瀆職罪若干疑難問題研究

在刑法分則中對瀆職罪采用何種立法模式，是一個頗具爭議的問題?？v觀世界其他國家和地區(qū)，由于國體和政體的不同，法律文化和傳統(tǒng)存在的區(qū)別，對瀆職罪理解和規(guī)定的差異，其對瀆職罪的立法模式也不盡相同。

一、關于瀆職罪的立法模式問題

概括地說，目前，在世界其他國家和地區(qū)刑法中對瀆職罪的規(guī)定大致有三種方式：一是在其刑法分則中單獨設立瀆職罪一章，比如，《日本刑法》第25章，《韓國刑法》分則第7章，《德國刑法》第28章等等。二是將瀆職罪分散規(guī)定于《刑法》分則的若干章節(jié)中。比如1956年的泰國《刑法》第2章第2節(jié)規(guī)定的“行政瀆職罪”和第3章第2節(jié)的“司法瀆職罪”等等。三是未規(guī)定專門的瀆職罪章，而在其他章節(jié)予以規(guī)定。如《法國刑法》中的“瀆職及公務員行使職務時之犯罪”，1971年的《西班牙刑法》第7章“公務員執(zhí)行職務時所觸犯之罪”等等。這些規(guī)定都沒有明文標示為“瀆職罪”，但其內(nèi)容主要是有關公務員的一些職務犯罪。多數(shù)國家采用這種規(guī)定方式。[1]

我國1979年《刑法》和1997年《刑法》對瀆職罪均采用設專章加以規(guī)定的方式，并且始終采用狹義的瀆職罪的概念[2]。這與上述第一種規(guī)定方式大體一致，但不同的是我國《刑法》的瀆職罪不包含貪污賄賂犯罪。此外，從廣義的瀆職罪的角度看，我國《刑法》中的瀆職罪除第9章之外，在其他章節(jié)或者其他非刑法規(guī)范中也有零散的規(guī)定，這又與有些國家的立法相似，比如日本、美國等。近些年來，不少學者對此也提出了不同的看法。比如有的學者就建議將“瀆職罪”修改為“公務員違背職務罪”[3]還有的學者建議，將瀆職罪按性質分為兩種，相應地成立兩章，罪名分別是“貪利性瀆職罪”和“普通瀆職罪”。[4]筆者認為，第一種觀點符合大多數(shù)國家的立法傳統(tǒng)，它采用的是廣義的瀆職罪的概念，但是這樣的類罪名本質上應當包含貪污罪、賄賂罪等等犯罪，這便使我國通常所稱的瀆職罪難以與貪污賄賂罪區(qū)分開來，而后一種觀點，則直接作具體劃分，既考慮到瀆職罪的本質特征，又照顧到我國的立法習慣和現(xiàn)狀。但是軍人違反職責的犯罪和非國家機關工作人員的瀆職犯罪是否屬于特殊的瀆職犯罪而加以單列和更改名稱呢？還值得思考。

筆者認為，我國現(xiàn)行《刑法》的瀆職罪的規(guī)定方式，的確使人們對瀆職罪的內(nèi)涵和外延的理解受到局限，與這一概念的原意和國際社會通常的理解出現(xiàn)偏差，應當予以修改。筆者認為修改的方式有兩種：第一種，作總體的修改，即對現(xiàn)有《刑法》的分則體系作較大的修改和調整。設立瀆職罪一章，在該章下設立三節(jié)，即普通瀆職罪、貪污賄賂犯罪、軍人違反職責罪。第二種，在現(xiàn)有《刑法》分則的框架內(nèi)作小的調整。將“瀆職罪”的章名，改為“普通瀆職罪”，其他章名不變。此外，經(jīng)過幾次修訂，瀆職罪的罪名已經(jīng)增加到了37個，可以考慮按照一定的標準對“普通瀆職罪”一章分三節(jié)加以規(guī)定，第1節(jié)為“一般規(guī)定”，主要對瀆職罪的一些共性問題，濫用職權罪、玩忽職守罪作規(guī)定；第2節(jié)為“司法工作人員的瀆職罪”；第3節(jié)為“其他國家機關人員的瀆職罪”。這樣有利于瀆職罪的規(guī)定更有條理性，便于理解和適用。

除此之外，筆者還建議，除了在《刑法》、《刑事訴訟法》中對瀆職罪作一般規(guī)定外，還應制定反腐敗的專門立法——《反腐敗法》對貪污賄賂犯罪、瀆職罪作專門規(guī)定。理由如下：首先，職務犯罪案件自身獨特的發(fā)案規(guī)律和特點，使得司法機關需要一部專門的法律以更好的發(fā)現(xiàn)，查辦職務犯罪；其次，當前反腐敗斗爭的嚴峻形勢，要求我們制定一部專門的反貪污賄賂法；第三，世界許多國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗說明，制定專門的反貪污賄賂法是運用法律手段同腐敗現(xiàn)象作斗爭的有效措施。至于《反腐敗法》的內(nèi)容應當是以特別程序為主，包括刑法、行政法、組織法相關內(nèi)容的諸法合體的綜合性法律。[5]

二、瀆職罪在刑法分則中的定位問題

瀆職罪在刑法分則中如何定位既與一個國家和地區(qū)對犯罪排列標準的認識有關，也可以反映一個他們對這類犯罪的重視程度。從其他國家和地區(qū)的刑法來看，瀆職罪在其刑法分則中的位置大致有三種情況：一是排在刑法分則較前的位置，比如1975年的《韓國刑法》分則共42章，其“關于公務職務之罪”規(guī)定在了第7章；二是排在刑法分則相對居中的位置，比如1968年《日本刑法》分則共40章，其“瀆職罪”規(guī)定在第25章；三是排在刑法分則較后的位置，比如95年的《澳門刑法》分則共4編20余章，其“執(zhí)行公共職務時所犯之罪”規(guī)定在第4編的最后一章。[6]

我國《刑法》分則依照同類客體的不同共分為十章罪，同時根據(jù)各類犯罪社會危害程度的大小，大體上按照由重及輕的順序排列形成了現(xiàn)在的刑法分則體系。瀆職罪則排在了分則的倒數(shù)第2章，即第9章。按照上述的原則，社會危害較為嚴重的犯罪放在前面，然后依次排列。那么，是不是在我國瀆職罪的社會危害程度相對較低呢？不能這么理解。對這個問題一般的解釋是，《刑法》分則的后四章罪中，危害國防利益罪由于其同類客體之明顯的特點，而貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪與其它各章犯罪相比，其主體和同類客體也都有明顯的不同，立法者出于立法技術和編排便利的考慮，而將這四類犯罪置于分則的較后部分。應該說，危害國防利益罪、貪污賄賂犯罪、瀆職罪和軍人違反職責罪之排列順序，是各類犯罪按照危害程度進行排列的例外。

近來，一些學者也對我國《刑法》分則中瀆職犯罪的位置提出了不同的看法。有的學者指出，目前分則中瀆職罪的這種定位，低估和忽略了瀆職犯罪的政治危害性、精神危害性和經(jīng)濟危害性，建議將瀆職罪提前到危害社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之后，作為第5章（他建議將貪污賄賂犯罪提前到第3章，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪作為第4章）[7]有的學者認為，“就瀆職犯罪在刑法分則中的地位而言，應當靠前。這既反映了立法者對這類犯罪的重視，同時也是適應打擊這類犯罪分子的需要?！盵8]在《刑法》修訂的過程中，也有的學者主張將“瀆職罪”作為分則第5章置于侵犯公民人身權利、民主權利之后，位置居中較為合適。[9]筆者也認為，當前瀆職罪在分則中的這種定位不能正確反映瀆職罪嚴重的社會危害性，無法適應司法實踐懲治瀆職罪的客觀需要，筆者也主張將瀆職罪在分則中的位置應適當前移，原因如下：其一，瀆職罪屬于各類犯罪按照社會危害程度由重到輕的排列順序的例外的說法難以自圓其說。瀆職罪主體和客體的特殊性更要求我們應在分則中強調這類犯罪的嚴重社會危害性和懲治這類犯罪的重要意義。而現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定與此相反，放在了分則倒數(shù)第2章，極易使人對此產(chǎn)生誤解。其二，反腐倡廉的新形勢需要《刑法》給瀆職罪一個新的定位。懲治腐敗始終是我們黨和政府一個非常重要的工作，它事關我們事業(yè)的成敗和社會的發(fā)展。最近一個時期以來，黨中央、全國人大高度重視瀆職侵權檢察工作，2010年12胡錦濤總書記主持召開中央政治局常委會議專門審議了高檢院會同中紀委等八個部門制定的《關于加大懲治和預防瀆職侵權違法犯罪工作力度的若干意見》。這個意見的發(fā)布表明，黨中央已經(jīng)深刻認識到預防和懲治瀆職侵權違法犯罪工作的重要性和緊迫性，同時也要求全各級領導，全黨、全社會高度重視，統(tǒng)一認識。同時，全國人大常委會也兩次聽取和審議了高檢提交的有關瀆職侵權檢察工作的專項報告。這都表明了我們對懲治瀆職侵權違法犯罪的觀念上的轉變和認識上的提升。在這樣的背景下通過調整瀆職罪的位置，可以體現(xiàn)我們打擊這類犯罪的重視程度和決心，讓干部群眾更為清楚地認識到這類犯罪的嚴重危害性，有利于我們長期有效地同瀆職犯罪作斗爭，維護社會的穩(wěn)定和發(fā)展。其三，其他很多國家和地區(qū)為了強調瀆職危害性和打擊瀆職罪的重大意義，紛紛提前了瀆職罪在其分則中的位置，這預示了刑事立法的發(fā)展方向。例如《日本刑法》在1968年修止公布時，其分則共規(guī)定了40類犯罪，而瀆職罪就被排在第25位。1974年的《日本刑法》修正案，又將職務犯罪從原來的第2編第25章提到第4章，僅僅置于“關于內(nèi)亂之罪”、“關于外患之罪”和“關于國交之罪”的后面。又如《西班牙刑法典》分則共規(guī)定了15類犯罪，而瀆職罪就居于第7位。再如《泰國刑法》分則共設12章，而“瀆職罪”和“司法瀆職罪”被分別設在第2章（第2節(jié)）和第3章（第2節(jié)），等等。至于將瀆職罪前移到什么位置則仁者見仁、智者見智。筆者認為，作為另一類重要的職務犯罪——貪污賄賂犯罪，也應當和瀆職罪一起前移。放在危害國家安全罪和危害公共安全罪之后，排在第3章和第4章，其他類犯罪依次后移。

三、關于瀆職罪的因果關系問題

瀆職罪的因果關系問題也是瀆職罪中一個爭議，復雜的問題。該問題也常常成為控辯雙方在法庭上爭議的焦點問題。其中爭論的核心問題就是在偶然因果關系的情形下，能否認定成立瀆職罪。而玩忽職守等很多瀆職罪都存在偶然因果關系的認定問題，因此應當特別關注。

在長達半個世紀的爭論后，我國刑法學界在關于犯罪必然因果關系與偶然因果關系的問題上最終形成三種主要觀點：1、必然因果關系說。該說認為刑法中的因果關系只有必然因果關系一種形式，沒有其他形式。只有必然因果關系才是行為人負擔刑事責任的客觀基礎。[10]2、必然、偶然因果關系說。該說認為必然聯(lián)系是因果關系的主要表現(xiàn)形式，但是，除此之外，還存在著偶然的因果關系形式。所謂偶然因果關系，是一種現(xiàn)象在其合乎規(guī)律的發(fā)展過程中，偶然地介入另一種力量，最后造成某種結果，換句話說，兩個因果過程偶然交錯在一起，產(chǎn)生某種結果，最初的現(xiàn)象同最后的結果之間，就表現(xiàn)為偶然的因果關系[11]。3、必然、偶然因果關系否定說。該說認為刑法中的因果關系只能是必然性和偶然性的統(tǒng)一，沒有離開偶然性的純粹必然性，也沒有離開必然性的純粹偶然性[12]。

第一種觀點曾經(jīng)是學界的通說觀點。但是該說也存在缺陷，它看不見偶然聯(lián)系的結果，其否定了因果關系的復雜性。把必然聯(lián)系同因果聯(lián)系混為一談，把偶然聯(lián)系同無因果聯(lián)系混為一談。而第三種觀點說刑法中的因果關系就是必然性和偶然性對立統(tǒng)一的因果關系，則是值得商榷的。因為，對因果關系做這樣的界定，無法說明到底是一種什么性質的因果關系，也無法說明原因對結果所起作用的大小。雖然，因果關系是必然性與偶然性的統(tǒng)一，但任何一個因果關系都有一個是以必然性為主還是以偶然性為主的問題。對其不加區(qū)分，是不正確的。也因此，第二種觀點也漸漸成為當前學界的主流觀點。但是偶然因果關系范圍廣泛，如果不加區(qū)分的一律認定為需要承擔責任的刑法因果關系，無疑會不適當?shù)臄U大打擊的范圍。

結合瀆職罪的特點，筆者認為作為需要承擔刑事責任的偶然因果關系需要具備以下條件：1、發(fā)生了嚴重的法定的危害社會的結果。具體講，達到了法定追究刑事責任的標準。2、瀆職行為對偶然因素介入后造成的最終危害結果有較強的影響力。如果瀆職行為事實上對危害結果的發(fā)生沒有影響或者只有微弱的影響，沒有達到一定的強度，則不能認定。3、行為人對瀆職行為會造成危害結果具有刑法上的罪過。筆者認為滿足了這樣三個條件，既符合刑法所要求構成犯罪必須具有一定程度的社會危害性的要求，也可以適當控制構成犯罪的偶然因果關系的范圍，從而做到不枉不縱，罰當其罪。

四、瀆職罪中的“基礎案”問題

瀆職罪的“基礎案”（也有稱為“前案”[13]）問題，是瀆職罪中極具特色的疑難復雜問題，是長期以來學界和司法實踐爭論的焦點。根據(jù)刑法的規(guī)定，有些瀆職罪的認定和查處會涉及其他犯罪，而這些犯罪的存在和成立，又是相關瀆職罪成立的前提和基礎，比如，《刑法》第414條規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，該罪屬于瀆職罪的一種，但是根據(jù)《刑法》的規(guī)定，該罪的成立需以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的成立作為其前提。因此，正確認定瀆職罪的“基礎案”就顯得非常重要了。目前一般認為涉及基礎案問題的瀆職罪包括六個：徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪。關于瀆職罪“基礎案”主要有三個有爭議的問題：

一是“基礎案”有罪是否是“本案”之罪成立的前提。對此有三種觀點。第一種觀點認為，“基礎案”有罪并非“本案”之罪成立的前提[14]。第二種觀點認為，“基礎案”有罪是本罪成立的前提[15]。第三種觀點認為，不能一概而論，而應作具體區(qū)分[16]。筆者同意第三種觀點。以是否涉嫌犯罪為標準，可以細分為如下三種情況：一是完全無罪的情況，如徇私枉法罪中“無罪的人”；二是可能涉嫌犯罪也可能是一般違法行為的情況，如放縱走私罪中的“走私行為”；三是涉嫌犯罪的情況，如徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”，放縱制售偽類商品犯罪行為罪中的“制售偽劣商品犯罪行為”以及幫助犯罪分子逃避處罰罪中的“犯罪分子”。

二是判斷“基礎案”犯罪成立的主體和標準。對此認識上有較大分歧，有“司法裁判說”“立案偵查說”“刑事受案說”“材料反映說”[17]“刑法規(guī)范符合說”[18]等等。筆者認為，“司法裁判說”看似嚴謹，實際上失之過嚴，既不符合立法本意，有違客觀實際，又不利于對瀆職案的查處。與“司法裁判說”相反，“刑事受案說”和“材料反映說”又有失之過寬之嫌。至于“罪狀認定說”，又顯得過于籠統(tǒng)。“立案偵查說”也有其局限性，比如徇私舞弊不移交刑事案件罪，這類案件中的“刑事案件”沒有被移交給有管轄權的機關立案偵查才能構成該罪，顯然用“立案偵查說”將導致該罪永遠無法成立。因此，筆者同意應當以有證據(jù)證明有犯罪事實，且需要追究刑事責任作為認定“基礎案”有罪的標準，而做出此判斷的主體就是檢察機關。這樣可以避免上述觀點的不足，也能較好地適應司法實踐的實際情況。[19]

三是“基礎案”的偵查主體應如何確定。1997年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第12條規(guī)定：“人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合?！睋?jù)此，基礎案及本案應分別由檢察機關和公安機關管轄。但是這一規(guī)定在司法實踐中存在諸多問題。首先，該做法分散了辦案力量，浪費了偵查資源，增加了辦案成本，不符合訴訟經(jīng)濟的原則。其次，該做法容易延誤辦案時機，增加了訴訟環(huán)節(jié)，與職務犯罪偵辦工作及時、高效的要求不相吻合，常常難以獲得好的法律效果和社會效果。再次，有些基礎案件的犯罪嫌疑人就是公安機關的工作人員，如果將這樣的案件交由公安機關處理，不符合《刑事訴訟法》規(guī)定的回避原則的精神，從實際情況看，也往往石沉大海。因此我們建議，應當將“基礎案”一并交由檢察機關辦理。

2000年5月29日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第六十二次會議通過的《最高人民檢察院關于加強瀆職侵權檢察工作的決定》第9條第2款明確規(guī)定：“對重特大瀆職犯罪案件所涉及的必須及時查清的案件，經(jīng)上級檢察機關同意，可以并案查處?！笔聦嵣弦呀?jīng)為檢察機關并案處理重特大“基礎案”提供了法律依據(jù)。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第12條規(guī)定：“人民檢察院偵查直接受理的刑事案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。對于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進行的，人民檢察院可以對相關犯罪案件并案處理?！边M一步擴大了并案處理的范圍。

五、瀆職罪應增設危險犯的規(guī)定

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，目前瀆職罪中只存在結果犯和行為犯。其中結果犯居多，比如濫用職權罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪等等；行為犯為少數(shù)，比如徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪等等。筆者認為，為了更加有效地預防和打擊日益嚴重的瀆職犯罪，適應司法實踐的需要，應當盡快在瀆職罪中增設危險犯的規(guī)定。主要理由如下：首先，瀆職犯罪日益凸現(xiàn)的嚴重社會危害性要求增加危險犯的規(guī)定。瀆職犯罪是非常嚴重的刑事犯罪，其危害后果常常超出想象，它所造成的傷亡人數(shù)往往比殺人、傷害等犯罪造成的傷亡人數(shù)多得多；它給國家和人民造成的經(jīng)濟損失往往比經(jīng)濟犯罪造成的損失有過之而無不及；同時，它和貪污罪、賄賂罪一樣，也會給黨和國家造成極其惡劣的政治影響。而且，瀆職犯罪所造成的社會危害性，往往表現(xiàn)為集各種重大危害后果于一身。這就要求我們必須盡快加大對瀆職犯罪的打擊力度，以遏制其上升的勢頭，盡可能避免這些犯罪給國家、集體和人民造成的嚴重損失和帶來的惡劣影響。其次，在瀆職罪中設立危險犯的規(guī)定，符合我國《刑法》設立危險犯的條件。我國《刑法》中的危險犯大多集中在危害公共安全罪中，比如放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪等等?！缎谭ā分詫⑦@些犯罪規(guī)定為危險犯，就是考慮到這些犯罪危害公共安全的嚴重社會危害性，這些犯罪一旦發(fā)生，就會造成不特定多數(shù)人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失，將這些犯罪規(guī)定為危險犯，既可以加大打擊力度，也可以更有效地預防這類犯罪的發(fā)生。設立危險犯的這些原由，在一些瀆職犯罪中同樣存在。而且從一定意義上講，瀆職罪的后果更為嚴重，因為它不僅會造成人員傷亡和財產(chǎn)損失，還會破壞國家機關的正常活動。最后，在瀆職罪中增設危險犯可以增強刑罰的威懾作用，防患于未然，有利于職務犯罪的預防和及時避免危害結果的發(fā)生，從而最大限度地保護國家和人民利益。瀆職犯罪侵犯的客體是國家對國家機關工作人員公務活動的管理制度，而對國家機關工作人員公務活動管理制度的侵犯，并不一定需要在實際上造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，如果等到損害結果的發(fā)生，才對這種行為處以刑罰，顯然不符合我國《刑法》規(guī)定的立法精神。在我國刑事立法中，如何界定瀆職犯罪的危險犯，學界有不同的觀點。有學者認為，瀆職犯罪的危險犯是指“國家機關工作人員在公務活動中，違反國家機關正常管理制度的行為，足以造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失而處于危險狀態(tài)廠這種行為雖尚未造成實際的危害結果，但危險狀態(tài)已造成，即構成瀆職犯罪既遂?！盵20]有的學者則認為，“無論是故意實施的濫用職權型瀆職犯罪，還是過失實施的玩忽職守型瀆職犯罪，都應該在涉及公害犯罪的情況下規(guī)定故意危險犯和過失危險犯”，這里論者所說的“公害犯罪”包括破壞資源、污染環(huán)境和危及健康等犯罪。[21]這兩種觀點的區(qū)別在于：第一種觀點主張將現(xiàn)行刑法瀆職罪中的結果犯都增設危險犯，而第二種觀點主張只將涉及公害犯罪的瀆職罪增加規(guī)定危險犯。筆者認為，僅在涉及公害犯罪的瀆職犯罪中增加危險犯的規(guī)定是不夠的。因為很多非公害犯罪造成的危害后果不低于，甚至還大于公害犯罪造成的危害后果。如果只對公害犯罪規(guī)定危險犯，會造成瀆職罪中刑罰規(guī)定的不合理，違背《刑法》罪責刑相適應的基本原則。筆者建議，對可能危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，造成重大財產(chǎn)損失以及其他嚴重公害后果的瀆職罪，都應當設立危險犯的規(guī)定。

注釋：

[1]繆樹權著：《瀆職罪疑難問題研究》，檢察出版社2006年版，第17頁。

[2]根據(jù)各國、各地區(qū)對瀆職罪的主體和行為方式的范圍的不同界定，我們可以將瀆職罪的概念可以分為廣義的瀆職罪和狹義的瀆職罪。廣義的瀆職罪是指采用廣義的公務員概念（例如《新加坡刑法》第21條的規(guī)定等等），甚至可以包括非公務員作為瀆職罪的主體（例如《臺灣地區(qū)刑法典》中的不純正瀆職罪等）或者包含貪污罪、賄賂罪等更廣泛的行為表現(xiàn)方式（例如韓國、臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等《刑法》的有關規(guī)定）的瀆職罪。狹義的瀆職罪是指采用狹義的公務員概念（例如《日本刑法》第7條，《美國模范刑法典》有關規(guī)定等等）。并且不包含貪污賄賂等犯罪的瀆職罪。

[3]馬克昌、丁幕英主編：《刑法的修改與完善》， 人民法院出版社1995年版，第229—230頁。

[4]高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第764頁。

[5]繆樹權：《論制定反貪污賄賂法的必要性和可行性》，載《國家檢察官學院學報》2001年第4期。

[6]需要說明的是《澳門刑法典》刑法分則共有5編，分別規(guī)定了侵犯人身罪、侵犯財產(chǎn)罪、危害和平及違反人道罪、妨害社會？生活罪和妨害本地區(qū)罪。與我國不同，其排列順序的標準不是按照犯罪的社會危害性，而是更加突出對公民個人人身和財產(chǎn)的保護，然后是和平與人道，最后才是社會與本地區(qū)的安全。這是一種與我國完全不同的理念，很多國家和地區(qū)采用這樣的排序方法。而瀆職罪被規(guī)定在最后一編中，因此它的位置才比較靠后。

[7]那述宇：《關于貪污賄賂罪、瀆職罪在刑法分則體系中的定位問題》，載《南通師范學院學報》（哲學社會科學版）2000年第1期。

[8]張俊霞、郝守財主編：《瀆職罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2002年版，第46—47頁。

[9]趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第397頁。

[10]侯國云著：《刑法因果關系新論》，人民出版社2001年版，第348頁。

[11]王作福著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第128頁。

[12]同[10]，第410頁。

[13]肖中華：《瀆職罪認定中的幾個共性問題探析》，載《法學論壇》2001年第5期。但是筆者認為“原案”的稱謂容易使人誤認為，該案與相關的瀆職犯罪在本質上是一案或一罪，混淆了兩者的性質，其實二者并非一案或一罪，例如，放縱走私罪與所涉及的走私案件并非一案；再比如，放縱制售偽劣商品犯罪行為與制售偽劣商品犯罪行為也非一罪?！扒鞍浮钡奶岱m然反映了兩案或者兩罪的差別，但是沒有體現(xiàn)二者的聯(lián)系，亦即前者是后者的前提和基礎的關系。參見拙作《瀆職罪疑難問題研究》2006年檢察出版社。

[14]楊進、董瑞森：《徇私舞弊犯罪案件原案問題之探討》，載《人民檢察》2001年第1期。

[15]劉忠：《徇私枉法罪原案兩個問題的探討》，載《河南公安高等?？茖W校學報》2002年第2期。

[16]賈濟東：《瀆職罪構成研究》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第151頁。

[17]蔡先初、胡金國：《瀆職罪中‘前案的確定標準》，載《人民檢察》2002年第9期。

[18]張杰：《瀆職犯罪構成中的前罪后罪問題》，載《中國刑事法雜志》2000年第1期。

[19]繆樹權著：《瀆職、侵權案件重點、難點問題的司法適用》，檢察出版社2006年版，第105—109頁。

[20]朱彬賢、連銀軍：《瀆職罪應變結果犯為危險犯》，載《檢察日報》2003年5月12日。

[21]同[16]，第228一231頁。