《侵權責任法》第12條適用范圍之厘定

馮德淦

摘要：《侵權責任法》第12條在總則和分則部分的適用范圍一直難以厘定，通過區(qū)分共同侵權、“可能全部原因力”和共同因果關系三種類型，可以將第12條的適用范圍限定為共同因果關系案型。加害份額不明不應屬于第12條調(diào)整，應當類推適用第10條和第11條確立的“可能全部原因力”理論，在可能最大的共同份額內(nèi)適用連帶責任。單向共同因果關系案件則應當結合“可能全部原因力”和共同因果關系，區(qū)分內(nèi)外部責任的承擔和分擔，分別確定各個加害人責任。第12條對分則具有輻射作用，分則中有利于保護受害人的責任類型應當予以堅持，而分則部分較之于12條反而對受害人不利的條文則應當借助第12條的輻射作用重新予以解釋，借助公平原則和動態(tài)體系論重新構造出修正侵權責任要件的案型。

關鍵詞：共同侵權 按份責任 連帶責任 原因力 共同因果關系

一、問題的提出

多數(shù)人侵權領域錯綜復雜，學界以“共同侵權”和“連帶責任”兩點展開討論，一方面致力于構建共同侵權理論，另一方面探尋連帶責任適用的正當性。新近有力學說已經(jīng)將共同侵權理論根基擴充至“主觀關聯(lián)”和“客觀關聯(lián)”兩個維度，同時將連帶責任也擴充至“所有共同侵權”和“部分分別侵權”兩個領域。學者們似乎想重新回歸傳統(tǒng)大陸法系多數(shù)人侵權“泛連帶主義”的模式，擴大連帶責任的適用范圍，然而這種回歸最大的阻力就是《侵權責任法》第12條，該條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！痹摋l確立了無意思數(shù)人侵權特定案型按份責任的適用，限制著連帶責任的無限擴張。

誠然在比較法上，“泛連帶主義”和“去連帶主義”都具有很強的生命力，然而我國具體該如何選擇，又不能離開現(xiàn)有條文和法律傳統(tǒng)。從法律繼受的角度來看，第12條實際上走了一條從“連帶責任”到“按份責任”的變革路徑，2018年3月出臺的《民法典各分編（草案）》侵權責任編第9條并沒有改變上述立法選擇，對此支持者需要解釋的是“為什么對外承擔按份責任”，而不是讓反對者解釋“為什么對外承擔連帶責任”。為了解決上述問題，可行的選擇是“后退”，不斷的后退，回歸問題的出發(fā)點，重新審視第12條應當適用的范圍。這樣，本文需要解決的問題如下：該條在什么樣的歷史背景下得以確立？該條的構成要件與其他多數(shù)人侵權條款有何區(qū)別？該條的適用范圍在侵權法總則和分則部分該如何展開？為此，下文擬從條文的歷史和現(xiàn)狀著手，探尋第12條的構成要件，在此基礎上厘清其與其他相關條文的關系。

二、《侵權責任法》第12條的前世今生

（一）條文的歷史由來

《民法通則》施行之前，我國多數(shù)人侵權領域的立法文件相對較少，可查找的司法文件僅為1984年的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》第73條前段規(guī)定：“兩個以上致害人共同造成損害的，應根據(jù)各個致害人的過錯和責任的大小，分別承擔各自相應的賠償責任?！痹摋l后段接著規(guī)定：“部分共同致害人無力賠償?shù)?，由其他共同致害人負連帶責任?！彪m然對于共同造成損害的文義內(nèi)涵理解存在爭論，但一般認為該《意見》確立了共同侵權的“補充性連帶責任”。結合當時的理論研究，可以確定的是，在《民法通則》施行前無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權的處理上，要么通過擴大共同侵權的外延納人到共同侵權中調(diào)整，要么直接通過單獨侵權來規(guī)范。1987年施行的《民法通則》并沒有改變這一傳統(tǒng)，也僅規(guī)定了共同侵權，其在第130條規(guī)定，二人以上造成他人損害的，應當承擔連帶責任。1988年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第148條對教唆、幫助他人侵權予以提示性規(guī)定，認定其屬于共同侵權的范疇。因為《民法通則》確立了共同侵權連帶責任的法效果，因而在司法實踐上對于共同侵權的理解直接決定了相關案件的法律適用。在此期間，為了更好地保護受害人，我國部分學者借鑒比較法上的規(guī)定，將共同侵權拓展為“客觀關聯(lián)”，認為無意思聯(lián)絡，但加害部分無法確定之時也應當承擔連帶責任。但是大部分學者仍將之視為分別侵權，主張根據(jù)單獨侵權過錯責任條款來處理。

2003年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第3條和第4條在實體上對多數(shù)人侵權進行了規(guī)定，以是否具有意思聯(lián)絡為標準，將數(shù)人侵權劃分為有意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權和無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權。在有意思聯(lián)絡中區(qū)分出共同故意和共同過失，而在無意思聯(lián)絡中則區(qū)分為直接結合和間接結合。關于直接結合和間接結合的區(qū)分，最高人民法院認為應當從數(shù)個行為結合方式與程度、損害的后果是否可以區(qū)分、數(shù)行為結合的偶然性程度等角度來區(qū)分。學者們?yōu)榱藚^(qū)分直接結合和間接結合，發(fā)展出空間和時間的區(qū)分，認為不同的時間、不同的空間的結合即為間接結合，但是這種區(qū)分仍然難以厘清何者為直接結合，何者為間接結合。司法實踐中認定間接結合較為遵循的方法是，其中某些行為只是為另一個行為直接或者必然導致該損害結果發(fā)生創(chuàng)造了條件，該種就為間接結合。雖然對于《人身損害賠償司法解釋》第3條中的直接結合和間接結合理解存在爭論，主流學者也認為上述區(qū)分并無實益，反而將分別侵權和共同侵權混淆，但是可以肯定的是該司法解釋實際上將無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權的法律效果區(qū)分為連帶責任和按份責任，也就是說，直接結合的案件適用連帶責任，間接結合的案件適用按份責任。

為了完善社會主義法律體系，我國在2009年制定了《侵權責任法》，該法在第8條至第14條確立了我國多數(shù)人侵權規(guī)范體系。其遵循了《人身損害賠償司法解釋》所有確立的共同侵權標準，立法上區(qū)分有意思聯(lián)絡和無意思聯(lián)絡分別規(guī)定了共同侵權和分別侵權，但是在分別侵權的類型安排上做了調(diào)整。就分別侵權而言，主流學者認為第11條是關于累積因果關系的規(guī)定，而第12條則是共同因果關系的規(guī)定。然而解釋論卻沒有完全跳出《人身損害賠償司法解釋》直接結合和間接結合的限定。有學者認為，第11條規(guī)定的即為直接結合，而第12條規(guī)定的為間接結合;有學者則認為第11條屬于直接結合的一種，第12條將原本屬于直接結合的部分也涵攝進來，擴大了按份責任的適用空間。意見統(tǒng)一的是，如果每個加害人都足以造成全部損害的應當適用《侵權責任法》第11條，那么第12條調(diào)整的空間只能是各個加害人之間的無意思聯(lián)絡，且各個加害人和損害之間具有因果關系，每個加害人單獨不足以導致?lián)p害。不過實踐中仍然殘留著直接結合理論，法院仍然會不斷的適用《人身損害賠償司法解釋》第3條，《侵權責任法》第12條的適用范圍也變成了“彈性條款”。此外理論上“客觀關聯(lián)”理論的不斷發(fā)展，也沖擊著第12條的適用范圍。

（二）條文的解釋現(xiàn)狀

《侵權責任法》第12條的理解有兩個前置性條件，首先數(shù)個加害人沒有意思聯(lián)絡的實施加害行為，其次是他們造成了同一無法分割的損害。該種立法例在比較法上較為少見，可供參考的有《魁北克民法典》第1478條，美國法在《美國侵權法重述·第三次·責任分擔》中也開始承認了比較份額責任。但是上述立法例在一定程度上并非與我國按份責任條款完全一致，因而在沒有大量比較法可資借鑒的前提下，我國學者對《侵權責任法》第12條的適用范圍展開了討論?，F(xiàn)有討論主要體現(xiàn)在兩個層次上，第一個層次是第12條適用所對應的因果關系類型角度，第二個層次則是第12條與侵權法分則特殊侵權中第三人介入型侵權的關系。

首先是第12條所適用的因果關系類型?，F(xiàn)有的研究基本上認為第12條解決的是無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權中的共同因果關系案型，也就是說原則上數(shù)人分別實施加害行為，共同造成他人同一損害，但是每一個加害人單獨都不能使損害發(fā)生，必須相互結合起來才能產(chǎn)生，各加害人缺一不可。因此，雖然每一個加害人按照條件說都和損害之間具有事實因果關系，但每個人的貢獻度均非全部，僅僅是整體的部分，因此學理上稱為“共同因果關系”。不過第12條在適用之時，還面臨兩個問題：一是如果數(shù)個加害人中，一個加害人的行為足以導致全部損害發(fā)生，其他加害人需要與他人的加害行為結合之時才能造成損害，是否在第12條的射程之內(nèi);二是數(shù)個加害人無意思聯(lián)絡，且并未造成事實上的同一損害，只是因為法律上難以查明而導致的加害份額不明案件，是否也在第12條的射程范圍之內(nèi)。對于第一個問題，部分學者認為其仍屬于第12條調(diào)整的對象，各個加害人根據(jù)各自的過錯和原因力比例來承擔按份責任。而有的學者則認為，不能忽視單獨侵權視角，應當構建單向連帶責任，讓足以造成全部損害的加害人對外承擔全部責任，而不足以造成全部損害的人，則仍然是按照假定相互補足的模式，構造出一個新的按份責任模型，以此來確定相應的比例，對外承擔責任。對于第二個問題，一種觀點認為雖然加害份額不明本來不屬于同一損害，但是因為在證據(jù)法上難以查明，經(jīng)法律推定之后其已經(jīng)為同一損害，每個加害人與損害之間都具有共同因果關系，因此理當在第12條的調(diào)整范圍內(nèi)。另一種觀點則認為，加害份額不明案件中，每個加害人所造成的都有可能是全部損害，此與第11條的“足以”造成全部損害有異曲同工之效果，因此主張類推適用第11條，不應納入第12條的射程范圍內(nèi)。還有一種觀點則主張，加害份額不明表現(xiàn)為因果關系不確定，當一個加害人的可能份額接近于全部損害，而另一個加害人的可能份額接近于零的時候，其與加害人不明的共同危險行為并無本質(zhì)差別，因此主張類推適用第10條，而不受第12條的調(diào)整。

其次是第12條與侵權法分則具體適用問題。從立法技術上來看，《侵權責任法》總則對分則具有統(tǒng)攝作用，原則上分則的規(guī)定不能與總則出現(xiàn)價值上的重大矛盾，即不能違背“弱要件弱效果，強要件強效果”的基本判定原則。因而除非分則部分是為了加強對受害人的保護，修正了某些具體的侵權責任構成要件之時，區(qū)別于總則重新進行規(guī)定才具有正當性。然而我國《侵權責任法》在立法之時，創(chuàng)造了“補充責任”的規(guī)定，并且一度規(guī)定在侵權法總則中，雖然后來正式出臺的《侵權責任法》在總則中刪除了“補充責任”，但是其依然充斥在分則之中。從法效果上來看，因為補充責任人一般經(jīng)濟實力較為雄厚，而直接責任人的承擔能力相對較弱，再加上補充責任人承擔的只是承擔“相應”的補充責任，因而在該種案型中，按份責任相較于補充責任在求償順序上對受害人反而保護更佳，如何厘清第12條和分則中相關條文的關系就顯得極為重要。此外，分則中存在大量不真正連帶責任的適用，有的不真正連帶責任已經(jīng)適用至多數(shù)人侵權共同因果關系案型，如何協(xié)調(diào)第12條與不真正連帶責任條款也是研究的主題。

為了協(xié)調(diào)侵權法總則和分則，解釋論上衍生出兩種傾向，一種傾向認為分則部分第三人介人型侵權調(diào)整的案型從屬于第12條，但是因為構成要件的表現(xiàn)形式不同而區(qū)別規(guī)定其法效果，從而能夠平衡被介人人和受害人的利益。另一種傾向則認為分則部分與總則部分并不存在交叉，分則部分是為了更好的保護受害人，在修正侵權責任構成要件的前提下（如降低受害人因果關系證明的標準等），使得根據(jù)侵權法總則條文并不符合侵權責任的構成，無需承擔責任的被介人人在分則條文下也要承擔責任，如《侵權責任法》第37條第2款的公共場所安全保障義務人即是如此，所以在法效果上區(qū)別于侵權法總則條文，給予特定的主體以優(yōu)待。第一種解釋傾向下的學者們致力于細化無意思聯(lián)絡侵權的構成要件，有的學者從作為和不作為中尋找區(qū)分規(guī)制的基礎，有的學者從主觀故意和過失的區(qū)分中尋找，有的學者則從直接原因和間接原因中尋找。并且越來越多的觀點認為，應當將上述個案中區(qū)分規(guī)制的基礎全面推廣，構建多元責任承擔機制來化解第12條法律適用的危機。第二種解釋傾向下的學者們則主要致力于因果關系角度，認為分則中的案件被介人人因果關系的認定存在難度，為了保護受害人，法律上提高被介人人的注意義務，或者降低其證明標準，較為典型的是運用舉證責任倒置，從而能夠維持責任構成要件的豐滿性，將按照傳統(tǒng)理論無需承擔責任的特定義務人納入到責任主體之中，因此被介人人可以在外部后順位承擔責任并且在內(nèi)部享有追償權。但是遺憾的是該傾向的學者并沒有展開論證，也未尋找到實證法上的支撐。

（三）現(xiàn)有學說的評價

《德國民法典》第830條之外，還規(guī)定了第840條，德國聯(lián)邦最高法院認為，分別責任并沒有提供一種解決方法，因此從保護受害人的角度，連帶責任仍然值得肯定。日本法雖然沒有《德國民法典》的840條，但是《日本民法典》第719條在立法上并未明確“共同”的含義，因此在解釋論上發(fā)展出“主觀關聯(lián)”和“客觀關聯(lián)”，并且這種擴張模式得到了通說的肯定。我國臺灣地區(qū)，在法律的繼受上師承德國和日本，其也僅在“臺灣地區(qū)民法”第185條規(guī)定了共同侵權行為責任，早期臺灣法僅支持“主觀關聯(lián)”型案件適用第185條，但是隨著學說的發(fā)展，“臺灣地區(qū)司法院”也認為，共同侵權并不以意思聯(lián)絡為條件，只要過失行為是損害發(fā)生的共同原因，就可以成立共同侵權。與傳統(tǒng)大陸法系做法不同的是英美法系。雖然早期英國法也支持無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權連帶責任的處理方式，諸如1887年的“米爾斯訴阿姆斯特朗案”、1948年的“格蘭特訴陽光船公司案”、1961年的“丁格戈訴聯(lián)合報業(yè)案”以及晚近2001年的“拉曼訴艾瑞爾羅斯案”等，均確立了連帶責任的適用。同樣的在美國，在《侵權法重述·第二次》中還規(guī)定：“如果兩個人以上中每一個人的侵權行為構成不可分割的法律原因，那每個人都需要對全部損害承擔責任，不管他們的行為是同時還是相繼發(fā)生?！钡请S著20世紀80年代去連帶化運動，英美法系逐步開始限制連帶責任的適用，并且尋找多元化責任承擔方式的路徑。

我國新近出臺的《民法總則》第177條規(guī)定：“二人以上依法承擔按份責任，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔責任?！痹摋l基本上表明，未來我國民法典侵權責任法中的按份責任條款會被立法所延續(xù)。為此，學說首先需要厘清連帶責任和按份責任的選擇究竟屬于法律政策和價值判斷層面的問題，還是屬于條文邏輯必然的延伸?？v觀比較法，“泛連帶主義”和“去連帶主義”在世界范圍內(nèi)都有支持者，既然我國已經(jīng)選擇將按份責任置于立法之中，主流學說也為按份責任劃定了初步的輪廓，貿(mào)然想重新回歸“泛連帶主義”可能與立法者意圖存在矛盾，司法實踐也未必能接受學說的觀點，因此厘清第12條的適用范圍才應是當下研究的主題。自《侵權責任法》以降，我國學者對第12條的研究主要著力于因果關系層面，一定層面上將第12條中的“造成同一損害”、加害人主觀情況、行為方式所忽略。該條所面臨的問題，可能遠遠不是“共同因果關系”理論所能承受的，現(xiàn)有的研究更多的是在按份責任既定的情況下，尋找哪些應當適用第12條，而沒有去反思為什么應當適用第12條。其實也只有解決了按份責任正當性問題，才能厘清哪些案型應當適用第12條，哪些案型不應當適用。主流學者只是簡單的通過“原因力和過錯理論”來回答上述問題，在筆者看來，原因力和過錯一定程度上只能解決各個加害人份額的內(nèi)部分擔問題，恐怕外部按份責任承擔的正當性遠遠不是上述理論所能回答的，而應該重新回歸一國的法律傳統(tǒng)和其他配套制度。

三《侵權責任法》第12條的解釋論基礎

我國《侵權責任法》在第二章責任構成和責任方式中運用第10條至第12條對無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權進行了規(guī)定，第12條應當具有區(qū)別于其他條文的適用范圍，該種區(qū)分則需要著力分析因果關系和因果關系內(nèi)部的貢獻度。同時，《侵權責任法》分則部分也規(guī)定著大量的無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權條文，其在適用范圍上也與第12條存在一定的交叉，如何區(qū)分總則第12條和分則無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權的規(guī)定則需要結合加害行為、因果關系和主觀過錯共同分析。此外無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權與單獨侵權的具體區(qū)分，還要借助同一損害來做初步限定，自此加害行為、同一損害、因果關系和主觀過錯有必要一一分析。

（一）加害行為

侵權責任的承擔須以行為人存在加害行為作為前提，侵權行為主要包括作為和不作為兩種，前者是指人身體的積極舉動，后者則指人身體的消極靜止狀態(tài)。國《侵權責任法》分則中存在大量的第三人介入型侵權行為，其基本的行為模式為“第三人作為+被介人人不作為”。鑒于特殊侵權中第三人介入型侵權一般采取補充責任和不真正連帶責任，在內(nèi)部或者外部上有超越第12條適用按份責任規(guī)定的傾向，呈現(xiàn)出淡化被介人人責任的趨勢，有學者認為第12條主要調(diào)整的是“加害人作為+加害人作為”的情形，而非“加害人作為+加害人不作為”的情形。早期該種解釋傾向只存在于解決第三人介入型安全保障義務案件中，但是隨著區(qū)分規(guī)制思想的發(fā)展，該種觀點逐漸有一般化的趨勢。然而作為和不作為的區(qū)分畢竟是行為方式層面的區(qū)分，其是否能夠容納對加害人區(qū)分規(guī)制的價值判斷，值得進一步研究。

作為和不作為的區(qū)分早在羅馬法中就已有雛形，但兩大法系直到近代才在現(xiàn)代法治的意義上相繼確立了不作為在刑法和民法上承擔責任的原則。德國學者認為“行為和責任的產(chǎn)生之間可能有兩種連接點，即行為可能存在于積極的作為或者不作為當中，但是，只存在一項作出某種行為的法律義務時，不作為才能產(chǎn)生責任。”具體的操作來看，德國法通過交往安全義務的引入擴大了不作為侵權的適用范圍，但并沒有機械化的在責任承擔上根據(jù)行為方式的不同，統(tǒng)一的為各個加害人劃定責任承擔的類型。我國民法學者并沒有遵循德國法的傳統(tǒng)做法，在處理上似乎有意將行為方式和主觀狀態(tài)相連接，理所當然的認為作為和不作為的區(qū)分承載著否定性評價程度的區(qū)分，繼而在行為方式的區(qū)分上來對作為的加害人和不作為的加害人區(qū)分規(guī)制，然而該種價值判斷是否可以得到理論的支持？機械化的構造教條式的區(qū)分規(guī)制理論是否會褫奪其他責任構成要件價值判斷的空間？

針對行為方式的區(qū)分，有學者認為作為和不作為的結合并不屬于侵權法總則部分原因競合的案型，其應該區(qū)別于侵權法總則無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權的規(guī)定，因此應當予以區(qū)分規(guī)制。有學者認為如果讓不作為的侵權人對外承擔全部或者相應份額的責任，要求過于嚴苛，因此作為的加害人承擔直接責任，不作為的加害人承擔間接責任。還有學者認為侵權損害是由作為的加害人引起的，其屬于誘發(fā)的原因，不作為的加害人只是阻止的原因，如果沒有誘發(fā)原因，自然也就沒有阻止的原因，因此應當予以區(qū)分規(guī)制。在論證上，學者們要么通過對義務內(nèi)容的區(qū)分，要么通過結合主觀狀態(tài)來完成。前者認為，不作為義務屬于預防義務，而預防義務是為了更好的保護受害人，擴展侵權法的預防功能。其義務層次相較于作為義務的否定性評價要低，為了平衡直接責任人和間接責任人，因而需要區(qū)分規(guī)制。后者則認為，不作為加害行為非因故意發(fā)生，作為加害行為因故意發(fā)生。受害人之損害是不作為加害行為的間接后果，是作為加害行為的直接后果。因此不作為的加害人實際上承擔的是墊付責任，應當與作為的加害人進行區(qū)分。

但是結合司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)不作為侵權的危害性在某些案例中并不一定低于作為侵權的危害性，因此區(qū)分規(guī)制的根基在作為和不作為上尋找是極其困難的。尤其在作為的加害人主觀狀態(tài)是過失，而不作為的加害人也是過失或者故意之時，考慮到我國安全保障義務主體具有特殊性，一般限定為賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所，其均為公共風險的控制主體，因此其雖為預防義務，但從對受害人保護的角度來看，原則上不能認為其義務層次低于作為義務，如某些活動組織者勸酒案件，最后發(fā)生事故的根源可能從根本上要歸結于安全保障義務人。法律上如果認為作為義務成立，那么侵權人的危害性和非難可能性均需結合具體案例來考量，不該統(tǒng)一規(guī)定，拒絕價值判斷的空間。其實我國學者在論證作為和不作為區(qū)分規(guī)制之時，不斷的會求助于故意和過失的區(qū)分，以及直接因果關系和間接因果關系的劃分，其本身已經(jīng)超越了行為方式自身的區(qū)分，跨越至其他要件的判斷上。

（二）同一損害

無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權和單獨侵權最為典型的區(qū)別在于，前者造成的損害具有同一性，而后者則是各個損害相對獨立。有的學者認為，同一損害是指數(shù)個行為造成的損害性質(zhì)是相同的;有學者認為，同一損害是指數(shù)個行為造成一個損害;有學者認為，同一損害應當從責任成立因果關系上來理解。上述觀點均值得商榷，首先損害未必性質(zhì)相同，完全不同性質(zhì)的損害，但是無法區(qū)分各個加害人，將所有的損害作為一個整體，未必不是同一損害;其次，一個損害有廣義和狹義的理解，一般并不要求只有一個損害，多個損害只要在法律上難以區(qū)分到底是誰造成的，也可以認為是同一損害;最后，運用因果關系來處理損害的同一性，顯然拋棄了損害層面限定多數(shù)人侵權的功能，逾越至因果關系層面，忽略了客觀的事實層面判斷。較為恰當?shù)奶幚矸绞绞菍ν粨p害進行分類，并以此為基礎來限定多數(shù)人侵權。從同一損害形成的角度來看，第12條可能涉及如下四類：（1）甲和乙結合造成損害A，甲和乙均符合條件說“若無則不”，缺少任何一個人損害都不會發(fā)生;（2）甲單獨侵權可造成損害A，乙單獨侵權造成損害B，甲和乙結合造成新的損害C，C相較于A和B并非是量的累加，而是質(zhì)的變化，對于新的損害C甲和乙均符合條件說“若無則不”;（3）甲和乙單獨侵權均可造成損害A和B，但是A和B的程度均難以確定，甲和乙結合造成新的損害C，C只是A和B量的疊加，但是無法區(qū)分甲乙造成損害的量;（4）甲單獨侵權可造成全部損害A，乙單獨侵權不能造成損害或者只能造成小于A的損害B，甲乙結合共同造成損害A。

上述四類同一損害，既有事實上的同一損害，也有法律推定上的同一損害。其中（1）和（2）在因果關系層面均符合條件說，每一個加害人都和最終的損害之間具有事實因果關系，缺少了任何一個加害人最終的損害都不會發(fā)生，所以一般認為這兩種案型屬于事實上的同一損害。而（3）和（4）各個加害人和損害的因果關系則并不符合條件說，或者說至少部分加害人不符合條件說，（3）為典型的加害份額不明案型，而（4）則為單向共同因果關系案型。事實上的同一損害納入到《侵權責任法》第12條的調(diào)整范圍僅有法效果理論層面的爭論，司法裁判適用對第12條并無太多分歧。而法律推定上的同一損害是否應當納人第12條則爭論比較大，其本屬于證明責任范疇的問題，但是為了保護受害人，通行的做法是降低受害人的舉證責任，只要受害人完成初步證明，損害難以區(qū)分的不利影響應當由加害人承受。就法律適用而言，如上文解釋論現(xiàn)狀中所介紹的，針對加害份額不明，有學者認為應當屬于《侵權責任法》第12條的調(diào)整范圍，因為其符合各個加害人無意思聯(lián)絡，每個加害人都不足以造成全部損害;有學者則主張應當適用《侵權責任法》第11條，因為加害份額不明也存在著每個加害人都有造成全部損害的可能;有的學者則主張類推適用《侵權責任法》第10條，因為加害份額不明和加害人不明都是因果關系不明案型，其并無本質(zhì)差異，當其中一個加害人份額足夠大時，另一個加害人份額幾乎沒有時，完全與共同危險行為相近，都是難以確定具體的加害人。針對單向共同因果關系，有的學者認為其仍從屬于共同因果關系，無實質(zhì)區(qū)分規(guī)制之必要，主張仍應當適用《侵權責任法》第12條;有的學者則認為應采用“一個充分原因組中的必要因素”（NesessaryElement of a Suffcient Set）標準來作補充，足以造成全部損害的加害人承擔全部責任，其他加害人承擔部分責任，即單向部分連帶責任的方式。固就此看來，同一損害只能為第12條劃定一個初步適用范圍，對于上述加害份額不明和單向共同因果關系案型，同一損害本身可能已經(jīng)難以有效解決，需要訴諸于其他責任構成要件。

（三）因果關系

傳統(tǒng)因果關系理論采用二分法，即區(qū)分事實因果關系和法律因果關系，前者用來歸因后者用來歸責。放棄因果關系二分法，尋找統(tǒng)一的解決方案，經(jīng)常會導致因果關系和責任承擔混淆不清，無法提供清楚合理的標準，因此在理論上堅持在二分法的前提下使用因果關系，仍然有一定的價值。《侵權責任法》第12條置身于“責任構成和責任方式”一章，其主要是認定侵權責任是否構成，雖然條文的判斷必然會涉及法律因果關系的滲透，但其主要功能仍然保留在事實因果關系層面。學理上將第12條定位為共同因果關系，與該條存在交叉可能性的分別是第10條擇一因果關系的共同危險行為，和第11條累積因果關系的聚合侵權行為。共同因果關系最為典型的特點就是每個加害人均符合條件說，即缺少任何一個加害人的行為，損害都不會發(fā)生，各個加害人和全部損害之間事實因果關系明確。從多數(shù)人侵權的視角看，共同因果關系中缺少每一個加害人，損害都不會發(fā)生，如果讓加害人僅對部分損害承擔責任，似有降低對受害人保護的嫌疑。但是從另一個角度觀察共同因果關系，也可以表述為單獨任何一個加害人的行為都不會造成“此時”的損害，甚至根本沒有實際損害的產(chǎn)生，因而讓所有加害人對外承擔連帶責任，似乎又過于加重了加害人的責任。同時從單獨侵權視角來看，共同因果關系中的每一個加害人都不能造成“此時”的損害，因為客觀偶然的結合而讓行為人對所有損害承擔責任，同樣存在著偶然歸責的傾向。因而針對共同因果關系的案件，連帶責任和按份責任似乎都有理論論證的空間，難以簡單斷定。

回歸到具體條文，《侵權責任法》第12條在立法設計上所考量的案型主要是，每個加害人的因果關系都符合條件說，也就是缺少任何一個加害人，損害都不會發(fā)生的多數(shù)人侵權。從保護受害人利益的角度而言，畢竟缺少任何一個加害人損害都不會發(fā)生，此時讓加害人對共同造成的損害承擔連帶責任，并無實質(zhì)不妥。從平衡加害人利益的角度而言，畢竟任何一個加害人單獨都不足以造成“此時”的損害，如果單對個案采“充分條件說”，讓其根據(jù)各自的貢獻度承擔按份責任，也并無實質(zhì)不妥。大陸法系的傳統(tǒng)仍然堅持著連帶責任，而英美法系則通過個案變遷逐步發(fā)展出多元化的責任分擔機制，但兩大法系之間也并沒有完全割裂。伴隨著當代保險業(yè)的不斷發(fā)展，以及從保護主體行為自由的角度出發(fā)，讓各個加害人承擔按份責任對于簡化內(nèi)部追償關系，以及協(xié)調(diào)侵權法預防功能和自由保護功能，都具有積極的意義。因而按份責任反而更加契合了侵權法的發(fā)展潮流，能在加害人和受害人的保護上尋找到一個折中地帶，美國許多州進行了“去連帶化”的改革正是上述侵權法思潮轉向的具體體現(xiàn)。連帶責任是以“對受害人救濟”為中心的價值體現(xiàn)，而按份責任則是以“對行為人自由保護”為中心的價值體現(xiàn)。在工業(yè)和保險產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的今天，在共同因果關系案件中放棄連帶責任改采按份責任，也遠沒有學者們所表述的侵權法救濟功能喪失那么嚴重。

因而，從加害人和損害因果關系的角度可以發(fā)現(xiàn)，我國《侵權責任法》第12條采用按份責任，在理論上并不存在重大疏漏。但是就具體該條的適用范圍而言，則還需要謹慎限定，以免不恰當?shù)臄U大按份責任的適用，降低對受害人的保護。就此下問還需要解決的是，除了典型的共同因果關系案型，加害份額不明和單向共同因果關系是否也可以納人到第12條的調(diào)整范圍之中。

首先來看加害份額不明案件。加害份額不明應當是在受害人初步舉證，加害人反證不能情形下最終呈現(xiàn)出的案件形態(tài)，如果經(jīng)過舉證能確定某些部分屬于某個加害人單獨所為，其不應置于統(tǒng)一的損害之中。加害份額不明性案件主要有兩種典型的案型：（1）甲和乙造成損害A，甲和乙單獨侵權也能造成一定的損害，但是不能確定各自的損害量，A損害只是兩者損害的累加，但是無法確定甲和乙的加害份額;（2）甲和乙造成損害A，A損害是B損害和C損害的物理累加，可以確定甲和乙各自只能造成B和C損害當中的一個，B損害大于C損害，但是無法確定甲和乙到底造成了B還是C損害。因為每個加害人都可能造成全部損害，或者可能的最大部分損害，因此在事實因果關系層面，為了降低受害人舉證難度，均初步舉證后，推定各個加害人和損害之間具有事實因果關系。在第（1）類案型中，從單獨侵權的視角，每個加害人都有可能造成全部損害，也有可能完全不造成損害，因此每個加害人和損害A之間具有可能的全部原因力。在第（2）類案型中，甲和乙最多可能造成的損害均為B，甲乙對于損害B都具有可能的全部原因力。在損害無法確定是由哪些加害人造成之時，由加害人對其可能造成的損害承擔責任，這種規(guī)制思想在我國有著堅定的實證法基礎，如《侵權責任法》第10條和第11條都折射出可能原因力理論。共同危險行為中，全部加害人的行為與結果之間具有因果關系，每個行為人都只能有可能導致結果產(chǎn)生，因果關系是通過推定完成的。因此每個加害人和損害之間的原因力要么是100%，要么完全沒有為0%。聚合侵權行為中，每個加害行為都可以單獨造成全部損害，每個行為都是損害結果發(fā)生的充足原因。根據(jù)《侵權責任法》第11條文義表述，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任，“足以造成全部損害”并非指每個加害行為實際造成了全部損害，而是指即便沒有其它加害行為，單個獨立的加害行為也能造成全部損害。每個加害行為都可以導致全部損害，最終各個行為共同造成全部損害，雖然很難講每個行為最終的原因力如何，但是可以確定每個加害行為都可能接近100%?？梢园l(fā)現(xiàn)共同危險行為和聚合侵權行為，兩者雖然存在區(qū)別，前者只有一個加害行為和損害之間有全部的原因力，后者則是多個加害行為共同造成，但是兩者存在共通的法理，即只要單個加害人可能造成全部損害，該加害人就要對全部損害承擔責任，這也是單獨侵權視角下應有的結論。因此加害份額不明，較為妥當?shù)奶幚矸绞绞牵愅七m用第10條和第11條確立的“可能全部原因力”理論，每個加害人在自己可能造成的最大損害范圍內(nèi)互相承擔連帶責任，因此加害份額不明不應當屬于《侵權責任法》第12條的調(diào)整范圍。

其次是單向共同因果關系案件。在單向共同因果關系案件中部分加害人可能造成全部損害，其他加害人僅部分造成損害。首先根據(jù)《侵權責任法》第10條和第11條所確立的“可能全部原因力”理論，當加害人的行為有造成全部損害可能之時，該加害人就需對全部損害承擔責任，該項結論在單向共同因果關系案件中也不應當被顛覆，因此可能造成全部損害的加害人應當對全部損害承擔責任。針對只能造成部分損害的加害人的責任確定，可以采用“一個充分原因組中的必要因素”（Nesessary Element of a Sufficient Set）標準來作補充，即通過各個加害人與損害之間的因果關系，就每一個不足以造成全部損害的加害行為，構造出一組符合“共同因果關系”的案件組，再通過《侵權責任法》第12條來確定各自的份額。最終由部分足以造成全部損害的加害人和部分只能與其他人結合才能造成損害的加害人承擔部分連帶責任，前者對所有損害承擔賠償責任，后者只承擔部分責任。而在內(nèi)部責任的分擔上，則再次回到12條利用原因力和過錯理論來確定各自的份額。

自此，綜合共同因果關系案型、加害份額不明案型和單向共同因果關系案型，可以確定《侵權責任法》第12條在因果關系層面調(diào)整的是事實因果關系清楚型案件，每個加害人和全部損害之間均有事實因果關系，且每個加害人符合條件說“若無則不”的判斷標準。我國之所以一直以來對第12條的因果關系適用對象存在爭論，主要是因為將“可能全部原因力”理論錯誤地表述為“可能因果關系”理論，因此將共同因果關系案件錯誤地理解為每個行為只和部分損害之間具有因果關系，并非是與全部損害之間具有事實因果關系，繼而錯誤地認為第12條后段中的“難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”，就是行為人和那些部分損害之間具有可能的全部因果關系，因此可以將加害份額不明和單向共同因果關系案件納入該條的調(diào)整范圍，錯誤地將可能全部原因力和可能全部因果關系對等，從而不恰當?shù)財U大了第12條的適用范圍，走向了法律適用錯誤的誤區(qū)。

同時還需注意的是，因果關系的作用不僅僅體現(xiàn)在總則部分具體案型適用條文的選擇上，對于侵權法分則和總則具體條文的適用也有決定性的意義。一般認為，侵權法分則部分，原則上都是為了更好地保護受害人，從而區(qū)別于總則條文單獨規(guī)定，其應當更加體現(xiàn)對受害人保護的價值取向。因此在處理總則和分則條文適用之時，需要秉持的價值判斷是“如果符合侵權法總則條文的規(guī)定，并且侵權法總則相較于分則對受害人提供更有力的保護時，則應當優(yōu)先適用侵權法總則的規(guī)定”?？梢源_定的是，《侵權責任法》第12條針對共同因果關系的案型，所確立的法效果是按份責任，而分則部分針對共同因果關系的特殊案型充斥著補充責任和不真正連帶責任。不真正連帶責任相較于按份責任，對于受害人的保護相對較為有力，而補充責任則賦予部分加害人后順位責任，考慮到補充責任人的特殊性，實則對受害人造成了權利救濟上的不利影響。解釋論上很難解釋為什么大型的安全保障義務人，如商場、賓館、銀行、車站，反而比其他交往安全義務人在因果關系明確的前提下，承擔的責任要輕。也是因為上述原因，我國新近大量學者都主張，應當將我國的補充責任解釋為不真正連帶責任。然而這種解釋論拋棄了文義所確立的順位要求，實際上已經(jīng)逾越了解釋的限度，超越了文義所能承載的內(nèi)涵。

在筆者看來，在不偏廢我國侵權法分則條文的前提下，應當在“強要件強效果，弱要件弱效果”的理論下對侵權法分則進行反思。多數(shù)人侵權案件中，由于加害人為數(shù)人，一定程度上增加了各個加害人和損害之間因果關系的判定。尤其在有的加害人是作為侵權，有的加害人是不作為侵權之時，不作為的加害人和損害之間是否具有因果關系則更加難以判定。為了避免《侵權責任法》第12條按份責任和分則部分補充責任條款的矛盾，將分則補充責任條款解釋為，是為了規(guī)制侵權責任構成要件修正的案件，賦予其新的內(nèi)涵，秉持對受害人特殊保護的價值理念，重新界定其調(diào)整范圍，似乎是唯一的解釋出路。如《侵權責任法》第37條第2款，主流學者認為其是將不作為侵權納入到侵權法調(diào)整范圍之內(nèi)，因而才采用補充責任。然而隨著侵權法理論的發(fā)展，不作為侵權已經(jīng)被普遍接納，不作為侵權未必比作為侵權的否定性評價要低，第37條第2款的定位如果仍然限定于此反而會引起法效果的錯位，偏袒安全保障義務人，對其他加害人和受害人均為不利。此時應當將該條的規(guī)范目的確定為，提高安全保障義務人的注意義務程度，倘若義務的內(nèi)容恰恰是保護處于義務人保護之下的對象不受第三人加害，或者制止處于其控制之下的加害他人，即使按照傳統(tǒng)理論的認定，安全保障義務人和損害之間的因果關系難以確定，出于對受害人的保護，也應當擬制認定安全保障義務人和損害之間具有因果關系?；谥黧w的特殊性，通過擴大義務程度，降低安全保障義務人過錯認定的標準，維持難以證明的因果關系的存在，緩和安全保障義務人因果關系的認定的難度，將本來因果關系不確定的加害人納人到責任主體中，仍然讓其承擔責任，但是由于其責任構成的特殊性，讓其承擔后順位的責任，此時該條雖然較之于按份責任的法效果要弱，但從保護受害人角度來看，其與《侵權責任法》第12條并不矛盾。

（四）主觀過錯

主觀過錯層次的劃分，在無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權中，很少有學者提及，也正是因為此而忽視了第12條對《侵權責任法》分則的輻射作用。隨著無過錯侵權被侵權法的吸納，我國《侵權責任法》在立法論上確立了故意、過失和無過錯三分的主觀區(qū)分法。因而在多數(shù)人侵權中，各個加害人的主觀狀態(tài)必然會存在如下兩種特殊組合，一種是傳統(tǒng)數(shù)人一般侵權結合下的“故意+過失”，另一種是特殊侵權和傳統(tǒng)侵權結合下的“過錯+無過錯”?！肚謾嘭熑畏ā返?條在立法選擇上，繼受了《法國民法典》第1382條，采用大的一般條款模式，在責任構成之上，并不嚴格區(qū)分故意和過失。但是司法實務又逐步向《德國民法典》小的一般條款模式逃逸，形成了故意和過失區(qū)分規(guī)制的模式。但是故意侵權和過失侵權的結合，根據(jù)比較法和我國多數(shù)人侵權的一般規(guī)定，原則上只體現(xiàn)在各個加害人內(nèi)部責任之間的分擔，乃至有過錯受害人和加害人之間責任的分配，理論上并沒有一般化的延伸至外部責任的順位。固而在部分加害人主觀為過錯，而部分加害人主觀為無過錯的情形，也就是過錯侵權和無過錯侵權結合之時，則同樣存在區(qū)分規(guī)制的可能性。無過錯侵權是近代社會為了保護受害人而逐步發(fā)展出來的，其對于開啟風險的特定加害人課予了更為嚴苛的責任，因而即使其沒有過錯，也應當承擔責任。如果在分則部分涉及多數(shù)人侵權之時，相較于其他過錯侵權的加害人，特殊侵權人畢竟在主觀上沒有過錯，給予其責任承擔順位或者終局責任的優(yōu)待，存在一定的解釋空間。但是上述具體的判斷是否有正當性，還需根據(jù)分則具體條文，在與總則條文不沖突的前提下，結合一國司法習慣和傳統(tǒng)，對該種優(yōu)待的邏輯和價值的妥當性進行充分考量。

首先是主觀故意和過失的結合。我國在外部責任承擔上沒有對故意和過失一般化區(qū)分規(guī)制的傳統(tǒng)，無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權中各個加害人主觀狀態(tài)如果為故意和過失時，如果每個加害人和全部損害之間具有事實因果關系，且符合共同因果關系，結合比較法上的習慣和對受害人保護的角度，既然侵權責任的主觀構成要件僅僅以過錯為根基，因而主觀程度的不同，原則上不應當產(chǎn)生外部效應，仍然應當納入到《侵權責任法》第12條中調(diào)整，在外部責任承擔上不賦予過失者后順位優(yōu)待，各個加害人仍然應當承擔相應的份額責任。但是需要注意的是，故意的加害人，因為其對于損害有意追求其發(fā)生，如果不讓其對全部損害負責，似有縱容加害人之嫌疑.降低侵權法的預防功能.因而故意的加害人自然應當對其所追求的全部損害負責。而主觀狀態(tài)是過失的加害人責任的確定，則需要仍然回歸到各自對損害的客觀貢獻度比例上來具體確定相應的份額。而在內(nèi)部求償上，本可以利用“比較過錯”的理論，來具體確定各自的份額，但是考慮到故意的加害人本來就需要對外承擔全部責任，同時我國侵權法條文在內(nèi)部責任分擔上其實也蘊藏著對故意區(qū)分規(guī)制的法理思想，因而需要重新確定內(nèi)部責任分擔。《侵權責任法》第27條：“損害是因受害人故意造成的，加害人不承擔責任?！薄度松頁p害賠償司法解釋》第2條第1款第2句：“但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。”可以確定，我國立法和司法解釋在加害人和受害人的責任分擔上，認可了在受害人故意的情況下，加害人的過失并不需要承擔責任;同時也認可了受害人的過失不影響故意的加害人的責任，該種區(qū)分理論符合公平和公共政策的要求，在比較法上也被廣泛遵循。同樣的道理，對于故意的加害人而言，如果受害人的過失不能降低其責任，那么在多數(shù)人侵權中，其他加害人的過失也當然不能使得其責任減輕。類推適用上述條文的價值理念，應當肯定故意的加害人在內(nèi)部也需要對全部損害承擔責任，因而過失的加害人對于故意的加害人的內(nèi)部全部追償權。

其次是主觀無過錯和過錯的結合。如果各個加害人之間，有的加害人是無過錯責任，有的加害人是過錯責任，在外部責任的承擔上應當分別對兩種加害人予以分析。首先有過錯的加害人在很大程度上對損害可能具有全部過錯，在外部責任比例上本來其承擔的就應當無限接近于全部，因此過錯侵權人當然應當對外部所有損害承擔責任。而無過錯的加害人，其從事可能造成污染生產(chǎn)的企業(yè)本來就承載著更多的社會責任，同時也是風險的控制者，引發(fā)風險和控制風險本身并不當然的具有層級性。從對受害人保護和“風險收益相一致”的角度來看，在外部責任承擔上，我國司法傳統(tǒng)并不存在賦予無過錯的加害人順位優(yōu)待的傳統(tǒng)，而在責任承擔份額承上，出于對受害人的保護讓其對具有因果關系的全部損害承擔責任，也較為符合侵權法救濟和預防的功能。此外，在內(nèi)部責任的分擔上，也應當考量不同加害人的特殊性。此時綜合“原因力和過錯”理論，無過錯者和過錯者比較之時，采用過錯者的貢獻度/無過錯者的貢獻度，因為無過錯者在某種意義上主觀上并無過錯，又不是損害的誘發(fā)原因，因此其貢獻度趨于零，所以過錯者的內(nèi)部責任分擔比例應當無限接近于無窮大，因此合適的做法是內(nèi)部肯定無過錯侵權人對于過錯侵權人的追償權。我國《侵權責任法》第68條規(guī)定的不真正連帶責任，恰恰表現(xiàn)外部連帶責任，內(nèi)部由有過錯的加害人承擔終局責任，不真正連帶責任較之于第12條所確立的按份責任加大了對受害人保護的力度，符合分則特殊侵權部分是為了更好地保護受害人的價值判斷。因此讓二者承擔外部連帶責任并未有價值矛盾，與《侵權責任法》第12條的規(guī)范意旨并不沖突。而在內(nèi)部責任的確定上，因為部分加害人主觀上沒有過錯，部分加害人主觀上具有完全過錯，根據(jù)第12條在法律適用上所發(fā)展出的原因力和比較過錯理論，兩者的比例可能接近于無窮大，全部過錯的一般侵權加害人內(nèi)部承擔全部責任，沒有過錯的特殊侵權加害人內(nèi)部無需承擔責任，因而不真正連帶責任的內(nèi)部追償權也與第12條的規(guī)范意旨不存在沖突。

四、解釋論的重新界定

（一）第12條與總則中其他條文的關系

多數(shù)人侵權是共同侵權和分別侵權的上位概念，近年來我國學者的研究著力于共同侵權，從而衍生出“主觀說”“客觀說”和“折中說”三種學說。主觀說強調(diào)主觀意思聯(lián)絡，沒有意思聯(lián)絡均不是共同侵權，其界定的共同侵權范圍相對較為狹窄;客觀說則強調(diào)客觀行為關聯(lián)，只要客觀上造成同一損害，行為不可分割，就認定為共同侵權，其界定的共同侵權范圍相對較為寬泛;折中說則在兩者之間尋找一個平衡，首先肯定意思聯(lián)絡的情形下為共同侵權，再者還肯定了如果過失的內(nèi)容具有同一性的共同過失也是共同侵權。我國立法上確定了《侵權責任法》第12條為外部責任條款，而非內(nèi)部責任條款，因此共同侵權解釋論也無法繞過該條的限定。客觀說在此前提下難以全部實現(xiàn)，主觀說又顯得難以全面保護受害人，因此折中說離合理性更近一步。但是需要注意的是并非只有共同侵權才能適用連帶責任，“可能全部原因力”理論也不應被忽視，按照單獨侵權的視角，每個人都有可能造成全部損害，多個人結合之時，每個人仍然有可能造成全部損害?！翱赡苋吭蛄Α崩碚撓陆y(tǒng)攝三種類型的案型，分別是共同危險行為、累積因果關系行為和加害份額不明行為，符合“可能全部原因力”理論的案型所有加害人均應當對外就全部損害承擔連帶責任，其本質(zhì)上仍然屬于分別侵權，但從保護受害人角度，需要與共同侵權采用同樣的責任方式。

第12條調(diào)整的范圍應當限定為基于損害同一性而互相關聯(lián)的各個加害人，其主觀上并不存在意思聯(lián)絡，亦不屬于同一性過失下的共同過失，且其不符合“可能全部原因力”理論，即并非所有加害人都可能對損害具有全部的原因力。歸結而言，就是每個加害人和損害之間都具有事實因果關系，但是每個加害人的原因力都不足以導致全部損害。而針對單向共同因果關系，則需要結合“可能全部原因力”理論和共同因果關系理論，先確認可能足以造成全部損害的加害人需要對所有損害承擔責任，再通過“一個充分原因組中的必要因素”（Nesessary Element of a Suffcient Set）標準來構建一個原因組，分別確定部分原因力的加害人的責任。綜合前面的理論，部分加害人對外需要承擔全部責任，而部分加害人只需承擔相應的份額責任。自此《侵權責任法》第12條和其他總則中的條款的關系可以表述為下表：

（二）第12條與分則中其他條文的關系

《侵權責任法》分則中存在著大量無意思聯(lián)絡多數(shù)人侵權條款，它們主要表現(xiàn)出四種責任形態(tài)，分別是連帶責任、不真正連帶責任、按份責任和補充責任。特殊侵權一般都是為了保護受害人的特別規(guī)定，如果各個加害行為和全部損害之間具有事實因果關系，讓各個加害人承擔連帶責任，在解釋論上并無難度，如《侵權責任法》第36條第3款仍然堅持連帶責任。其實，從保護受害人角度來看，《侵權責任法》第12條確立的按份責任較之于連帶責任，確實降低了對受害人的保護，上文筆者分析了共同因果關系案型采連帶責任還是按份責任只是價值取向的不同，邏輯上并無解釋的難度，因此從保護受害人的角度出發(fā)，應當秉持第12條對分則中連帶責任條款沒有輻射作用的解釋結論，但盡量避免邏輯上的不協(xié)調(diào)。而不真正連帶責任，如《侵權責任法》第68條第三人介入型環(huán)境侵權，一般都在無過錯侵權人和過錯侵權人相結合的情形適用，不真正連帶責任在外部責任承擔上和連帶責任一致，更加有利于保護受害人，而在終局責任承擔上，無過錯的侵權人則有向介入的過錯第三人追償權。就因果關系類型，該案型本應當歸第12條調(diào)整，但從保護受害人角度和各個加害人原因力貢獻度角度來看，不真正連帶責任在外部責任承擔上，符合《侵權責任法》保護受害人理念，在內(nèi)部責任分擔上，較好地考慮了無過錯侵權和過錯侵權的結合，因而第12條也不應對該類案型具有輻射作用。

但是如果歸責原則是無過錯原則的加害人，其在實施加害行為時主觀狀態(tài)并非是沒有過錯，而具有過錯之時，即為“特殊侵權人有過錯+一般侵權人有過錯”案型，如果此時仍然肯定有過錯的特殊侵權人的追償權，反而對于其他一般侵權的加害人不利，則不再具有正當性，此時則應當考慮第12條的輻射作用，不應當再適用分則中的不真正連帶責任條款。如第三人介入型環(huán)境侵權，雖然環(huán)境企業(yè)是無過錯歸責原則，但是特定案型中，如果環(huán)境企業(yè)本身也具有過錯之時，此時《侵權責任法》第68條中污染者向第三人的全部追償權則不再具有正當性。但此時如果認為“污染者過錯+第三人過錯”案型直接適用第12條按份責任，同樣也會帶來價值上的矛盾。在“污染者無過錯+第三人過錯”案型中，無過錯的加害人（污染者）適用不真正連帶責任，對外承擔全部責任，而在“污染者過錯+第三人過錯”案型中，有過錯的加害人（污染者）卻適用按份責任，僅對外承擔一定份額的責任，在外部責任承擔上，反而更加有利于主觀上具有過錯的無過錯歸責原則的污染者，對受害人倒顯得更為不利，此種價值判斷似有不妥。為了協(xié)調(diào)上述矛盾，仍然應當堅持有過錯的無過錯責任加害人（污染者）對外承擔全部責任，但是在“污染者過錯+第三人過錯”案型中，對于對損害并非具有全部過錯的第三人則無需因為偶然性而要求對外承擔全部責任，僅需承擔相應的份額責任。在規(guī)范選擇上，較為妥當?shù)姆椒ㄊ穷愅啤肚謾嘭熑畏ā返?條第2款所確立的部分不真正連帶的法理，結合第12條和相應的不真正連帶責任條款，先用第12條確定各個加害人應當承擔責任的份額，然后再由有過錯的污染者對所有損害承擔責任，而其他一般第三人只承擔自己份額的責任，在此份額之內(nèi)，各個加害人承擔部分不真正連帶責任，即如果有過錯的污染者對外承擔了全部責任，其可以在內(nèi)部責任分擔上向其他加害人單向追償。從價值上來看，適用無過錯責任原則的污染者，控制著危險源，其風險和收益應當一致，無論其是否具有過錯，讓其對外承擔全部的責任，符合近代工業(yè)社會發(fā)展的理念，而其他加害人在該案型中，也并非是全部過錯，因此只需對外承擔部分責任，如果有過錯的污染者承擔了全部責任，可以在內(nèi)部向有過錯的第三人追償其應當承擔的部分。

較為復雜的是補充責任，我國《侵權責任法》創(chuàng)造出補充責任，如《侵權責任法》第37條第2款中安全保障義務人之補充責任，部分學者對此大加贊揚，認為其屬于我國侵權法理論的創(chuàng)舉。然而補充責任在解釋論上面臨諸多困境，如果仍然堅持補充責任適用的對象是傳統(tǒng)共同因果關系案型，一定程度上違背了“弱要件弱效果，強要件強效果”基本判定原則，并未達到立法者所預計的效果。部分學者主張分則中補充責任的案件類型雖然也屬于共同因果關系案型，但是其主觀狀態(tài)和行為模式與一般侵權存在差異，所以跳出按份責任模式改采補充責任，賦予被介人人一定程度上的優(yōu)待。上文筆者分析了行為模式的差異并不具有區(qū)分規(guī)制的正當性，主觀狀態(tài)的區(qū)分，也僅僅具有內(nèi)部終局責任承擔分配上的有限價值，并不能成為外部后順位責任的理論的基礎。如若不在解釋論上廢棄我國侵權法分則部分補充責任條款，則應當將分則補充責任條款解釋為侵權責任構成要件修正的案件，如《侵權責任法》第37條第2款、第40條等，本來不符合侵權責任要件而無需承擔責任的安全保障義務人和教育機構，通過義務程度的提高，降低因果關系認定的難度，類似于因果關系推定或者因果關系擬制，將其納入到責任主體之中的案型，因為部分加害人構成要件的特殊性，從而正當化補充責任的后順位性，這也與“弱要件弱效果，強要件強效果”基本判定原則相一致。

就條文的理論依據(jù)而言，我國侵權法領域公平責任原則并沒有嚴格遵守德國法所確立的有限度公平責任原則，而是呈現(xiàn)出寬泛式的公平責任。司法實踐中，相關判決也沒有囿于《侵權責任法》第24條所確立的“對損害發(fā)生都沒有過錯”的約束，擴展至其他責任構成要件欠缺之時，也可以適用公平責任。但是在適用之時我們還需保持謹慎，必要的時候可以借鑒奧地利法學家威爾伯格的動態(tài)系統(tǒng)論，也就是說，特定在一定法律領域發(fā)揮影響的“諸要素”，通過“要素的數(shù)量和強度相對應的協(xié)動作用”來說明和正當化法律規(guī)范或者法效果。因而，當某個要件豐富度較低之時，雖然此時按照一般的責任構成標準，并不能構成侵權責任，但是如果其他要件豐富度程度足夠高之時，借助于公平責任條款，也可以維系侵權責任的構成，因此如果因果關系要件較為薄弱，而結合案件情況，其他要件豐富度較高時，也有可能導出責任的承擔。如在第三人介入型安全保障義務型案件中，安全保障義務人的特殊性，其承擔了較之于一般主體更高的注意義務，處于其控制和保護下的受害人，如果遭受損害，因果關系要件的豐富度可以適當降低，結合公平責任條款進行論證，考慮到主體義務層次的特殊性，因此應當承擔責任。但是其承擔的責任性質(zhì)和一般侵權主體存在一定差別，可以讓安全保障義務人承擔后順位責任，這并不違背對受害人價值的保護，反而是在對受害人的保護和特殊加害人的衡平上選取了一個相對折中的結合點。最后，如果分則部分仍然規(guī)定的是按份責任，如《侵權責任法》第67條，也要注意分則條文的適用范圍，限定在共同因果關系案型，不能逾越至其他案型，褫奪其他條文的適用，導致法效果的不統(tǒng)一。自此分則部分符合共同因果關系的條文，如《侵權責任法》第36條第3款、第37條第2款、第40條、第51條、第68條和第83條等與《侵權責任法》第12條適用的關系如下表：

注：《侵權責任法》分則中符合共同因果關系適用連帶責任條款：第36條第3款和第51條等;適用不真正連帶責任條款：第68條和第83條等;適用按份責任條款：第67條等。

五、結語

《侵權責任法》第12條確立了我國多數(shù)人侵權領域按份責任條款，解釋論不能忽略該條的文義內(nèi)涵和輻射作用?，F(xiàn)有研究要么借助解釋論想回歸傳統(tǒng)大陸法系的“泛連帶主義”模式，要么移植英美法系的因果關系理論構建“去連帶主義”模式。兩種研究傾向都忽略了我國條文的歷史特色，沒有將法律移植和本土文化相結合，彼此之間爭論難以統(tǒng)一。檢討之后可以發(fā)現(xiàn)，較為妥當?shù)姆绞绞侵匦陆缍ǖ?2條的范圍，從侵權法總則和分則兩個維度出發(fā)厘清該條的適用范圍。在筆者看來多數(shù)人侵權應當注意對受害人的保護和區(qū)分規(guī)制的價值取向，維持相關條文之間的價值協(xié)調(diào)。在總則部分將第12條定位為事實因果關系清楚的共同因果關系案型，以此來區(qū)別于共同侵權和“可能全部原因力”案型，在分則部分加強第12條對分則的輻射作用，有利于保護受害人的特殊條文，則予以堅持，不利于保護受害人的條文，則應當重新解釋，對部分加害人的侵權責任構成要件進行重新認定，保持侵權法內(nèi)外部價值的統(tǒng)一。