規(guī)定”的表述，但張明楷教授還是認為，故意延誤投遞郵件罪和擅自進口固體廢物罪的罪過形式不是過失而是故意。誠如學(xué)者所言，從字面上、形式的條文表述來判斷是否屬于過失犯罪，缺乏可操作性；“文理規(guī)定說”通過形式主義來判斷罪過形式，抽離了實質(zhì)主義的機制功能，不過是一種循環(huán)論證。固換言之，不能僅以所謂“文理規(guī)定”為據(jù)，確定具體罪名的罪過形式，而需要更為實質(zhì)的理由。因此，不能簡單地以模糊罪過缺乏所謂“文理規(guī)定”為由，而認為違反罪刑法定原則。

第四，模糊罪過說并不違背罪刑相適應(yīng)原則。

理論上之所以在應(yīng)否承認污染環(huán)境罪，丟失槍支不報罪，非法出租、出借槍支罪（第128條第3款），生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪以及生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪等為故意犯罪上猶豫不決，要么是因為，這些罪名本身的法定刑過低，肯定故意會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，如丟失槍支不報罪，非法出租、出借槍支罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，要么是因為，若肯定行為人對導(dǎo)致不特定的或者多數(shù)人的死傷結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，處罰上就會與投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪不協(xié)調(diào)，或者認為出于故意的應(yīng)當(dāng)成立處罰更重的危害公共安全罪。其實，罪過形式的確定并不能完全解決罪刑相適應(yīng)問題，因為每一個具體罪名的法定刑都是根據(jù)犯罪常態(tài)進行配置的，若根據(jù)特例進行立法，會導(dǎo)致法定刑幅度過大和法定刑過重，而有違罪刑法定所要求的明確性原則，也會形成刑罰資源的浪費，還容易導(dǎo)致重刑主義。

例如，由于通常情況下污染物在毒害性上不及投放危險物質(zhì)罪的對象，污染環(huán)境行為未必具有與放火、爆炸、決水等相當(dāng)?shù)奈ｋU性，而且污染環(huán)境要借助水、空氣、大氣等環(huán)境要素間接作用于人體，在作用機理上明顯不同于在人的飲用水缸、茶杯中投毒發(fā)揮作用的直接性，故而污染環(huán)境的行為，未必危害公共安全而符合（過失）投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，若將含有劇毒物質(zhì)的污染物直接排放于城市的自來水管或者鄉(xiāng)村學(xué)校的自來水塔，則在成立污染環(huán)境罪的同時還可能成立投放危險物質(zhì)罪，從一重處罰而能夠做到罪刑相適應(yīng)。又如生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，法定最高刑雖然只有3年，但當(dāng)銷售金額較大甚至巨大時，完全可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪最重判處無期徒刑。再如，如果明知他人借槍是用于殺人、搶劫銀行，則非法出租、出借槍支的行為，除成立非法出租、出借槍支罪外，還成立故意殺人罪、搶劫罪的共犯，而不至于罪刑不相適應(yīng)?？傊荒苤竿ㄟ^罪過形式的確定而一并解決罪刑相適應(yīng)問題，而應(yīng)充分運用競合論原理從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

第五，模糊罪過有利于追究單位犯罪中主管人員的刑事責(zé)任。

由于單位作為虛擬的人格主體并不直接從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動，當(dāng)直接責(zé)任人員故意從事污染環(huán)境等犯罪時，若堅持污染環(huán)境罪等罪的罪過形式只能是故意，反而不能追究單位主管人員的刑事責(zé)任。例如，被告人馬某是公司的股東、負責(zé)人。因其疏于管理，致使公司職員將酸性液體直接排入白銀市下水管網(wǎng)，導(dǎo)致污水處理系統(tǒng)癱瘓等嚴重后果。法院認為，被告人馬某疏于管理，違反國家規(guī)定排放有害物質(zhì)，污染環(huán)境，后果特別嚴重，其行為已構(gòu)成污染環(huán)境罪。@對于此案，如果堅持認為污染環(huán)境罪只能由故意構(gòu)成，反而無法以管理、監(jiān)督過失追究單位主管人員馬某的刑事責(zé)任。唯有模糊罪過，才能同時追究故意排污的直接責(zé)任人員與具有管理、監(jiān)督過失的單位主管人員的刑事責(zé)任。

第六，刑法中存在類似模糊罪過的結(jié)果加重犯以及故意與過失共用一個法定刑的諸多立法例。

關(guān)于成立結(jié)果加重犯是否需要行為人對加重結(jié)果也存在故意或過失，理論上曾經(jīng)有過爭論，但為了維護責(zé)任主義，如今國內(nèi)外刑法理論的通說認為，只有行為人對加重結(jié)果至少存在過失時，才能讓基本犯行為人對加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。也就是說，行為人對加重結(jié)果的罪過形式為至少過失。至于我國刑法中故意與過失共用同一個法定刑的立法例并非個例。例如，故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、故意泄露軍事秘密罪與過失泄露軍事秘密罪。此外，從行為方式上看區(qū)分了故意與過失卻共用同一法定刑的立法例則更多。例如，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，食品監(jiān)管瀆職罪，國有公司、企業(yè)人員失職罪與國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，國有事業(yè)單位人員失職罪與國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪以及擅離、玩忽軍事職守罪等等。這說明，立法者充分意識到有的犯罪難以區(qū)分故意與過失，而且故意實施與過失實施在非難可能性程度上差異不大，即對量刑的影響不大，故而配置同一法定刑，以避免理論與實踐關(guān)于罪過形式的無謂爭論。模糊罪過說，就是針對既可能由故意構(gòu)成，又可能由過失構(gòu)成，個案中故意與過失的區(qū)分對量刑影響不大的法定犯，而提出的一種確定罪過形式的學(xué)說。

第七，模糊罪過形式不影響共犯、累犯、死緩以及對已滿70周歲的人從寬處罰等制度的適用。

主張嚴格區(qū)分故意與過失的單一罪過形式論以及認為污染環(huán)境罪的罪過形式為故意的有力說，反對復(fù)合罪過形式論以及雙重罪過說的一個重要理由在于，如若不嚴格區(qū)分故意與過失，或者認為污染環(huán)境罪的罪過形式為過失，將導(dǎo)致無法處理污染環(huán)境罪的共犯形態(tài)，以及無法適用累犯、死緩和《刑法》第17條之一關(guān)于對已滿75周歲的人從寬處罰等制度。其實，這種擔(dān)心完全沒有必要。因為，無論是原重大環(huán)境污染事故罪，還是現(xiàn)在的污染環(huán)境罪，即便不認定為共同犯罪，也可以過失同時犯分別定罪處罰，而不影響實際刑事責(zé)任的追究。換言之，對于屬于模糊罪過的罪名，如果需要適用共犯等制度，完全可以在具體個案中確定罪過形式，如果屬于故意，比如共同故意排污，則完全可以認定成立共同犯罪。模糊罪過只是為了減輕證明負擔(dān)、節(jié)省司法資源，針對通常無需區(qū)分故意與過失的情形而提出的一種罪過形式解決方案，而不是說，在個案中就沒有故意與過失之分。因此，模糊罪過并不影響與罪過形式有關(guān)的共犯等相關(guān)制度的適用。

四、爭議罪名罪過形式的確定

（一）爭議罪名梳理

爭議罪名大致有三種類型：（1）從行為方式看似乎屬于故意，卻規(guī)定了“造成嚴重后果”“造成重大損失”“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”“對人體健康造成嚴重危害”“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”“使生產(chǎn)遭受較大損失”等危害結(jié)果的罪名，如丟失槍支不報罪，違法發(fā)放貸款罪，濫用職權(quán)罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，妨害傳染病防治罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪等；（2）存在“明知”“應(yīng)知”“事故”“嚴重不負責(zé)任”之類表述，讓人對其罪過形式產(chǎn)生困惑的罪名，如教育設(shè)施重大安全事故罪、侵犯商業(yè)秘密罪（第219條第2款）、擅自進口固體廢物罪、故意延誤投遞郵件罪；（3）僅規(guī)定行為而未規(guī)定結(jié)果的罪名，如危險駕駛罪。爭議罪名基本上屬于法定犯，而且大多法定刑并不重，主要分布于危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、瀆職罪四章中。

具體而言，危害公共安全罪一章中的爭議罪名主要有：（1）第128條第3款非法出租、出借槍支罪；（2）第129條丟失槍支不報罪；（3）第133條之一危險駕駛罪；（4）第134條第2款強令違章冒險作業(yè)罪；（5）第135條重大勞動安全事故罪；（6）第137條工程重大安全事故罪；（7）第138條教育設(shè)施重大安全事故罪；（8）第139條消防責(zé)任事故罪，等等。

破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中的爭議罪名主要是：（1）第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪；（2）第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪；（3）第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；（4）第146條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪；（5）第147條生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪；（6）第148條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪；（7）第167條簽訂、履行合同失職被騙罪；（8）第168條第1、2款國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪；（9）第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪；（10）第186條違法發(fā)放貸款罪；（11）第187條吸收客戶資金不入賬罪；（12）第188條違規(guī)出具金融票證罪；（13）第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；（14）第219條（第2款）侵犯商業(yè)秘密罪，等等。

妨害社會管理秩序罪一章中的爭議罪名主要為：（1）第284條非法使用竊聽、竊照專用器材罪；（2）第304條故意延誤投遞郵件罪；（3）第330條妨害傳染病防治罪；（4）第331條傳染病菌種、毒種擴散罪；（5）第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪；（6）第334條第2款采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪；（7）第336條第1、2款非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪；（8）第337條妨害動植物防疫、檢疫罪；（9）第338條污染環(huán)境罪；（10）第339條第2款擅自進口固體廢物罪，等等。

瀆職罪一章中的爭議罪名主要有：（1）第397條的濫用職權(quán)罪；（2）第399條第3款執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪；（3）第401條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪；（4）第403條濫用管理公司、證券職權(quán)罪；（5）第404條徇私舞弊不征、少征稅款罪；（6）第405條第1、2款徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪；（7）第406條國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；（8）第407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪；（9）第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪；（10）第408條之一食品監(jiān)管瀆職罪；（11）第409條傳染病防治失職罪；（12）第410條非法批準征收、征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪；（13）第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，等等。

（二）確定爭議罪名罪過形式的原則與思路

由于爭議罪名繁多，在這里只能提出解決爭議罪名罪過形式的原則與基本思路。

第一，如果行為本身明顯出于故意，而且行為人因故意違規(guī)而不難認識其行為具有社會危害性的，通常應(yīng)直接根據(jù)故意違規(guī)的事實確定罪過形式為故意，而不必考慮行為人對具體構(gòu)成要件結(jié)果所持的心理態(tài)度。

例如，丟失槍支不報的行為人對丟失槍支后的不報告行為明顯出于故意，而且根據(jù)行為人故意不報告行為本身，不難判斷行為人已經(jīng)認識到行為的社會危害性，故應(yīng)直接根據(jù)不報告行為本身認定該罪的罪過形式為故意。第128條第3款的非法出租、出借槍支罪的罪過形式也應(yīng)同樣理解。

又如，就違法發(fā)放貸款罪等金融犯罪而言，只要行為人故意違規(guī)發(fā)放貸款，就不難認識到行為的社會危害性，即使行為人對“造成重大損失”具有認識并持希望或者放任的態(tài)度，由于只是故意造成財產(chǎn)損失（背信行為），判處5年以上有期徒刑，也完全能夠做到罪刑相適應(yīng)，而完全沒有必要糾纏于行為人對“造成重大損失”的心理態(tài)度。事實上，從“造成重大損失”與“數(shù)額巨大”并列規(guī)定這一點也表明，“造成重大損失”的規(guī)定只是為了限制處罰范圍。司法實踐中關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的判例，并沒有就行為人對“造成重大損失”的心理態(tài)度進行討論，也充分說明了這一點。不過，由于沒有必要處罰過失違規(guī)發(fā)放貸款的行為，如果有證據(jù)證明行為人沒有故意違規(guī)發(fā)放貸款，而是因為業(yè)務(wù)能力不足而發(fā)放貸款致使銀行遭受財產(chǎn)損失的，不應(yīng)成立犯罪。同樣的道理，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的罪過形式均應(yīng)確定為故意。

還如，由于生產(chǎn)、銷售行為本身明顯出于故意，而且也沒有必要處罰過失生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，故應(yīng)認為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)中罪名的罪過形式均為故意。當(dāng)然，行為若同時構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪等其他犯罪的，可以依照競合論原理從一重處罰。

再如，由于供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的標準等妨害傳染病防治的行為本身，明顯屬于故意，而且也沒有必要處罰過失實施的情形，故而不管行為人對引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險持何種心態(tài)，均應(yīng)認為妨害傳染病防治罪屬于故意犯。同樣，傳染病菌種、毒種擴散罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪（罪名確定不合理），妨害動植物防疫、檢疫罪，非法行醫(yī)罪以及非法進行節(jié)育手術(shù)罪，均屬于故意犯罪。

第二，如果涉及重大公共利益，不僅要處罰故意違規(guī)的行為，而且值得處罰過失違規(guī)的行為，則可以認為罪過形式為模糊罪過。

例如，由于污染環(huán)境關(guān)系到重大的公共利益，若將污染環(huán)境罪確定為故意犯罪，將導(dǎo)致原本可以以重大環(huán)境污染事故罪處罰的行為，現(xiàn)在反而不能以污染環(huán)境罪定罪處罰，而有違《修八》嚴密刑事法網(wǎng)、嚴懲環(huán)境污染犯罪的立法初衷。因而，應(yīng)當(dāng)認為污染環(huán)境罪的罪過形式為模糊罪過，無論故意排污，還是過失泄露，不管行為人對嚴重污染環(huán)境的結(jié)果持何種態(tài)度，都值得以污染環(huán)境罪定罪處罰。

再如，無論是舊刑法時代的玩忽職守罪，還是現(xiàn)在的濫用職權(quán)罪，在罪過形式上一直存在是過失、故意還是既可以是間接故意又可以是過失的激烈爭論。不過，關(guān)于濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的罪過形式，盡管理論上還在“喋喋不休”，司法解釋卻已由區(qū)分規(guī)定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案量刑標準，到最近統(tǒng)一濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案量刑標準的立場轉(zhuǎn)變。而且，雖然《刑法》第408條之一同時存在“濫用職權(quán)”與“玩忽職守”的表述，但“兩高”還是義無反顧地將之確定為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。這充分表明，實務(wù)部門不再主張嚴格區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守行為以及故意與過失的務(wù)實態(tài)度。究其原因，一方面因為難以區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守，另一方面由于兩罪法定刑完全一樣，區(qū)分行為方式及罪過形式對量刑沒有實際意義。

濫用職權(quán)與玩忽職守的共同本質(zhì)在于不正確履行職責(zé)。如果嚴格區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守，根據(jù)司法解釋中“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第398條至第419條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第397條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰”之規(guī)定，反而導(dǎo)致玩忽職守發(fā)放林木采伐許可證的，可以玩忽職守罪最重判處7年有期徒刑（徇私舞弊實施時可判處10年有期徒刑），比故意違法發(fā)放林木采伐許可證的處罰（違法發(fā)放林木采伐許可證罪的法定最高刑為3年有期徒刑）還要重。需要指出的是，過失實施時也可能徇私舞弊，不能將徇私舞弊與故意劃等號。因為《刑法》第397條第2款中“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪”的規(guī)定，并未將玩忽職守排除在外。再則，所謂徇私舞弊，往往強調(diào)的是徇私的動機，“是為了將因為法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而造成差錯的情形，排除在瀆職罪之外”。而動機是獨立于故意與過失的因素，過失犯罪也可以有犯罪動機，例如出于多拉快跑的動機而導(dǎo)致交通事故或者重大責(zé)任事故。

筆者的結(jié)論是，沒有必要區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守，無論故意還是過失均成立濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，兩罪的罪過形式均為模糊罪過；特殊主體的瀆職罪中，只要沒有分別配置法定刑（例如商檢徇私舞弊罪與商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪與動植物檢疫失職罪、私放在押人員罪與失職致使在押人員脫逃罪），而且法定最高刑未超過7年有期徒刑（即玩忽職守罪的法定刑），就沒有必要區(qū)分行為方式是濫用職權(quán)還是玩忽職守，以及罪過形式是故意還是過失；因此，枉法仲裁罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，違法發(fā)放林木采伐許可證罪，環(huán)境監(jiān)管失職罪，食品監(jiān)管瀆職罪，傳染病防治失職罪，非法批準征收、征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪等，無論濫用職權(quán)還是玩忽職守都可構(gòu)成，罪過形式均為模糊罪過。

第三，僅規(guī)定了行為，而且行為本身明顯出于故意的，應(yīng)當(dāng)肯定罪過形式為故意。

為了保持危險駕駛罪、交通肇事罪以及以危險方法危害公共安全罪三罪之間的協(xié)調(diào)與平衡，有學(xué)者煞費苦心地提出危險駕駛罪系過失的抽象危險犯，即罪過形式為過失的主張。筆者認為，只要正確地把握原因自由行為理論，根據(jù)人們一般的觀念，不難得出危險駕駛行為是出于故意、處罰根據(jù)在于存在抽象性危險，即危險駕駛罪的罪過形式系故意的結(jié)論。相反，按照過失說，反而導(dǎo)致因為誤飲了含有酒精的飲料后駕駛，以及誤以為休息一夜后酒精已經(jīng)揮發(fā)的所謂“隔夜酒駕”行為，都可能受到刑事追究，而不當(dāng)擴大了刑罰處罰范圍。

第四，確定罪過形式不能固守于“明知”“應(yīng)知”“嚴重不負責(zé)任”“事故”之類所謂的文理根據(jù)，而應(yīng)進行體系性、實質(zhì)性考量。

例如，雖然教育設(shè)施重大安全事故罪中存在“明知”的表述，但因為結(jié)果通常是不特定或者多數(shù)人的死傷，為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，同時與其他責(zé)任事故犯罪相協(xié)調(diào)，還是應(yīng)當(dāng)認為該罪的罪過形式屬于過失為宜。不過，由于強令違章冒險作業(yè)罪的法定最高刑高達10年，而且從行為本身看，難以排除間接故意實施的情形，故可以認為強令違章冒險作業(yè)罪的罪過形式為模糊罪過。工程重大安全事故罪的法定最高刑也高達10年，也可以認為其罪過形式為模糊罪過。又如，雖然《刑法》第219條第2款中存在“應(yīng)知”的表述，但應(yīng)認為，這里的“應(yīng)知”其實是他人對行為人已經(jīng)知道的一種評價和判斷，系推定知道，而非行為人雖有認識的可能性而實際上并未認識到，因此，應(yīng)當(dāng)認為侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式是故意而非包括故意與過失。還如，雖然《刑法》第304條中存在“嚴重不負責(zé)任”的表述，但由于該罪的法定最高刑僅為兩年有期徒刑，保護的法益也并不重要，沒有必要處罰過失延誤投遞郵件的行為，故應(yīng)認為該罪的罪過形式為故意。再如，雖然《刑法》第339條第2款中存在“造成重大環(huán)境污染事故”的表述，但由于“擅自進口固體廢物用作原料”明顯系故意而為，而且因為該類行為在實踐中發(fā)案率極低使得一般預(yù)防的意義不大，沒有必要處罰過失擅自進口固體廢物用作原料的行為，故應(yīng)認為擅自進口固體廢物罪的罪過形式為故意。

第五，不應(yīng)指望通過罪過形式解決罪刑均衡的問題，而應(yīng)充分運用競合論原理從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

例如，雖然生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，但如果銷售金額較大甚至巨大，完全可論以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪最重判處無期徒刑，即便銷售金額不大，但如果所銷售的偽劣化妝品嚴重危害人體健康，也可能以故意傷害罪判處相適應(yīng)的刑罰。

第六，被確定為模糊罪過的，當(dāng)需要適用共犯、累犯、死緩、老年人從寬處罰等制度時，可在個案中確定具體的罪過形式是故意還是過失。