民法典分則編纂中的人格權(quán)立法爭議問題

摘要：我國現(xiàn)行法確立了符合我國社會(huì)發(fā)展需求的獨(dú)特的人格權(quán)保護(hù)模式，我國民法在人格權(quán)保護(hù)立法上并不存在需要改變既有立法模式的重大瑕疵，人格權(quán)立法事實(shí)上不應(yīng)成為民法典分則編纂中的重要議題。黨的十九大報(bào)告提出的“保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”，主要是刑事、行政立法、司法及執(zhí)法政策。從總則與分則之間體系關(guān)系及人格權(quán)的獨(dú)特性看，《民法總則》第六章關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)作為人格權(quán)設(shè)立獨(dú)立一編的依據(jù)。從法理念、法體系、法技術(shù)等三方面講，人格權(quán)獨(dú)立成編存在諸多難以克服的障礙。

關(guān)鍵詞：民法典編纂 十九大報(bào)告 人格權(quán) 人格權(quán)立法 人格權(quán)商品化

編纂民法典是完善中國特色社會(huì)主義法律體系的重大立法舉措。由于絕大多數(shù)民事法律規(guī)范已由《民法通則》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》等法律及眾多民事司法解釋所規(guī)定，所以立法機(jī)關(guān)明確提出，“編纂民法典是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合”“不是制定全新的民事法律”。為能在較短時(shí)間內(nèi)完成民法典編纂工作，立法機(jī)關(guān)確立了“兩步走”的工作思路：第一步，編纂民法典總則編，即民法總則；第二步，編纂包括物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編、繼承編等在內(nèi)的民法典各分編，爭取于2020年形成統(tǒng)一民法典。《民法總則》如期頒布之后，一些學(xué)者以黨的十九大報(bào)告提到的“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”為據(jù)，強(qiáng)烈要求應(yīng)在民法典中為人格權(quán)獨(dú)立設(shè)立一編。《民法總則》已總結(jié)立法與司法經(jīng)驗(yàn)對人格權(quán)的類型作出詳細(xì)、周全規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》及司法解釋對人格權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)也作了相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定，再在民法典中設(shè)立人格權(quán)編，還有什么必要嗎？基于我國近年來一再強(qiáng)調(diào)的科學(xué)立法精神，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法已確立比較符合我國社會(huì)發(fā)展需求的人格權(quán)保護(hù)模式，我國民法在人格權(quán)保護(hù)立法上并不存在需要改變既有立法模式的重大瑕疵，如何保護(hù)人格權(quán)不應(yīng)當(dāng)成為民法典編纂中的重要議題。針對這些學(xué)者提出的民法典應(yīng)為人格權(quán)設(shè)立一編的主張，筆者認(rèn)為，有三個(gè)重大問題值得研究。

一、正確理解黨的十九大報(bào)告，科學(xué)對待人格權(quán)立法

黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，要“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”，這充分體現(xiàn)了我黨全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨和保護(hù)人民合法權(quán)益的治國方略。但是，近來在民法學(xué)界出現(xiàn)了這種觀點(diǎn)：把十九大報(bào)告中的這一表述直接與民法典編纂中人格權(quán)制度編纂體例聯(lián)系起來，試圖借此為學(xué)術(shù)上存在重大分歧、立法中應(yīng)繼續(xù)探討的人格權(quán)立法問題畫上句號(hào)，把黨的十九報(bào)告中的這一提法簡單等同于民法典中人格權(quán)制度應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。我們認(rèn)為，在民法典編纂工作中，必須貫徹黨的十九大精神，才能制定出一部真正體現(xiàn)中國特色的劃時(shí)代的民法典。但是不能把十九大報(bào)告中的詞語割裂出來做機(jī)械片面的理解，而應(yīng)系統(tǒng)全面深刻地把握十九大精神，這樣才會(huì)有助于確定民法典分則編纂的思想基礎(chǔ)和立法策略，確保順利落實(shí)民法典編纂既定的“兩步走”立法方案。

（一）黨的十九大報(bào)告提出的“保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”，是以“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”為事實(shí)和邏輯前提的

黨的十九大報(bào)告系統(tǒng)闡述了習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想和新時(shí)代基本方略，報(bào)告十八個(gè)部分的每一個(gè)主題語段，不僅具有極其明確的中心思想，而且具有層次清晰、邏輯鮮明的論述。理解、學(xué)習(xí)十九大報(bào)告，必須由篇及章、由章及段、由段及句地逐層展開，這種理解方式既遵循了人類認(rèn)識(shí)的一般規(guī)律，又符合我們常年來學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)黨的重要政策文件的習(xí)慣。如若想集中理解某個(gè)章節(jié)的某一要點(diǎn)，必須以點(diǎn)帶面地予以系統(tǒng)理解。這樣做才能既深刻領(lǐng)會(huì)十九大報(bào)告的精神實(shí)質(zhì)，又切實(shí)掌握十九大報(bào)告對治國理政的具體部署；才能保證對十九大報(bào)告的學(xué)習(xí)理解貫徹落實(shí)，達(dá)到理論與實(shí)踐、邏輯與經(jīng)驗(yàn)的高度統(tǒng)一。在黨的十九大報(bào)告中，“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”這一表述既不是一個(gè)完整的語句或語段，又不是某一部分或某一語段的一個(gè)主題思想，只是報(bào)告第八部分第六主題語段中一句話的結(jié)尾部分。該句話的完整表達(dá)為：“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)?！笨梢?，“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”是以“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”為語義前提的，而“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”則又是以“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”這個(gè)更大的語義為前提的。而從語段結(jié)構(gòu)上看，這一句只是報(bào)告第八部分第六主題語段“打造共建共治共享的社會(huì)治理格局”的主要舉措之一。潘盛洲同志在解讀黨的十九大報(bào)告時(shí)非常明確地指出了這一點(diǎn)。因此，全面地看，“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”只是“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”所想實(shí)現(xiàn)的目的，而報(bào)告第八部分第六主題語段的中心思想，是部署“打造共建共治共享的社會(huì)治理格局”的各種舉措。這些舉措包括：“加強(qiáng)社會(huì)治理制度建設(shè)”“加強(qiáng)預(yù)防和化解社會(huì)矛盾機(jī)制建設(shè)”“健全公共安全體系”“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”“加強(qiáng)社會(huì)心理服務(wù)體系建設(shè)”“加強(qiáng)社區(qū)治理體系建設(shè)”等。顯而易見，由主題語段的中心思想所限定，“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”才是更應(yīng)該注意、更應(yīng)當(dāng)重視的內(nèi)容，因?yàn)橹挥胁扇〈朔N主要舉措，才能真正實(shí)現(xiàn)對人民權(quán)利的保護(hù)。由十九大報(bào)告第八部分的題目——“提高保障和改善民生水平，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理”看，“加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理”是主題思想，第八部分第六主題語段只是該主題思想的重大決策之一，而“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”又是落實(shí)第六主題語段的主要舉措之一。

由更宏觀的體系結(jié)構(gòu)看，“堅(jiān)持在發(fā)展中保障和改善民生”被十九大報(bào)告規(guī)定為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的十四個(gè)基本方略之一，報(bào)告第八部分是貫徹落實(shí)該基本方略所應(yīng)采取的七個(gè)主要舉措之一。由此所決定，只有在“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”的語義前提下，才能準(zhǔn)確把握“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”的基本用意。

（二）“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”的法學(xué)意蘊(yùn)是通過《治安管理處罰法》《刑法》之類的公法，打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)

由我國現(xiàn)行法律體系看，人民權(quán)利遭受侵害的情形主要有三種：行政法上的違法行為、刑法上的犯罪行為及民法上的侵權(quán)行為。《治安管理處罰法》《刑法》《侵權(quán)責(zé)任法》根據(jù)不同的規(guī)范功能、法律技術(shù)對這三類不當(dāng)行為進(jìn)行了明確規(guī)制。一個(gè)侵害人民權(quán)益的不當(dāng)行為，究竟應(yīng)依據(jù)何種法律予以規(guī)制，不僅取決于該種行為侵害了什么、侵害的嚴(yán)重性，而且取決于法律到底是如何規(guī)制這種行為的。

由“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)”這一語義前提可明顯看出，十九大報(bào)告顯然是想通過落實(shí)并完善行政法、刑法等公法，打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)對人民權(quán)利的保護(hù)。由我國多年來的法治實(shí)踐看，“黃賭毒黑拐騙等”涉及的主要是行政法上的違法行為和刑法上的犯罪行為。由社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，“黃賭毒黑拐騙等”對社會(huì)治安造成了相當(dāng)嚴(yán)重的危害或侵害。為突出強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，報(bào)告使用了“違法犯罪活動(dòng)”而不是“違法犯罪行為”的語詞。

“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)”這一更為重大的語義前提，更加明確地表明，十九大報(bào)告旨在通過公法手段加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理。潘盛洲同志在《黨的十九大報(bào)告輔導(dǎo)讀本》中闡述“加快社會(huì)治安防控體系建設(shè)，保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”時(shí)明確指出：“要從統(tǒng)籌城市公共安全綜合治理人手，建立政府主導(dǎo)下的實(shí)體運(yùn)作、集約高效的城市安全綜合治理指揮調(diào)度機(jī)構(gòu)，整合社會(huì)治理和市政管理相關(guān)部門資源，確立其全方位監(jiān)測預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)、統(tǒng)一歸口應(yīng)對處置各類風(fēng)險(xiǎn)的主體地位，努力實(shí)現(xiàn)城市運(yùn)行異常情況、隱患苗頭的提前發(fā)現(xiàn)、及時(shí)預(yù)警、有效處置?！痹撜摂嗌婕暗娘@然主要是公法上的社會(huì)治理措施。

從目前關(guān)于十九大報(bào)告的各種正式解讀看，無論是黨政機(jī)關(guān)的決策要員還是執(zhí)法司法部門的重要官員，十九大報(bào)告提到的“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”，并非是在民事法律制度建設(shè)范疇提出的政策目標(biāo)，而只是在屬于公法的刑事法、行政法建設(shè)范疇提出的政策目標(biāo)，完全不能與人格權(quán)立法、民法典編纂聯(lián)系在一起，更不能因此處“人格權(quán)”這個(gè)概念的使用而得出民法典中人格權(quán)應(yīng)獨(dú)立成編的結(jié)論。

（三）應(yīng)在十九大報(bào)告關(guān)于“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法。以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治”的“深化依法治國實(shí)踐”重要舉措下考慮人格權(quán)立法

即使在十九大報(bào)告中的“人格權(quán)”術(shù)語與人格權(quán)立法之間建立一定觀念關(guān)聯(lián)，這也并不必然意味著民法典應(yīng)為人格權(quán)獨(dú)立設(shè)立一編。人格權(quán)保護(hù)模式多種多樣，在人格權(quán)立法與人格權(quán)制度應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編之間，并不存在必然的邏輯關(guān)系。由當(dāng)今世界各國普遍的立法實(shí)踐看，除烏克蘭民法典外，沒有國家或地區(qū)在重構(gòu)民法典或重新制定民法典時(shí)采取將人格權(quán)獨(dú)立規(guī)定為民法典一編的做法，這些廣泛的立法經(jīng)驗(yàn)起碼表明其中有立法技術(shù)上的共同考慮與權(quán)衡選擇，而且烏克蘭民法典人格權(quán)獨(dú)立成編也沒有產(chǎn)生積極影響。

全面依法治國是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障。十九大報(bào)告明確將“堅(jiān)持全面依法治國”規(guī)定為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的十四個(gè)基本方略之一，并在第六部分（“健全人民當(dāng)家作主制度體系，發(fā)展社會(huì)主義民主政治”）的第四主題語段規(guī)定了“深化依法治國實(shí)踐”的七項(xiàng)主要舉措。其中涉及立法的具體舉措為：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治?！倍遥档米⒁獾氖?，報(bào)告第六部分第四主題語段在闡述七項(xiàng)舉措時(shí)，首先總體地規(guī)定：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法?！庇蛇@些規(guī)定不難看出，實(shí)現(xiàn)全面依法治國必須以“科學(xué)立法”為前提，立法如果不科學(xué)、不合理，法律執(zhí)行、案件裁斷、人民守法皆不可避免會(huì)遭到各種阻礙，法治國家的建設(shè)必將面臨種種阻力。

按照十九大報(bào)告，“科學(xué)立法”既是深化依法治國實(shí)踐的一種指導(dǎo)思想，又是實(shí)現(xiàn)依法治國的一種重要立法舉措。在此嚴(yán)格要求下，考慮民法典應(yīng)否為人格權(quán)獨(dú)立設(shè)編時(shí)，至少必須清楚認(rèn)識(shí)到三個(gè)基本問題：（1）不忘初心，牢記使命，慎思我國為何在宣告中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的情況下編纂民法典；（2）尊重立法現(xiàn)實(shí)狀況，明辨我國當(dāng)今人格權(quán)保護(hù)實(shí)態(tài)是否在立法上出現(xiàn)需要轉(zhuǎn)換規(guī)范模式的嚴(yán)重缺陷；（3）遵循法典的內(nèi)在規(guī)律，篤行無重復(fù)、無錯(cuò)亂、無矛盾、無謬誤的最基本立法技術(shù)要求。

2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告宣布，截止2010年底，一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要，由多層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”。之所以作出這樣的重大決定，目的是“完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系”。既然是為了完善法律體系，那么民法典編纂必須將尊重現(xiàn)有法律規(guī)定作為立足點(diǎn)、出發(fā)點(diǎn)，并應(yīng)對修改補(bǔ)充法律的立法建議予以慎思明辨。

改革開放以來，我國民事立法非常重視包括人格權(quán)在內(nèi)的各種民事權(quán)利保護(hù)問題，《民法通則》第五章專門規(guī)定了民事權(quán)利，其中第四節(jié)以“人身權(quán)”為名，對各種人格權(quán)作出了明確確認(rèn)。另外，《民法通則》第六章（民事責(zé)任）第三節(jié)（侵權(quán)的民事責(zé)任）對人格權(quán)遭受侵害時(shí)的各種法律救濟(jì)措施（侵權(quán)責(zé)任）亦作出了明確規(guī)定。我國民法由此形成了比較獨(dú)特的“權(quán)利確認(rèn)+侵權(quán)救濟(jì)”人格權(quán)立法模式。由于人格權(quán)立法的最大特點(diǎn)，不是規(guī)定權(quán)利如何產(chǎn)生、行使，而是規(guī)定如何救濟(jì)權(quán)利、維護(hù)人的尊嚴(yán)，所以，《民法通則》施行之后，針對人格、人的尊嚴(yán)遭受侵害的新情況、新問題，最高人民法院頒布了一些審理人格權(quán)案件及審理人身、精神損害賠償案件的解答、解釋等。這些司法解釋在受保護(hù)法益、損害賠償方面對《民法通則》作出了一定發(fā)展。2009年12月26日通過的《侵權(quán)責(zé)任法》總結(jié)立法和司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步發(fā)展完善了“權(quán)利確認(rèn)+侵權(quán)救濟(jì)”人格權(quán)立法模式?！睹穹倓t》以“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”的立法模式對人格權(quán)作出了更為全面的確認(rèn)。我國民法的人格權(quán)立法由此形成更加鮮明的“權(quán)利確認(rèn)+權(quán)利救濟(jì)”的立法模式。

由其三十余年的形成、發(fā)展及實(shí)施實(shí)踐看，這種頗具中國特色的人格權(quán)立法模式，沒有因?yàn)橐?guī)范不當(dāng)或缺失發(fā)生過什么重大社會(huì)問題，它不僅完全適合我國人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，而且事實(shí)上已構(gòu)成中國特色社會(huì)主義法律體系的有機(jī)組成部分。因此，大家也不難明白，為何在沒有獨(dú)立的人格權(quán)法的情況下，我國即向世界莊嚴(yán)宣告，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。

根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)李建國副委員長2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作出的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理。”既然我國現(xiàn)行人格權(quán)保護(hù)立法模式不存在重大紕漏，那么選擇推倒已被實(shí)踐反復(fù)檢驗(yàn)的成功模式，去確立一種存在諸多不確定性、未經(jīng)有效檢驗(yàn)的獨(dú)立成編模式，就屬于完全沒有必要的自我置于重大立法風(fēng)險(xiǎn)境地的制度冒險(xiǎn)。

主張人格權(quán)獨(dú)立成編者也許會(huì)說，我們不是推翻現(xiàn)行人格權(quán)立法模式，而是想經(jīng)由獨(dú)立成編進(jìn)一步完善它。但問題在于，人格權(quán)單獨(dú)立法涉及《民法總則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的諸多規(guī)定。如果只是在現(xiàn)有《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善它，在不與《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》構(gòu)成顯性或隱性立法重復(fù)的前提下，具有獨(dú)立規(guī)范價(jià)值的人格權(quán)內(nèi)容微乎其微；即使存在這樣具有獨(dú)立規(guī)范價(jià)值的內(nèi)容，也很難聚合成具有一定規(guī)模且具有一定體系關(guān)聯(lián)的規(guī)范群。如果尊重《民法總則》的規(guī)定，將《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定移到人格權(quán)編，則不可避免沖擊《侵權(quán)責(zé)任法》的體系。只處理財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任、被剝離了人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的《侵權(quán)責(zé)任法》，也很難成為獨(dú)立的《侵權(quán)責(zé)任法》，對財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)與人格權(quán)侵權(quán)救濟(jì)也難以區(qū)分。如果一項(xiàng)侵權(quán)行為既侵害了人格權(quán)又造成被侵害人的財(cái)產(chǎn)損失，區(qū)分規(guī)定還將制造法律適用的麻煩和混亂。另外，在“總則一分編”的民法典編纂體例下，總則與分編的關(guān)系不是一般法與特別法的關(guān)系，而是一部法律之內(nèi)抽象的一般規(guī)則與具體的特別規(guī)定之間的關(guān)系。在維持《民法總則》的“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”確權(quán)立法模式下，人格權(quán)編的任何確權(quán)性規(guī)定，皆構(gòu)成對《民法總則》的重復(fù)。

顯然，只要尊重既有立法傳統(tǒng)、堅(jiān)持民法典的形式理性、遵從科學(xué)立法思想與舉措，任何形式的人格權(quán)編都會(huì)產(chǎn)生立法上的悖論和難題。編纂民法典的初衷和使命是完善中國特色社會(huì)主義法律體系，但人格權(quán)編的反體系性特征，將偏離民法典編纂的這一初衷。

由全國人大法工委民法室起草的《中華人民共和國民法人格權(quán)編（草案）（2017年11月15日民法室室內(nèi)稿）》看，與《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《反不正當(dāng)競爭法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《人體器官移植條例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定完全重復(fù)的規(guī)定，比比皆是；對本應(yīng)由民法典合同編、侵權(quán)責(zé)任編及婚姻家庭編規(guī)定的內(nèi)容作出錯(cuò)亂規(guī)定的，不勝枚舉；前后條文自相矛盾者，不在少數(shù)，整體上突破了近現(xiàn)代民法典內(nèi)在的基本規(guī)律及技術(shù)規(guī)則。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵?！秉h的十九大報(bào)告在第一部分“過去五年的工作和歷史性變革”中將“科學(xué)立法”看作在民主法治建設(shè)上取得的重大成就之一，并在規(guī)定“堅(jiān)持全面依法治國”的基本方略時(shí)，一再強(qiáng)調(diào)“科學(xué)立法”。這就要求我們系統(tǒng)理解黨的十九大報(bào)告關(guān)于深化依法治國的基本方略，不能將其中有關(guān)“保護(hù)人民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”的提法與人格權(quán)獨(dú)立成編的觀點(diǎn)之間非體系化地非邏輯地直接聯(lián)系起來，否則將會(huì)影響民法典的順利編纂。總之，尊重我國三十多年來行之有效的人格權(quán)立法傳統(tǒng)，貫徹執(zhí)行黨的十九大報(bào)告的“科學(xué)立法”思想和舉措，并遵循近現(xiàn)代民法典的基本規(guī)律和技術(shù)規(guī)則，人格權(quán)不應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編。

二《民法總則》的規(guī)定不能作為人格權(quán)獨(dú)立成編的依據(jù)

《民法總則》第109條與第110條以概括（一般人格權(quán)）和非窮盡列舉（具體人格權(quán)）相結(jié)合的立法模式，對自然人的人格權(quán)作出了確認(rèn)，為應(yīng)受法律保護(hù)的人格利益提供了較為周全的權(quán)益救濟(jì)依據(jù)。有人據(jù)此提出，這些規(guī)定為人格權(quán)應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編提供了明確的法律依據(jù)；另有人認(rèn)為，依據(jù)這些確權(quán)性規(guī)定，人格權(quán)也應(yīng)像物權(quán)、債權(quán)那樣在民法典分編獲得一席之地。這些觀點(diǎn)聽起來似乎很有道理，但冷眼觀之，則明顯經(jīng)不起推敲。

（一）民法總則只是民法典的總則編，它與各分編之間是同一法律之內(nèi)一般規(guī)定與具體規(guī)定之間的關(guān)系。而不是上位法與下位法之間的關(guān)系

雖然《民法總則》是由最高立法機(jī)關(guān)按照《立法法》的規(guī)定單獨(dú)制定的一部法律，且已自2017年10月1日起開始施行，但是在我們現(xiàn)行民事法律體系中，它在功能上并不是一部會(huì)長久獨(dú)立存在下去的基本法律，只是最高立法機(jī)關(guān)按照“兩步走”的民法典編纂工作思路為民法典先行制定出來的“總則編”，而不能將它與民法典各分編之間的體系關(guān)系割裂開來，更不能將它看作一部完全封閉、自洽、獨(dú)立的基本法律。

具有范式意義的“總則+分則（分編）”的民法典編制體例，由德國民法典所創(chuàng)造。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，這種民法典編制體例由歐洲輸出到東亞地區(qū)，為日本民法典和中華民國民法典所繼受。中華人民共和國成立后，我國于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次試圖編纂民法典（制定民法）所形成的民法典草案，均采納了“總則+分則（分編）”的民法典編制體例。自2014年啟動(dòng)的此次民法典編纂，遵循歷史傳統(tǒng)并尊重我國現(xiàn)行民事法律立法狀況，對于如何編纂民法典，一開始即明確確立了“總則+分則（分編）”的民法典編制體例，并在具體工作步驟上采納了先“編纂民法典總則編”、再“編纂民法典各分編”的“兩步走”工作思路。考慮到總則編只是民法典的開篇之作，在整部民法典最終編纂完成之前，它將在短期（2017—2020）內(nèi)以獨(dú)立面目發(fā)揮效力，總則編則被稱作《民法總則》。

在“總則+分則（分編）”的民法典編制體例中，總則具有極其明確的規(guī)范功能，即采取“提取公因式”的辦法，將適用于分則各編的共同事項(xiàng)提取并匯總在起來，避免重復(fù)性規(guī)定，使民法典體系鮮明、簡潔明快。就具體操作而言，總則就是將分則各編均會(huì)或者絕大部分會(huì)出現(xiàn)的相同事項(xiàng)或規(guī)則，按照“提取公因式”的法則，提取出來并規(guī)定在民法典各分編之首位，從而使民法典的所有法律規(guī)定之間形成一般規(guī)定（總則編）與具體規(guī)定（各分編）的規(guī)范體系關(guān)系。

在總則編與各分編的規(guī)范體系關(guān)系下，民法典各分編的規(guī)范事項(xiàng)或素材，是總則編之原則、概念、制度或規(guī)范事項(xiàng)的發(fā)源地、來源地和材料庫，離開了各分編，總則編就是“無源之水、無本之本”。換個(gè)角度看，總則編與各分編的關(guān)系，是各分編決定總則編的關(guān)系，而不是相反。由此所決定，各分編構(gòu)成總則編的規(guī)范構(gòu)成依據(jù)和精神原則之源。據(jù)此，實(shí)為總則編的《民法總則》與民法典各分編之間的關(guān)系，只是民法典內(nèi)部一般規(guī)定與具體規(guī)定之間的關(guān)系，無論如何都不可能是兩部獨(dú)立法律之間的關(guān)系，更不可能是兩部法律之中上位法與下位法之間的關(guān)系。將《民法總則》的規(guī)定看作各分編設(shè)置或規(guī)定的依據(jù)，完全顛倒了總則編與各分編之間的體系關(guān)系，是一種本末倒置的法律思維。之所以形成此種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，與割裂《民法總則》編纂與民法典各分編編纂之統(tǒng)一立法過程，并對《民法總則》的規(guī)范功能發(fā)生重大誤解不無關(guān)系。

（二）《民法總則》關(guān)于人格權(quán)的確權(quán)性規(guī)定與其關(guān)于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的確權(quán)性規(guī)定存在重大結(jié)構(gòu)性差異

把《民法總則》規(guī)定當(dāng)作人格權(quán)獨(dú)立成編之法律依據(jù)的看法，所存在的第二個(gè)值得質(zhì)疑或商榷之處是：不加辨別地等同對待《民法總則》第六章的各種確權(quán)性規(guī)定，沒有深刻認(rèn)識(shí)到人格權(quán)的確權(quán)性規(guī)定與其他類型權(quán)利的確權(quán)性之間存在重大結(jié)構(gòu)性差異，從而由物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編之分立并存格局，貌似合理地認(rèn)為，民法典分編為人格權(quán)設(shè)立一編，完全順理成章。

《民法總則》承襲《民法通則》的編制體例，以獨(dú)立一章（第六章）專門規(guī)定了民事權(quán)利。但是，稍加對比不難發(fā)現(xiàn)，《民法總則》關(guān)于民事權(quán)利的專章規(guī)定，相比于《民法通則》第五章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，存在重大結(jié)構(gòu)性差異。

《民法通則》（1987）是我國第一部較為系統(tǒng)的民商事基本法、共同法（小民法典或簡明民法典）。在此之前，《婚姻法》（1981）《經(jīng)濟(jì)合同法》（1982）、《繼承法》（1985）、《專利法》（1985）、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985）等民事部門法僅對個(gè)別民事權(quán)利作了一些特別規(guī)定。為滿足改革開放快速發(fā)展所提出的迫切法律需求，《民法通則》根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，采取列舉規(guī)定方式對物權(quán)（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)作出了在當(dāng)時(shí)看來相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定，由此構(gòu)建了我國基本的民事權(quán)利體系。在《擔(dān)保法》《公司法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等大規(guī)模的、系統(tǒng)的民商事部門法制定出來之前，《民法通則》關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定承擔(dān)了極其重要的民事基本權(quán)利法的規(guī)范功能。

然而，至2014年再次啟動(dòng)民法典編纂之時(shí)，我國民事權(quán)利體系的立法狀況，已發(fā)生重大時(shí)代變遷，《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《公司法》等民商事法律及最高人民法院頒布的眾多司法解釋，事實(shí)上已幾乎完全掏空了《民法通則》關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定。

考慮到民事權(quán)利立法狀況的巨大時(shí)代變遷，《民法總則》在決定承襲《民法通則》專章規(guī)定民事權(quán)利的衣缽時(shí)，對如何規(guī)定各類民事權(quán)利則采取了明顯不同于《民法通則》的立法方法。

這種立法方法的顯著特色是：區(qū)別對待人格權(quán)與其他種類的民事權(quán)利。對于人格權(quán)，承繼并完善《民法通則》的立法模式，采取“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”相結(jié)合的雙結(jié)構(gòu)確權(quán)模式，對應(yīng)受法律保護(hù)的人格權(quán)益作出了周全規(guī)定；對于其他類型的民事權(quán)利，則只采取總/類權(quán)利概念的權(quán)利確認(rèn)立法模式，對物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利作出概要性規(guī)定。例如，對于物權(quán)，僅規(guī)定了物權(quán)概念（第114條）、物概念（第115條）及物權(quán)法定原則（第116條），至于所有權(quán)、各類用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，則不再像《民法通則》那樣作具體規(guī)定；對于債權(quán)，僅規(guī)定了債權(quán)概念（第118條）、合同信守原則（第119條）、侵權(quán)債權(quán)類型（第120條）、無因管理債權(quán)類型（第121條）及不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)類型（第122條）；對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)及其他投資性權(quán)利，各自作了一條概括性規(guī)定。形象地說，在《民法總則》第六章所構(gòu)建的“民事權(quán)利”大家庭（規(guī)定群）之中，物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等民事權(quán)利，僅僅派出了一名或幾名代表成員，而人格權(quán)的所有家庭成員都出席了。

之所以對人格權(quán)與其他民事權(quán)利作出這樣的區(qū)分規(guī)定，編纂民法典的初心和使命是一個(gè)較為重要的因素。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干問題的重大決定》，編纂民法典是為了“完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系”。立法機(jī)關(guān)據(jù)此將民法典編纂定位為“對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合”，并立足于我國既有民事立法狀況提出，“民法典將由總則編和各分編組成，目前考慮分為物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等”。由于《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》等民事部門法已經(jīng)對物權(quán)、合同債權(quán)、侵權(quán)債權(quán)、繼承權(quán)及婚姻家庭法上的權(quán)利作出了具體規(guī)定，而人格權(quán)法規(guī)范主要源于《民法通則》的規(guī)定，所以在規(guī)定民事權(quán)利時(shí)，《民法總則》對人格權(quán)與其他類型的民事權(quán)利作出了尊重歷史、符合現(xiàn)實(shí)的務(wù)實(shí)規(guī)定。

有人也許會(huì)反問說，在沒有分編的具體規(guī)范內(nèi)容或素材作為支撐時(shí)，總則編的人格權(quán)規(guī)定能立得住腳或具有合理依據(jù)嗎？這涉及兩方面的問題：一是總則編的規(guī)定是否皆可普遍適用于各分編；二是人格權(quán)在本質(zhì)與功能上是否在《民法總則》之外還需要更為具體、系統(tǒng)的立法。第二個(gè)問題下文將專門予以解析，在此僅對第一個(gè)作出回答。

總則編雖然是按照“提取公因式”法則形成的，但必須注意的是，即使是德國民法典的總則編也不是嚴(yán)格按照數(shù)學(xué)上的“提取公因式”法則予以操作的結(jié)果，而只是在一定法政策指引下有限地運(yùn)用了“提取公因式”法則，這使得總則編也明顯存在一些在分編中難以安置的“雜項(xiàng)”規(guī)定。如果純粹按照數(shù)學(xué)上的“提取公因式”法則理解總則編，能夠由各分編提取的一般事項(xiàng)或規(guī)則，微乎其微。即使能夠提取出這樣的規(guī)則，但因過于抽象，其在法律適用上也會(huì)遭遇一系列難題。像《法國民法典》《瑞士民法典》《奧地利普通民法典》及受其影響的大量近現(xiàn)代民法典皆未設(shè)立一個(gè)抽象的總則編。因此，總則編的每一種或每一類規(guī)定不見得皆可在各分編存在事實(shí)或規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）人格權(quán)之本質(zhì)不在于使用、收益或處分人格利益，而在于防御、補(bǔ)救對人格尊嚴(yán)的侵害；法律規(guī)范的重心不在于確認(rèn)權(quán)利，而是在于救濟(jì)權(quán)利

在民法權(quán)利體系中，人格權(quán)是一種迥異于其他類型權(quán)利的私法。物權(quán)尤其是其中的所有權(quán)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的基石，旨在通過合理的權(quán)利配置、明晰的權(quán)界厘定，使稀缺財(cái)產(chǎn)的效用得到更好發(fā)揮，權(quán)利類型的界分、權(quán)利的變動(dòng)方式、權(quán)利的效力范圍等，皆需要作出明確規(guī)定。合同債權(quán)，基于同意原則而創(chuàng)設(shè)，是社會(huì)財(cái)富自由交易的基本形式，是市場化經(jīng)濟(jì)體系有效運(yùn)作的基本機(jī)制，為彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足并規(guī)制不公平的交易行為，合同債權(quán)在發(fā)生、履行、保全、轉(zhuǎn)讓、消滅、救濟(jì)等各方面，無不需要法律提供依據(jù)。由侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美犬a(chǎn)生的各種法定債權(quán)，是為了矯正被扭曲、侵害或非正常的私法關(guān)系，根據(jù)矯正正義原則，這些債權(quán)的構(gòu)成及法律后果，需要作出明確規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等權(quán)利同樣需要對權(quán)利的發(fā)生、內(nèi)容、消滅及效力作出一系列規(guī)定。與這些權(quán)利相關(guān)的《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《繼承法》《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》《公司法》等，因而既形成體系復(fù)雜、內(nèi)容豐富的規(guī)范群，又能自成體系地構(gòu)成一部民事部門法。

然而，人格權(quán)的法律構(gòu)造卻完全呈現(xiàn)出一種與眾不同的狀況。它始于出生終于死亡，不存在權(quán)利變動(dòng)規(guī)則；它不是為了脫離人格單獨(dú)使用、收益或處分（轉(zhuǎn)讓）人格利益，因而通常不存在與權(quán)利使用、收益或處分相關(guān)的規(guī)定；它不是實(shí)現(xiàn)目的的手段，其存在本身即為目的，因而無須像物權(quán)那樣只有經(jīng)由對權(quán)利客體的支配才能享有權(quán)利之益；它與侵權(quán)救濟(jì)權(quán)密不可分，脫離侵權(quán)救濟(jì)權(quán)規(guī)定，其效力之發(fā)揮根本無法保障。在這些特性下，依據(jù)“本權(quán)一救濟(jì)權(quán)”的權(quán)私保護(hù)結(jié)構(gòu)，如果撇開救濟(jì)權(quán)規(guī)定，單純依本權(quán)之法律構(gòu)造看，除作出確權(quán)性規(guī)定或權(quán)利保護(hù)宣示性規(guī)定外，人格權(quán)法可以規(guī)定的內(nèi)容，十分稀少，根本難以像物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利那樣，形成有結(jié)構(gòu)、有邏輯的權(quán)利構(gòu)成體系。即使名稱權(quán)、肖像權(quán)存在權(quán)利許可使用情形，但對于這樣的問題，像《民法通則》第99條第2款與第100條那樣，僅靠一兩個(gè)條文，即足夠解決問題。

因此，在民法典體系之下，由其本質(zhì)或功能所決定，人格權(quán)根本無自立門戶或者自成一編的生力和能力。法國、德國等國民法甚至根本不對人格權(quán)作出確權(quán)性規(guī)定，只是通過侵權(quán)法將權(quán)利確認(rèn)與救濟(jì)融為一體，正是切合人格權(quán)的本質(zhì)與功能。我國《民法通則》《民法總則》關(guān)于人格權(quán)的確權(quán)性規(guī)定，與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條關(guān)于受保護(hù)民事權(quán)益的非窮盡列舉規(guī)定之間，本來已存在立法重復(fù)。如果在此基礎(chǔ)上再將人格權(quán)獨(dú)立規(guī)定為民法典的一編，豈不構(gòu)成雙重立法重復(fù)！正是考慮到這種不良立法后果，立法機(jī)關(guān)在確立“兩步走”民法典編纂工作思路時(shí)，未將人格權(quán)編列入議事日程或工作計(jì)劃當(dāng)中。

總而言之，《民法總則》的人格權(quán)規(guī)定不能作為人格權(quán)獨(dú)立成編的法律依據(jù)。有些人之所以把《民法總則》的規(guī)定看作人格權(quán)獨(dú)立成編的依據(jù)，主要源于三方面原因：一是混淆了民法總則與各分編的體系關(guān)系，沒有清楚地認(rèn)識(shí)到，民法總則與各分編之間是一部民法典之內(nèi)一般規(guī)定與具體規(guī)定的關(guān)系，而不是上位法與下位法之間的關(guān)系；二是沒有明確地看到《民法總則》在規(guī)定人格權(quán)與其他類型民事權(quán)利上所存在的重大結(jié)構(gòu)性差異；三是沒有深刻認(rèn)識(shí)到人格權(quán)在本質(zhì)、功能、構(gòu)成、保護(hù)等方面與物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利迥然有別，其根本不具備自成一編的能力與素質(zhì)。

三、法理念、法體系與法技術(shù)：人格權(quán)保護(hù)立法模式之反思

應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是否支持人格權(quán)獨(dú)立成編，在強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的重要性、強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)這一基本價(jià)值層面，學(xué)者認(rèn)識(shí)之間并無差異；人格權(quán)立法爭議的核心，主要在于法律體系的設(shè)置與法律技術(shù)的處理。在民法典體系編排上，問題包括人格權(quán)獨(dú)立成編是否就能彰顯其重要性？是否就能克服傳統(tǒng)民法典在人格權(quán)立法上的體系缺陷？在民法典的立法技術(shù)上，問題涉及人格權(quán)獨(dú)立成編是否更有利于人格權(quán)的保護(hù)？鑒于我國民法在理論上更多的是借鑒德國法模式，以下主要參考德國法上人格權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，從法理念、法體系、法技術(shù)的角度，對人格權(quán)保護(hù)立法模式進(jìn)行反思。

（一）理念上的背離：人格尊嚴(yán)至高無上與人格權(quán)商品化

1.人格權(quán)缺少積極權(quán)能

同為具有絕對性的權(quán)利，為何物權(quán)要獨(dú)立成編？為何知識(shí)產(chǎn)權(quán)要單獨(dú)立法？為何以上權(quán)利不能被侵權(quán)法所吸收？原因在于，物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)除有受侵權(quán)救濟(jì)的保護(hù)需求之外，還有非常豐富的交易規(guī)則；交易規(guī)則體現(xiàn)了權(quán)利的積極權(quán)能方面，這是無法被侵權(quán)法吸收的。因此，物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須獨(dú)立于侵權(quán)法之外。

對于人格權(quán)，無論如何辯解，我們都無法否認(rèn)其主要需求是被侵害時(shí)受到法律保護(hù)，這也就是人格權(quán)被學(xué)者稱為防御權(quán)的原因。以上導(dǎo)致無論是將這些權(quán)利單獨(dú)成編，還是將其規(guī)定在侵權(quán)編中，都無功能和實(shí)質(zhì)上的不同，也就沒有獨(dú)立成編的真實(shí)的必要性。

2.人格權(quán)商品化及限度

當(dāng)然，自然人的一些人格利益——如肖像、姓名、聲音等——可以成為經(jīng)濟(jì)利用的對象，從而衍生一些交易規(guī)則；此即所謂“人格權(quán)商品化”現(xiàn)象。但是，我們判斷一個(gè)事物的屬性，從來都是看其主要方面。人格權(quán)是以受侵權(quán)保護(hù)為主要需求，還是以商品化為主要需求？保護(hù)人格權(quán)不受侵害與發(fā)展人格權(quán)商業(yè)利益，何者構(gòu)成人格權(quán)制度的主要方面？侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則與商業(yè)利用規(guī)則，何者構(gòu)成人格權(quán)規(guī)則的主體？答案顯然都是前者。以次要方面和少數(shù)情形決定一事物的性質(zhì)，并決定相關(guān)立法安排，并不妥當(dāng)。

3.理念的背離

人格權(quán)獨(dú)立成編是以人格尊嚴(yán)的至高無上為其根本出發(fā)點(diǎn)的。但是，人格尊嚴(yán)及相關(guān)人格利益再至高無上，在民法中的主要需求也是受侵權(quán)法保護(hù)；要想讓人格權(quán)脫離侵權(quán)法，根本出路是證明人格權(quán)的積極權(quán)能、尤其是交易規(guī)則。于是，我們發(fā)現(xiàn)對人格權(quán)獨(dú)立成編的論證陷入了一個(gè)悖論：獨(dú)立成編的出發(fā)點(diǎn)是人格尊嚴(yán)至高無上，人格權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)居于最高序列；而支撐人格權(quán)脫離侵權(quán)法獨(dú)立成編的根本理由，卻是人格權(quán)的商品化，是人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣世俗并具有交易規(guī)則。越是努力論證，這兩點(diǎn)之間的背離就越遠(yuǎn)。

（二）體系上的證偽：獨(dú)立成編無法彰顯人格權(quán)的重要性

1.人格權(quán)規(guī)范的體系位置并不決定其重要程度

民法典分則編的排列順序與對各編重要性的排序無關(guān)。譬如，傳統(tǒng)民法及我國既有的不同民法典草案（包括立法機(jī)關(guān)所提出的草案及學(xué)者建議稿），均將婚姻編、家庭編后置，這是否表明其重要性不如債法或物權(quán)法？事實(shí)顯非如此。民法典各編體例位置的編排，并不導(dǎo)致重要性上的先后或優(yōu)劣之分。大陸法系，尤其是德國五編制的民法體例，本質(zhì)上是邏輯的產(chǎn)物與立法技術(shù)處理的結(jié)果，并非對各編重要性的排序。

因此，認(rèn)為將人格權(quán)獨(dú)立成編，并將其置于分則第一編的體例將突出其重要性的觀點(diǎn)，在邏輯上是不成立的。并且，在這一思路下，民法典分則其他各編的體例位置是否也應(yīng)當(dāng)按照重要性程度予以排列？如果認(rèn)為不需要，則顯然違反分則各編越靠前越重要的邏輯一貫性；如果認(rèn)為需要，分則各編重要性程度的排列，事實(shí)上既無可能，也無必要。

2.人格權(quán)規(guī)范的重要性并不取決于獨(dú)立成編與否

在體系設(shè)置上，德國民法典對人格利益的保護(hù)主要是通過侵權(quán)法實(shí)現(xiàn)，具體來說，核心條文是德國民法典第823條。該條第1款規(guī)定，對生命、身體、健康與自由的侵害，可以成立損害賠償請求權(quán)。其特點(diǎn)在于，沒有積極地界定人格利益的內(nèi)容，而是消極地規(guī)定侵害人格利益的法律后果。在法律用語上，立法者對生命、身體、健康與自由的描述并非“權(quán)利”（Recht）而是使用“法益”（Rechtsg u ter）一詞，以區(qū)別于所有權(quán)等主觀權(quán)利。這種立法模式深刻體現(xiàn)了康德權(quán)利理論的影響：所有的權(quán)利基于道德的、個(gè)體內(nèi)在的自有而存在。薩維尼在此基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步明確主觀權(quán)利作為行為人意思支配力的體現(xiàn)，并因此拒絕人對其自身的權(quán)利。這對于德國民法典的制定產(chǎn)生了深刻的影響：德國民法典立法者對人格法益的基本認(rèn)識(shí)，正是基于人格法益與其他權(quán)利的區(qū)分，強(qiáng)調(diào)的是人格法益的不可侵犯性——即使是權(quán)利人自身也不得任意處分。

因此，德國民法典上人格權(quán)規(guī)范的闕如，并非由于人格法益的不重要性；相反，恰恰是因?yàn)榱⒎ㄕ呖吹饺烁穹ㄒ娴臉O端重要性——甚至連行為人自身都不得任意處置——才有意避免對其加以正面、積極的規(guī)定，而是從消極的角度規(guī)定人格法益的不可侵害。接下來需要進(jìn)一步觀察的是，德國法的這種保護(hù)模式，在司法實(shí)踐中是否能夠充分實(shí)現(xiàn)對人格利益的保護(hù)？

二戰(zhàn)以后，德國基本法對人的尊嚴(yán)與自由人格的保護(hù)空前提高，這在民法中主要體現(xiàn)為一般人格權(quán)理論的提出與確認(rèn)。在1954年的“讀者來信案”中，德國聯(lián)邦最高法院首次將一般人格權(quán)確認(rèn)為德國民法典第823條第1款中的“其他權(quán)利”，從而使得一般人格權(quán)理論在德國司法實(shí)踐及法學(xué)理論中得到巨大發(fā)展，成為德國法上對人格利益保護(hù)的重要理論依據(jù)。在具體的保護(hù)方法上，除了肯定損害賠償請求權(quán)的存在，還發(fā)展出精神性的撫慰金“賠償”（Genugtuung），并且在確定撫慰金數(shù)額時(shí)，考慮對將來損害的嚇阻，從而使之具有懲罰性賠償?shù)墓δ??？梢哉f，人格權(quán)規(guī)范的闕如并沒有成為德國法上對人格利益保護(hù)的障礙；相反，這種兜底式的規(guī)定，使得德國法院在應(yīng)對人格利益保護(hù)時(shí)展現(xiàn)出極大的彈性，人格利益的內(nèi)容得到極大的豐富。

因此，德國民法典上沒有積極規(guī)定人格權(quán)規(guī)范，并非立法者對人格保護(hù)的忽視；相反，正是因?yàn)榭吹饺烁穹ㄒ嬖趥惱砩系臉O端重要性，立法者在人格法益的法律屬性界定上保持了極大的克制與慎重。而在司法實(shí)踐中，通過“其他權(quán)利”這一兜底式的規(guī)范模式，為一般人格權(quán)理論的發(fā)展提供了廣闊的可能，使之成為人格利益保護(hù)的一項(xiàng)利器。從實(shí)際效果上看，德國民法典既沒有因人格權(quán)規(guī)范的闕如而存在體系上的缺陷，也沒有因此而造成司法實(shí)踐中人格利益保護(hù)的不足。

（三）技術(shù)上的缺陷：所謂“人格權(quán)確認(rèn)”是人格權(quán)保護(hù)與發(fā)展的重大阻礙

前文已經(jīng)表明，人格權(quán)獨(dú)立成編與否并不表明法典對人格權(quán)保護(hù)的重視程度，也不能起到所謂彌補(bǔ)民法典體系缺陷的作用。接下來需要進(jìn)一步思考的是：人格權(quán)法獨(dú)立成編，在法律技術(shù)上是否可行？

1.人格權(quán)內(nèi)容本身無法被確認(rèn)

人格權(quán)無法像物權(quán)那樣確認(rèn)權(quán)利內(nèi)容。人格權(quán)與物權(quán)的相似性，僅僅在于對侵害的排斥與救濟(jì)，而非權(quán)利的內(nèi)容及其法律屬性。換言之，兩者在絕對性的法律屬性上具有相似性，但在支配這一屬性上，存在根本性的區(qū)分。因此，以人格權(quán)和物權(quán)在某些層面上的相似性為由，佐證對人格權(quán)內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)的合理性，并沒有完全揭示出人格權(quán)的屬性。

從本質(zhì)上看，人格權(quán)是“關(guān)于個(gè)性的權(quán)利”，對人格權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是對“個(gè)人自主、自決自由”權(quán)利的保護(hù)。這種基于個(gè)性的自主權(quán)利，無論是權(quán)利的類型，還是具體權(quán)利的內(nèi)容，都可能因主體的不同而產(chǎn)生差異，事實(shí)上不存在確認(rèn)的可能性。而且從倫理層面上看，立法者能否對人格的內(nèi)容予以確認(rèn)？換言之，對于“何為人格”這一問題，立法者是否能夠以及應(yīng)該進(jìn)行確認(rèn)？這些問題均存有疑問。

2.人格權(quán)內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)在法律中進(jìn)行確認(rèn)

我們當(dāng)前面臨的是一個(gè)變化迅速的信息社會(huì)，對人格權(quán)侵犯的途徑多種多樣，人格權(quán)的保護(hù)面臨嚴(yán)峻的形勢。但這恰恰是人格權(quán)內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)的原因：在科技信息技術(shù)發(fā)展迅速的時(shí)代，人格利益的內(nèi)容及對人格權(quán)侵害的形式變化也很迅速，一旦將人格權(quán)的內(nèi)容確定在法典之中，極有可能很快就面臨過時(shí)的危險(xiǎn)。對人格權(quán)內(nèi)容的具體確認(rèn)，事實(shí)上會(huì)產(chǎn)生人格權(quán)內(nèi)容固化的效果；縱然存在起兜底作用的概括條款，法官在適用時(shí)突破具體權(quán)利內(nèi)容的動(dòng)力與可能性，仍然令人懷疑。@對于快速變化的領(lǐng)域，不如放棄盡量事先確定權(quán)利具體內(nèi)容的想法，而直接采取概括條款的立法方式。從這點(diǎn)來看，將人格權(quán)內(nèi)容確認(rèn)在法典之中，將損害人格權(quán)保護(hù)所需要的彈性，最終成為人格權(quán)保護(hù)的障礙。

事實(shí)上，德國也曾經(jīng)提出過《德國民法典人格和名譽(yù)保護(hù)改革草案法》，試圖在立法上強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)，但最終因?yàn)槊媾R巨大的反對與質(zhì)疑，未能成為正式法律，最終仍然回到司法判例的保護(hù)方法。而我國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)也表明，通過司法實(shí)踐的類型化完善人格權(quán)的保護(hù)，是一條行之有效的路徑。

總之，對人格權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化與重視，體現(xiàn)的是民法對時(shí)代變遷的回應(yīng)；對人格權(quán)法的關(guān)注，反映出民法學(xué)人對時(shí)代的使命感與責(zé)任感。無論是肯定或否定人格權(quán)法獨(dú)立成編，在重視人格權(quán)保護(hù)這一基本價(jià)值層面并不存在差異。因此，討論的重點(diǎn)主要在于理念、體系的融貫及法律技術(shù)的處理。就以上而言，人格權(quán)獨(dú)立成編面臨著許多的障礙，并非更好的選擇。

必須承認(rèn)的是，由于民法在功能、性質(zhì)以及調(diào)整方法上的特征，對于人格權(quán)（乃至于人權(quán)）的保護(hù)，民法所能發(fā)揮的功能具有與生俱來的局限性。德國民法典從頒布至今，在涉及人格利益保護(hù)方面的規(guī)范（主要是第823條第1款）并無重大變動(dòng)；但人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況卻經(jīng)歷著劇烈的變化，二戰(zhàn)前后的對比尤為明顯。這有力地證明，人格權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)的提高更多的是社會(huì)政治與體制完善的結(jié)果，而非民法理論發(fā)展與民法體系更新的產(chǎn)物。誰也不能否認(rèn)民法在保護(hù)人格權(quán)方面的積極意義；但若刻意凸顯民法在保護(hù)人格權(quán)方面的地位與作用，反倒會(huì)模糊人格權(quán)保護(hù)的焦點(diǎn)。

四、結(jié)語

按照立法機(jī)關(guān)的預(yù)想，民法典編纂的基本目標(biāo)是，“編纂一部適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，符合我國國情和實(shí)際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”。欲真正實(shí)現(xiàn)此種民法典編纂目標(biāo)，至少必須遵循兩個(gè)原則：一是必須尊重我國既有民事法律規(guī)范體系，它是我國改革開放四十年來根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求自主發(fā)展起來的，符合國情，切合實(shí)際，沒有出現(xiàn)嚴(yán)重問題，不應(yīng)推倒重來；二是必須貫徹落實(shí)科學(xué)立法精神，在立法上高度重視立法質(zhì)量，使依法治國之實(shí)踐真正做到“良法善治”。據(jù)此，筆者認(rèn)為，民法典編纂應(yīng)不忘其完善中國特色社會(huì)主義法律體系之初心，并牢記其編纂“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”的使命，不應(yīng)在人格權(quán)保護(hù)在民法上不存在重大問題的情況下，輕率地在民法典中為人格權(quán)設(shè)立一編。