民法典合同編總則草案若干規(guī)定解讀和建議

朱曉喆

摘要：民法典合同編總則草案總體上較《合同法》有很大的改進。一方面，在具體規(guī)則設(shè)計中體現(xiàn)出多重法律價值原則的思慮權(quán)衡，包括意思自治、信賴保護、合同正義、經(jīng)濟效率、民商合一等;另一方面，在立法技術(shù)上，可見到法條的參引、制度的補缺、體系的協(xié)調(diào)，以及面向新技術(shù)時代的努力，大多值得贊同肯定。但草案中若干制度缺漏需要補充，若干規(guī)則設(shè)計尚待斟酌，以便民法典合同編總則更趨完善。

關(guān)鍵詞：民法典 合同編總則 （草案） 解讀 修改完善

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過并頒布《中華人民共和國民法總則》，此后按照立法規(guī)劃，立法機關(guān)和立法建議部門就民法典分編的制定工作緊張有序地進行。2018年3月，全國人大法工委向有關(guān)單位發(fā)出“中華人民共和國民法典各分編草案征求意見稿”（簡稱“征求意見稿”）以征求意見。就目前征求意見稿的內(nèi)容看，除人格權(quán)編是全新增加的，其余物權(quán)編、合同編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編，均是在我國以往單行法的基礎(chǔ)上修訂而成，主要制度構(gòu)架和設(shè)計延續(xù)了以往的立法成果。其中“合同編”較《合同法》有大幅的修改。

“征求意見稿合同編”（以下簡稱“合同編”）的顯著變化體現(xiàn)在如下兩方面，一是由于我國民法典不采用債權(quán)總則的制度設(shè)計，因而起草者努力將大陸法系民法典傳統(tǒng)的債法總則若干制度訂入合同編，在合同編總則增加了選擇之債、多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人、債之清償?shù)戎贫龋以诤贤幾詈笠徽略鲅a了無因管理和不當?shù)美木唧w規(guī)定;二是為了適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的變化以及彌補民法典其他部分不便安置的制度，故增設(shè)保證、特許經(jīng)營、物業(yè)服務(wù)、合伙四種合同類型。總體而言，“合同編”較《合同法》有顯著的改進和發(fā)展，增加和改變的規(guī)則較能契合我國民法學(xué)理和司法實務(wù)的發(fā)展，但也存在一些值得改進之處。筆者特撰本文一方面就合同編總則的重要變化作出初步解讀，另一方面提出修改完善的建議。

一、關(guān)于“合同編”的適用范圍

合同編第一章“一般規(guī)定”共有5個條文，分別就合同編的適用范圍（第1條）、合同相對性（第2條）、合同解釋（第3條）、準用（第4條、第5條）作出規(guī)定。其中，第1條和第4、5條涉及合同編的調(diào)整對象和適用范圍問題。

（一）“合同”的范圍

第1條關(guān)于合同的定義延續(xù)了《合同法》第2條，界定了合同編的適用范圍。但《合同法》上“合同”概念的理解本身就很復(fù)雜?！逗贤ā肪烤故钦{(diào)整“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”抑或“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”存在爭議。1995年1月《合同法（試擬稿）》第2條、1997年5月《合同法（征求意見稿）》第2條、1998年8月的《合同法（草案）》第2條都使用“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”的表述，但《合同法》第2條第1款表述為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。民法通說將此處的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”狹義地理解為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。但也有學(xué)者主張，《合同法》第2條“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”文義不限于“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，還應(yīng)包括物權(quán)和身份關(guān)系方面的協(xié)議。

造成上述理解差異的根本原因在于如何認識我國民法的體系。合同（Contract，Vertrag）的本意是指兩方以上當事人的意思表示一致即合意（Willenseinigung）。其適用的領(lǐng)域，當然不限于債權(quán)合同，還有物權(quán)合同、身份合同、勞動合同，甚至行政合同。因此，《德國民法典》將合同設(shè)計為民法總則的規(guī)定（第145條以下）。但我國民法上原先即無一般性的合同概念，《民法通則》第85條就將合同限于“債權(quán)”部分，導(dǎo)致有關(guān)物權(quán)、身份方面權(quán)利義務(wù)的協(xié)議難以歸人其范疇。延續(xù)至《合同法》制定時，仍將合同限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系也就不足為怪。

但自民法概念原理言之，財產(chǎn)法上的合同，包括負擔(dān)合同與處分合同兩類，前者就是債權(quán)債務(wù)合同，后者包括物權(quán)合同和準物權(quán)合同。盡管物權(quán)行為理論存在爭議，但我國《物權(quán)法》頒布后，物權(quán)合同的觀念得到越來越多的理論界和實務(wù)界的支持。此外，我國婚姻家庭結(jié)構(gòu)和親屬關(guān)系隨著社會的發(fā)展而發(fā)生巨大變化，婚姻家庭法和繼承法更加注重當事人的意思自治，從而身份關(guān)系方面發(fā)生大量的合同糾紛。鑒于此，有學(xué)者提出立法建議，認為中國民法典應(yīng)在“總則”中明確規(guī)定“合同”，以確立意思表示一致、合同解釋等共性規(guī)則。但2017年頒布的《民法總則》第六章“民事法律行為”僅規(guī)定意思表示和法律行為，并未對合同作專門規(guī)定。

合同編對于債權(quán)債務(wù)合同有了規(guī)定，那么其他民法領(lǐng)域存在的合同，若無相應(yīng)特別規(guī)定，如何適用法律呢？亦即，其他合同的訂立（要約、承諾）、效力、履行、變更和消滅等缺乏規(guī)范調(diào)整。由此看來，民法典“合同編”總則不僅是債權(quán)合同的一般規(guī)定，而且也應(yīng)彌補《民法總則》未規(guī)定一般合同規(guī)則的缺憾。由此可以理解，合同編第1條第2款比《合同法》第2條第2款增加后句，呈現(xiàn)如下規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他編和其他法律的規(guī)定;沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”

所謂“參照適用”就是準用的意思，屬指示援引性法條。其涵義是待規(guī)整的構(gòu)成要件與已被規(guī)定的構(gòu)成要件，在法律上等同視之，從而被賦予相同的法律效果。據(jù)此理解，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護方面的身份關(guān)系協(xié)議，也可相應(yīng)適用合同編規(guī)定。但哪些有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議可以適用，將是未來法律解釋與適用的難點。因為身份關(guān)系的特性決定了它不能完全等同適用財產(chǎn)法規(guī)則。例如，我國社會中常見的“虛假婚姻”問題，如按法律行為一般規(guī)則，即《民法總則》第146條第1款，雙方虛假的意思表示實施的法律行為應(yīng)為無效。但一者婚姻建立的親屬關(guān)系會給社會生活秩序帶來一定范圍的影響，二者現(xiàn)代社會法律一般采在國家婚姻登記機關(guān)才成立婚姻合同，因此不能簡單以虛假意思表示而使結(jié)婚或離婚無效。與身份有關(guān)而以財產(chǎn)為內(nèi)容的協(xié)議，例如夫妻財產(chǎn)的約定、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等，如涉及意思表示瑕疵、效力、解除、履行障礙方面的問題，即可參照適用合同編。合同編草案謹慎地采用“根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”表述，可見與身份關(guān)系有關(guān)的協(xié)議應(yīng)根據(jù)其具體的法律關(guān)系，由法官決定是否可以參照適用。

須說明，合同編第1條第2款后半句以明文的準用規(guī)定，解決身份關(guān)系的協(xié)議參照適用問題。至于財產(chǎn)法上其他類型合同，如物權(quán)合同，盡管沒有明文規(guī)定準用，筆者認為也應(yīng)該類推適用（非參照適用）合同編總則之規(guī)定。

（二）“無名合同”的法律適用

根據(jù)合同編第4條，對于法律無明文的合同，即無名合同，其法律適用有兩種方法：第一，可以適用合同編總則的規(guī)定;第二，可以參照適用合同編或其他法律最相類似的合同的規(guī)定。這一條文繼承了《合同法》第124條。將其置于合同編的“一般規(guī)定”，與第1條和第5條組成關(guān)于合同法律適用的一般規(guī)則，值得贊同。

第4條作為指示援引性法條，除引導(dǎo)無名合同法律適用的意義外，還具有作為兜底性規(guī)定，解決合同編分則沒有增加新類型無名合同的問題。從目前合同編草案看，比《合同法》增加了四種有名合同。而對于法律實務(wù)界呼吁較多的保理合同、旅游合同、服務(wù)合同、銀行支付合同、信用卡合同等新類型合同均暫付闕如。如果發(fā)生此類糾紛，一方面有特別法的優(yōu)先適用特別法，如《旅游法》對于旅游合同的規(guī)定;另一方面，如果沒有特別法，則可以依據(jù)第4條，適用合同編總則以及分則或其他法律最相類似的合同規(guī)定，例如保理合同中的債權(quán)讓與可適用合同編總則，而有關(guān)擔(dān)保的約定可參照適用物權(quán)法中抵押或質(zhì)押合同的規(guī)定。

（三）“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)”的法律適用

如前所述，合同編第1條第1款明確合同編主要調(diào)整債權(quán)債務(wù)合同關(guān)系。至于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及其他財產(chǎn)法上的協(xié)議，參照適用或類推適用合同編（第2款）。由此可見，基于合意所生之合同的法律適用比較周全地得到解決。

在此基礎(chǔ)上，合同編第5條進一步對于意定之債以外的其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也明確其法律適用的準則。第5條有兩個層次：前句“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定”，其涵義是諸如不當?shù)美o因管理、侵權(quán)行為所生之債權(quán)債務(wù)關(guān)系，已有明確規(guī)定，當然優(yōu)先適用;后句“沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”，其涵義是沒有相應(yīng)規(guī)定但也屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，參照適用合同編規(guī)定。

筆者認為，此處“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)”表述還是略嫌狹窄，因為債權(quán)債務(wù)仍脫離不了“債”，債的本質(zhì)是“受領(lǐng)給付”，而其他民事法律關(guān)系不具備“受領(lǐng)”權(quán)能，例如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的本質(zhì)在于支配而非受領(lǐng)，但在“請求權(quán)”方面，可與債權(quán)債務(wù)關(guān)系相提并論。因此，建議應(yīng)修改為“非因合同產(chǎn)生的請求權(quán)”。舉例而言，《物權(quán)法》第243條“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。”于此涉及物權(quán)人的“原物返還請求權(quán)”和“孳息返還請求權(quán)”、返還義務(wù)人的“必要費用償還請求權(quán)”。這些請求權(quán)并非基于“債”發(fā)生，而是基于物權(quán)人的地位和無權(quán)占有而發(fā)生。如果在此過程中，例如返還義務(wù)的履行發(fā)生給付遲延、給付不能或加害給付，《物權(quán)法》或民法典物權(quán)編并不會規(guī)定此類規(guī)則，對此可以參照合同編的規(guī)定，尤其是違約責(zé)任的具體規(guī)則。在民法典各分編中，非基于合同原因發(fā)生的“請求權(quán)”，若存在同樣的問題，均可參照適用合同編。

二、關(guān)于合同的訂立與效力

（一）合同的訂立

合同編第二章“合同的訂立”基本上延續(xù)了《合同法》的要約、承諾訂立合同的規(guī)則。但與后者相比，還是有一些規(guī)則的改變。

第一，為了與《民法總則》意思表示和法律行為的協(xié)調(diào)配合，合同編采用指示援引的立法技術(shù)，將要約、承諾的發(fā)出、生效以及撤回等涉及意思表示的部分，援引到《民法總則》第137條、第141條。此外，由于《民法總則》第135條已規(guī)定法律行為的特定形式要求，所以合同編刪除《合同法》第10條第2款法律規(guī)定或當事人約定應(yīng)當采用書面形式。這一方面發(fā)揮了《民法總則》作為一般抽象規(guī)則的作用，另一方面避免立法上的重復(fù)，值得肯定。但遺憾的是，《民法總則》未能明確法律行為未采用法定形式的后果如何，這一法律效果的缺漏在合同編中仍未解決。

第二，隨著互聯(lián)網(wǎng)合同交易越來越普遍，合同編也因勢作出相應(yīng)規(guī)定。例如第7條、第30條第2款。其立法意圖值得肯定，但具體規(guī)則設(shè)計仍有商榷的必要。例如，第7條“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)簽訂電子合同的當事人推定其具有相應(yīng)的民事行為能力，但有相關(guān)證據(jù)足以推翻的除外?！逼湓噲D解決的問題是，在網(wǎng)絡(luò)交易中，當事人無法輕易識別合同對方的行為能力，為保護交易安全，需要“推定”相對人的民事行為能力。但筆者認為沒有必要如此規(guī)定。當事人的行為能力問題是客觀的事實，當然由主張無行為能力或限制行為能力的一方負擔(dān)舉證責(zé)任，不因采取互聯(lián)網(wǎng)交易而有特殊對待。而且，由于互聯(lián)網(wǎng)交易的身份匿名特點，更重要的問題是，實際操作互聯(lián)網(wǎng)賬戶進行交易者，可能并非賬戶的戶主。合同編與其規(guī)定“推定行為能力”，不如規(guī)定“推定交易主體的正確性”。

第三，增加強制締約（第35條）、預(yù)約（第36條）、懸賞廣告（第41條）等特殊的合同訂立規(guī)則。但這些問題本身在理論和實踐上就爭議很大，因此合同編相關(guān)規(guī)則設(shè)計對其保持了開放性，容留將來學(xué)說和實務(wù)的解釋空間，但同時也使得這些規(guī)則具有較大的不確定性。例如第35條第3款“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負有承諾義務(wù)的當事人不得拒絕對方合理的訂立合同要求?！庇诖瞬磺宄氖?，承諾義務(wù)人若拒絕對方訂立合同的要求，法律后果如何呢？再例如，第36條第2款“當事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方有權(quán)請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！贝颂幍摹斑`約責(zé)任”究為合意？包不包括實際履行而訂立本約？

第四，就格式條款的私法規(guī)制，合同編吸收司法解釋的規(guī)則，并創(chuàng)設(shè)“格式之戰(zhàn)”規(guī)則。合同編第37條第2款規(guī)定“提供格式條款的一方未履行提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意到與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷該格式條款。”這顯然借鑒了《合同法司法解釋（二）》第9條。但未盡提示和說明義務(wù)的法律效果，采取“撤銷”還是格式條款“未訂人”，值得斟酌。因為撤銷權(quán)是形成權(quán)，須由權(quán)利人主張，且有除斥期間限制;而未訂人，則無待當事人主張，且不用考慮時間限制。第40條規(guī)定“當事人在訂立合同時各自都提供了格式條款的，合同根據(jù)當事人一致同意的內(nèi)容及實質(zhì)上相同的格式條款內(nèi)容訂立，但當事人一方事先明確表示或者事后及時通知對方其不愿意接受合同約束的除外?！笨梢姡瑢τ诟袷街畱?zhàn)采用了“相互擊倒說”，采行國際通行的學(xué)理，值得贊同。

（二）合同的效力瑕疵

由于《民法總則》第143～157條集中抽象地規(guī)定了法律行為效力的瑕疵狀態(tài)以及相應(yīng)法律效果，從而將《合同法》中大部分合同效力瑕疵規(guī)定覆蓋或替換，因此留給合同編能夠規(guī)定的合同效力瑕疵情形已經(jīng)很少。合同編第44～49條分別規(guī)定應(yīng)經(jīng)批準、登記的合同;無權(quán)代理訂立的合同;法定代表人或非法人組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同;超越經(jīng)營范圍訂立的合同;合同的免責(zé)條款;以及合同爭議解決條款不受合同效力影響。

至于我國理論界和實務(wù)界爭議較大的“無權(quán)處分合同”，并未規(guī)定在合同編總則，而是將其轉(zhuǎn)化為具體的買賣合同規(guī)則，即合同編分則第140條第1款“出賣人應(yīng)當對出賣的標的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。因出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！边@種立法方案避免正面回答我國民法上到底是不是認可處分行為，以及無權(quán)處分究竟是“合同效力待定”，還是“處分行為效力待定”，從而將解釋的問題交給學(xué)說和判例繼續(xù)發(fā)展。應(yīng)該說，在我國當下的民法學(xué)術(shù)環(huán)境背景下這種權(quán)宜之策具有一定的合理性。盡管“無權(quán)買賣他人之物”只是具體的合同規(guī)則，似乎限制了無權(quán)處分的適用情形，但一者買賣是最為普遍常見的合同;二者，合同編規(guī)定其他有償合同法律未規(guī)定的，可參照適用買賣合同規(guī)則;三者，“無權(quán)買賣他人之物”規(guī)則所包含的法律思想可以在司法實踐中進行類推適用，因此，第140條第1款也基本上能夠解決問題。從規(guī)則完善的角度看，第140條第1款應(yīng)該增加權(quán)利人事后追認或事后取得處分權(quán)的后果，這樣保留《合同法》第51條的合理之處，也可使無權(quán)處分規(guī)則更加完善。

三、關(guān)于合同的履行和保全

《合同法》第四章包括合同履行和保全兩項制度內(nèi)容。合同編則將其分為兩章，即第四章“合同的履行”和第五章“合同的保全”，而且增加不少新的規(guī)則。

（一）增加多數(shù)人的合同履行

合同編關(guān)于合同的履行較《合同法》，明顯地增設(shè)關(guān)于按份之債和連帶之債的規(guī)則。

由于我國民法典分編不采取“債法總則”的規(guī)定，因此，傳統(tǒng)大陸法系民法典中關(guān)于債之多數(shù)人主體的問題無處安放。合同編巧妙地在合同履行一章，增加合同履行主體的規(guī)則，把多數(shù)人之債引人民法典，值得贊同。

按份之債的原理比較簡單，合同編第57條僅用一個條文規(guī)定：多數(shù)當事人按照份額各自享有債權(quán)或各自負擔(dān)債務(wù)的，為按份債權(quán)或按份債務(wù);份額難以確定的，份額相同。盡管該條對于按份之債的特點描述準確，但筆者認為，按份之債雖然是數(shù)個債權(quán)或債務(wù)的相加，但多數(shù)人作為一方參與合同，與單一主體訂立合同還是有差別。因此，在法律效果上，最好能夠明確哪些出現(xiàn)在多數(shù)人一方的事項，對于其他當事人發(fā)生影響。例如，多數(shù)人一方按“團購”價格享有優(yōu)惠而購買商品，倘若在合同履行前其他人都退出，買方僅剩余一人，則出賣人是否還有必要繼續(xù)以優(yōu)惠價格提供商品？因此，在涉及合同解除權(quán)、履行抗辯權(quán)方面，立法上如果有明確的法律后果規(guī)則為上策。

對于連帶之債，合同編第58～62條作出較為詳細的規(guī)定。連帶之債最難把握的就是涉他效力事項問題。合同編第60條就連帶債務(wù)采用了三個層次劃分的規(guī)則：首先，第1款規(guī)定涉及合同因履行及替代方式履行而消滅的事項，原則上部分連帶債務(wù)人的行為可發(fā)生涉他效力，包括清償、抵銷和提存。這是由于連帶債務(wù)的本質(zhì)是給付利益上同一性所決定的。其次，第2款規(guī)定免除也是涉他效力事項。但免除的意思存在多重可能，可能是免除某一債務(wù)人的債務(wù)，也可能是對某一債務(wù)人表示免除全部債務(wù)人的債務(wù)之意思，因此其效果并非都是涉他。再次，第3款規(guī)定“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)與債權(quán)人的債權(quán)同歸于一人的，在扣除該債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的份額后，債權(quán)人對其他債務(wù)人的債權(quán)繼續(xù)存在?！彼坪鯇τ诨焱扇∩嫠ЯΦ囊?guī)則。從比較法上看，《德國民法典》第425條第2款明確混同為相對事項，僅對發(fā)生混同的債務(wù)人生效。我國臺灣地區(qū)民法也是如此。合同編第60條第3款立法目的似乎為使法律關(guān)系明確，而避免債務(wù)人之間的無益追償。但適用該規(guī)則時，須首先明確連帶債務(wù)人內(nèi)部應(yīng)承擔(dān)的份額是多少。此外要考慮，在有終局責(zé)任人的情形下（不真正連帶），不能依混同而實施扣減。例如，A出借車輛給B，B使用期間車輛為C所侵害致?lián)p。B和C對A的車輛價值賠償具有給付利益同一性。倘若事后A與B發(fā)生混同，而豁免C的責(zé)任，顯然是不合理的。于此，只能將第3款的“扣除該債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的份額”數(shù)額理解為零。

合同編第62條第3款還規(guī)定，連帶債權(quán)參照適用連帶債務(wù)的規(guī)則。盡管其明確免除除外，但連帶債權(quán)與連帶債務(wù)的涉他效力事項還是存在很大的不同，尤其是債權(quán)人遲延、混同、時效等方面，其實不宜籠統(tǒng)地規(guī)定參照適用。

不管是連帶債務(wù)還是連帶債權(quán)的法律效果，規(guī)則設(shè)計都應(yīng)以多數(shù)人之債是數(shù)個債的復(fù)合體作為出發(fā)點。盡管連帶債務(wù)人或連帶債權(quán)人因特定事由捆綁在一起，但他們?nèi)允菫樽约贺撠?zé)的個體，因此，原則上涉及給付利益的清償或消滅的事項才有涉他效力。立法上應(yīng)該明確除此之外其他均為相對事項，即僅對債務(wù)人或債權(quán)人之一發(fā)生效力。建議如《德國民法典》第425條之規(guī)定，增加規(guī)則予以明確。

（二）改變利益第三人合同規(guī)則

合同編第63條規(guī)定“當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！薄胺梢?guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期間內(nèi)明確拒絕的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，第三人也可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任;債務(wù)人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯?！迸c《合同法》第64條相比，該條第2款增設(shè)了純正的利益第三人合同。實踐中，各類涉及第三人的合同尤其是運輸、保險、保管等，由于缺乏民事基本法的依據(jù)，在解釋第三人的權(quán)利時，容易產(chǎn)生困惑。因此，合同編的改進值得肯定。

不惟如此，純正的利益第三人合同使第三人取得權(quán)利，但從意思自治原則看，即使法律上使他人增益的行為，也應(yīng)經(jīng)過受益人的同意。因此，第63條第2款給予第三人拒絕權(quán)。而且，為避免法律關(guān)系長期不明確，第三人的拒絕權(quán)應(yīng)在合理期間內(nèi)行使。這種既尊重民事主體意思自治，又考慮法律關(guān)系穩(wěn)定的規(guī)則是比較周全的考慮。

（三）合同的保全

《合同法》中關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)僅有三個條文規(guī)定。《合同法司法解釋（一）》進一步明確了代位權(quán)和撤銷權(quán)行使的條件與后果。合同編吸收司法解釋的規(guī)則，單獨設(shè)立第五章“合同的保全”，并作出改進設(shè)計。

首先，關(guān)于代位權(quán)行使的對象，《合同法》及司法解釋限制為“到期的金錢債權(quán)”。民法學(xué)理上一直主張代位權(quán)的行使對象不限于到期金錢債權(quán)，包括物權(quán)請求權(quán)、形成權(quán)、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。從代位權(quán)的規(guī)范目的而言，乃為保全債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)，適當擴大代位權(quán)客體符合這一目的。因此，合同編第74條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期權(quán)利……”，而不限于“債權(quán)”。

其次，代位權(quán)行使的條件不限于債權(quán)到期的情形。合同編第76條規(guī)定“債權(quán)人的債權(quán)到期前，債務(wù)人的權(quán)利可能因訴訟時效期間屆滿或者未及時申報破產(chǎn)債權(quán)等情形難以實現(xiàn)的，債權(quán)人可以代位向債務(wù)人的相對人請求履行、向破產(chǎn)管理人申報或者作出其他必要的行為。”代位權(quán)的行使條件是債務(wù)人陷入無清償資力狀態(tài)且不主張自己到期的權(quán)利，而第76條進一步貫徹代位權(quán)的目的，擴大適用到與權(quán)利“到期”同等狀態(tài)的臨近訴訟時效屆滿、破產(chǎn)等將來難以實現(xiàn)之情形。

再次，就代位權(quán)實現(xiàn)的后果而言，究竟是按學(xué)理通說采納“入庫規(guī)則”，還是采用司法實踐中借助“法定抵銷”而使行使代位權(quán)人實際獲得受償，存在立法政策上的選擇困難。從合同編第77條看，采用了后者，這主要是基于對債權(quán)人行使代位權(quán)的制度激勵考慮。但抵銷的規(guī)則僅適用于同種類的債務(wù)。如上所述，代位權(quán)的客體不限于金錢債權(quán)，如對于其他權(quán)利的行使代位權(quán)，未必與債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利種類一致，則法定抵銷規(guī)則無法適用。因此，近期有學(xué)者主張，應(yīng)廢棄實體法上的代位權(quán)制度，而代之以強制執(zhí)行法上的“收取訴訟”更為合理一些。

最后，關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)則，與此前《合同法》及司法解釋的規(guī)則沒有太大變化，但值得注意的是，第82條第2款規(guī)定“債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務(wù)人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權(quán)利?！笨梢?，立法者考慮到撤銷權(quán)的后果可能還未能使得債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)實際恢復(fù)，因而需要疊加適用代位權(quán)的后果。

四、關(guān)于合同的變更和轉(zhuǎn)讓

合同編第六章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”與《合同法》也有較大的變化，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，關(guān)于債權(quán)讓與禁止特約，即合同當事人約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)，其構(gòu)成要件和法律效果如何，理論上存在重大爭議。我國司法實踐中，法院一般對于違反禁止特約的債權(quán)讓與認定為絕對無效。對此，合同編第85條第2款規(guī)定“當事人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人?！边@一方面比《合同法》規(guī)則更為清晰，另一方面采取不得對抗善意第三人的相對無效，其法律效果較為寬松，值得肯定。

第二，關(guān)于債權(quán)讓與較為重大的變化是區(qū)分可登記的債權(quán)和未登記或無法登記的債權(quán)。合同編第87條規(guī)定：“債權(quán)人將同一債權(quán)轉(zhuǎn)讓給數(shù)人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以登記的，債務(wù)人應(yīng)當向最先登記的受讓人履行;債權(quán)轉(zhuǎn)讓未登記或者無法登記的，債務(wù)人應(yīng)當向最先收到的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知中載明的受讓人履行?！笨剂糠梢?guī)范目的，本條針對商事交易中可登記的債權(quán)如發(fā)生轉(zhuǎn)讓，以登記作為債務(wù)人清償?shù)囊罁?jù)。但批評意見認為，一者在我國債權(quán)登記系統(tǒng)尚未建立和完善的前提下，賦予債權(quán)登記較高的地位，未必妥當;二者，從債務(wù)人角度看，這一規(guī)則使其承擔(dān)較重的查詢成本，也即債務(wù)人清償債務(wù)時須查詢債權(quán)人的狀況，否則就算向已受通知的債權(quán)受讓人進行清償，也不能導(dǎo)致債務(wù)消滅，因為另一債權(quán)人也受讓債權(quán)并作出登記。

第三，關(guān)于從權(quán)利隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，《合同法》第81條也有規(guī)定。但實踐中常常困惑于若從權(quán)利須以登記或占有方式設(shè)立的，則是否當然隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。于此，合同編第88條第2款明確規(guī)定：“受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響?！睆亩鉀Q了上述疑問。

第四，關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的形式，《合同法》第84條僅規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)方式，而司法實踐中還存在并存的債務(wù)承擔(dān)，理論上對此也予以認可。合同編第92條和第95條分別對兩種形式的債務(wù)承擔(dān)作出規(guī)定。但觀察草案規(guī)定，債務(wù)承擔(dān)規(guī)則仍未涵蓋可能的情形，具體是：（1）第92條規(guī)定免責(zé)債務(wù)承擔(dān)是債務(wù)人與第三人達成協(xié)議方式，而欠缺債權(quán)人與第三人雙方，或債務(wù)人與債權(quán)人、第三人三方達成協(xié)議的方式。由于免責(zé)債務(wù)承擔(dān)涉及當事人的意思自治、無權(quán)處分債權(quán)人之債權(quán)或債務(wù)人之債務(wù)，因此都須經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人之同意。（2）第95條關(guān)于并存的債務(wù)承擔(dān)，表述為“第三人向債務(wù)人或者債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)”，也欠缺三方協(xié)議的方式。此外，“表示愿意”究竟是單方允諾抑或是合同，不明所指。

值得注意的問題是：并存的債務(wù)承擔(dān)，系第三人負擔(dān)同一內(nèi)容之新債務(wù)，因此與舊債構(gòu)成兩個債務(wù)。如果是第三人與債權(quán)人之間達成并存?zhèn)鶆?wù)協(xié)議，則不問債務(wù)人之意思，即可發(fā)生效力;但若是第三人與債務(wù)人之間達成協(xié)議，理論上應(yīng)認為是利益第三人之契約，應(yīng)完全尊重第三人（此處為債權(quán)人）的意思自治。由于合同編第63條純正的利益第三人合同中規(guī)定了第三方受益人如果在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的，則享有請求權(quán)。為保持體系協(xié)調(diào)，第95也規(guī)定并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)在債權(quán)人于合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的，即對于債權(quán)人生效。上述規(guī)則，涉及給第三方加利的法律行為，未給其帶來利益損失，因此采取“在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕視為同意”，也無不可。

五、關(guān)于合同的終止和違約責(zé)任

（一）債務(wù)清償規(guī)則的完善建議

債務(wù)的履行或清償（Erfullung）實為同一事物之兩種說法。履行側(cè)重于債務(wù)人提出給付行為，而清償側(cè)重履行之效果。合同編第98條第一項列舉債務(wù)履行導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)終止，即債務(wù)因清償而消滅。涉及合同因履行而清償?shù)囊?guī)則部分已在第四章“合同的履行”有部分規(guī)定，例如第52條合同約定條款不明時的履行、第53條互聯(lián)網(wǎng)訂立合同之履行、第54條履行時價格漲落、第55條金錢債務(wù)履行。而第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”又涉及部分清償規(guī)則，主要包括第101條向表見受領(lǐng)權(quán)人清償、第102條清償之抵充、第103條清償之費用。其中，第102條、第103條來自于《合同法司法解釋（二）》第20條、第21條。而第101條是新增的規(guī)則。

合同編第101條規(guī)定“債務(wù)人按照合同約定履行債務(wù)，沒有受領(lǐng)權(quán)的第三人以債權(quán)人的名義受領(lǐng)債權(quán)，債務(wù)人有理由相信其具有受領(lǐng)權(quán)并向其作出履行的，合同的權(quán)利義務(wù)終止?！边@是出于善意無過失的債務(wù)人之保護。理論上認為，基于外觀主義的法理，為保護交易安全，認可債務(wù)人對于雖非債權(quán)人但有受領(lǐng)權(quán)表象之人的履行，也有債務(wù)清償之效力，例如向債權(quán)的準占有人、詐稱之代理人、收據(jù)持有人或債權(quán)證書持有人之履行。但這一規(guī)則的后果是“全有或全無”。因為向表見受領(lǐng)權(quán)人清償?shù)暮蠊?，若債?wù)人信賴權(quán)利表象則發(fā)生全部清償后果;若非如此，則清償后果絲毫未發(fā)生。若債務(wù)人向表見受領(lǐng)權(quán)人的履行，部分是由于債務(wù)人的原因，部分是由于債權(quán)人之過失造成，例如債務(wù)人對受領(lǐng)人的審查不嚴，同時債權(quán)人自己對債權(quán)憑證保管不慎，如按照上述非此即彼的后果，則未必符合當事人的主觀歸責(zé)狀態(tài)和利益狀態(tài)。尤其是在實踐中經(jīng)常發(fā)生的盜刷銀行卡案件，如果銀行和客戶都有可歸責(zé)性時，如果判決由一方承擔(dān)全部損失，就未必合理。因此，第101條是否考慮可歸責(zé)性，值得進一步斟酌。

即使將合同編第四章和第七章關(guān)于債務(wù)履行或清償?shù)囊?guī)則拼接在一起，仍然不能完整地描繪清償制度的全貌。筆者認為，較為重要的制度缺漏包括：

首先，關(guān)于履行不能后果的相關(guān)規(guī)則：其一，雙務(wù)合同履行不能發(fā)生后，一方面給付義務(wù)消滅，另一方面對待給付義務(wù)也應(yīng)消滅。合同編缺少相應(yīng)的明確規(guī)則。其二，合同履行不能發(fā)生后，因不能事件所生之原給付的代償利益，可由債權(quán)人享有代償請求權(quán)。合同編對此闕如，而我國司法實踐中對這一制度的需求卻極為迫切。

其次，作為清償手段的替代，包括代物清償和間接給付。我國司法實踐中，常見債務(wù)人與債權(quán)人達成各種“以物抵債”的協(xié)議，其究竟應(yīng)產(chǎn)生怎樣的法律效果，缺乏明確法律規(guī)則。合同編本應(yīng)對此予以明確規(guī)定。

此外，還有第三人清償、第三人代位清償，以及清償之效果，如有可能，合同編都應(yīng)增設(shè)此類規(guī)則。

（二）合同法定解除制度的變化

第一，關(guān)于法定解除事由，在合同編總則中進一步明確或增設(shè)規(guī)則。包括：（1）第73條將《合同法司法解釋（二）》中的情勢變更規(guī)則吸收進來，從而作為變更和解除合同的事由之一。（2）第132條第3款規(guī)定“當事人一方因不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對其明顯不公平的，有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同”。（3）第105條第1項，在《合同法》第94條第1項的基礎(chǔ)上改為如下規(guī)定：“（一）因不可抗力或者其他客觀原因致使不能實現(xiàn)合同目的”。但鑒于第105條的合同解除權(quán)是針對當事人雙方而設(shè)，因此有觀點認為，第1項中的“其他客觀原因”建議改為“不可歸責(zé)于雙方當事人之原因。”

第二，關(guān)于解除權(quán)的行使期間，《合同法》第95條規(guī)定若無法定或約定的除斥期間，須經(jīng)對方催告后消滅，從而將此問題交給當事人來決定。而合同編第106條第2款增加規(guī)定“自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”于此采用法定一年的除斥期間制度。筆者認為，社會生活中的各種合同利益狀態(tài)不同，不宜統(tǒng)一采用1年解除權(quán)行使期間制度。況且，民商事交往中，若對方出現(xiàn)違約行為，也并非沒有挽救的可能機會。如采取短期消滅權(quán)利的除斥期間，則過于催促當事人一定要及時行使權(quán)利，容易造成交易當事人之間關(guān)系的撕裂，未必妥當。因此，還是《合同法》第95條第2款的規(guī)則比較合理。

第三，第107條沿用了解除通知的規(guī)則，即行使解除權(quán)的通知到達對方時解除。但也可考慮到解除權(quán)人仍然給予對方恢復(fù)履約的機會，因此增加規(guī)定“通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)仍未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時解除”，值得肯定。

（三）違約責(zé)任的微調(diào)

合同編關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定變化不多。重要的增加規(guī)則包括：其一，第123條規(guī)定依債務(wù)的性質(zhì)不得強制債務(wù)人履行的，債權(quán)人可以請求人民法院判決債務(wù)人負擔(dān)費用，由第三人替代履行;其二，第131條債權(quán)人受領(lǐng)遲延須賠償債務(wù)人支付的費用和所受到的損失，并且債務(wù)人無須支付利息;其三，借鑒《買賣合同司法解釋》第31條，增設(shè)第134條違約的受害人同時獲得利益，應(yīng)從損害賠償額中予以扣除該部分利益。

改變的規(guī)則主要包括：（1）將《合同法》第111條“質(zhì)量不符合約定的”表述改為“履行不符合約定的”，從而上升為合同瑕疵履行的一般規(guī)則，而非僅限于質(zhì)量瑕疵。（2）第127條將《合同法》第114條第2款的違約金增減規(guī)則改變表述為“人民法院或者仲裁機構(gòu)可以”根據(jù)當事人請求予以增加或減少，從而明確并非是當事人一旦請求就“必須”增加或減少。（3）將《合同法》第121條“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”。改為“應(yīng)當依法”向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，從而并非都必須向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

此外，《合同法》第122條關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)則，已被《民法總則》第186條替代，合同編不再作規(guī)定。

六、結(jié)語

近期大陸法系民法改革的重心均落在合同法。法國和日本在新債法的改革中，均以合同為中心構(gòu)建債法的規(guī)則體系。我國當下民法典的創(chuàng)制，已進入攻堅階段。合同編的得失，事關(guān)民法典的成敗。因其上承民法總則的法律行為，下接各種債務(wù)關(guān)系或各類請求權(quán)。從目前合同編總則草案看，總體上較《合同法》有很大的改進，一方面在具體規(guī)則設(shè)計中體現(xiàn)出多重法律價值原則的思慮權(quán)衡，包括意思自治、信賴保護、合同正義、經(jīng)濟效率、民商合一等;另一方面在立法技術(shù)上，可見到法條的參引、制度的補缺、體系的協(xié)調(diào)，以及面向新技術(shù)時代的努力，大多值得贊同肯定。但若立法機關(guān)慎重考慮本文的建議，將本文提到的若干制度缺漏予以補充，若干規(guī)則設(shè)計再予斟酌，民法典合同編總則將會更加完善。