區(qū)分論對涉罪借貸合同效力認定規(guī)則的修正

關(guān)鍵詞 非法集資 民間借貸 合同效力

作者簡介：譚海濤，昆明理工大學法學院，碩士研究生，研究方向：合同法。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.148

近年來，法院審理民間借貸案件過程中，關(guān)于民間借貸涉及非法集資犯罪的情形屢見不鮮。雙方當事人簽訂民間借貸合同之后，借款人利用非法集資手段構(gòu)成刑事犯罪的案件頻頻發(fā)生，此時，雙方當事人利益如何權(quán)衡？當事人之間簽訂的借貸合同效力如何認定？本文將嘗試提出一個針對涉罪借貸合同效力案件處理邏輯的理論分析框架，即區(qū)分論，以期來解決此問題帶給理論界與實務(wù)界的困擾。

一、區(qū)分論的基本立場

區(qū)分論是指，在涉罪借貸合同中，應(yīng)以雙方的合同行為與單方的犯罪行為區(qū)分為基礎(chǔ)，不能因為行為人的單方涉罪行為，就認定雙方的合同行為構(gòu)成刑事犯罪。合同行為由民事法律體系調(diào)整，涉罪行為則由刑事法律體系調(diào)整，即單方的涉罪行為與雙方的合同行為分別屬于刑事法律和民事法律兩個不同的法律體系，其各自存在著不同的價值取向。因此，站在區(qū)分論的立場上，涉罪借貸合同效力認定，應(yīng)當嚴格遵循《合同法》以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，本文提出對涉罪借貸合同效力認定應(yīng)堅守三個基本立場：一是刑民區(qū)分;二是私法自治;三是刑法謙抑性。

（一）刑民區(qū)分

從內(nèi)容結(jié)構(gòu)對兩者加以區(qū)分，站在民法學視角上，合同法歸屬于民法體系，合同行為即屬于民事法律行為調(diào)整對象，法律行為一般成立要件有三，即當事人目的或意思表示之法律行為，無從成立，而且意思表示系法律行為成立之法律要件，若不成立法律行為，則無意思表示也。民法作為私法，遵循雙方當事人意思自治原則，即處于法無明文規(guī)定禁止即自由的狀態(tài)。合同行為成立須滿足三個條件：一是當事人具有民事行為能力;二是意思表示真實;三是無違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。由于民法體系設(shè)定嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)和識別標準，即在現(xiàn)實生活中，民事主體可依據(jù)已有的現(xiàn)行法規(guī)作為其行為評價標準，按照已有的法律邏輯體系對自身行為作出評價，在一定程度上，既最大限度地彰顯出私法自治價值所在，又體現(xiàn)出法律的指引評價作用。而站在刑法學的視角上，刑事法律的內(nèi)容結(jié)構(gòu)相比于民事法律的內(nèi)容結(jié)構(gòu)要更為復(fù)雜，主要由參與主體、主觀目的、行為模式以及損害后果等構(gòu)成，以此來認定犯罪形態(tài)以及量刑情節(jié)。因此，在涉罪借貸合同的效力認定中，可將刑事法律體系與民事法律體系內(nèi)容結(jié)構(gòu)的差異性，作為單方的涉罪行為與雙方的合同行為區(qū)分的基礎(chǔ)。

從功能目的對兩者加以區(qū)分，首先，在一定意義上，民法的行為功能，主要體現(xiàn)為法律關(guān)系的建構(gòu)上，而刑法中的行為功能，主要體現(xiàn)在刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生與否，須通過類型化行為來進行限定。則民法可以通過建構(gòu)法律體系合理調(diào)整社會主體間的民事法律關(guān)系以保障公民法人的合法權(quán)益，而刑法的設(shè)立能夠通過刑罰懲罰犯罪來實現(xiàn)其預(yù)防犯罪功能。其次，王利明教授認為，“合同法首先是一部規(guī)范和鼓勵交易的法”，應(yīng)盡可能通過有效解釋的規(guī)則來對合同目的進行解釋，并明確解釋的方向為最大程度地促進合同成立，盡量避免宣告合同不成立或無效。另有學者認為，刑法的社會功能，在于調(diào)整危險性較高的行為。當一種行為危害程度較低時，可通過其他部門法來調(diào)整，而當一種行為危害程度較高時，則須通過刑法來規(guī)制。換言之，在民法視角下，合同法制度的目的在于促進合同成立，推動市場交易，而刑法作為防止不法行為的第二道防線，旨在維護交易安全，保障市場交易有序進行。由此看來，單方涉罪行為與合同行為的實施目的存在不同之處，比如在涉罪借貸合同中，雙方當事人主觀目的不同，其存在的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有資本經(jīng)營為目的，債權(quán)人出于獲取高息回報之目的進行資金拆借行為，其行為是符合法律規(guī)定并不具有違法性，而債務(wù)人主觀動機是具有非法占有不特定對象資金的目的，進而擾亂金融秩序，其行為是法律所規(guī)制的。因此，綜合對比民事法律體系與刑事法律體系后，不難發(fā)現(xiàn)，無論是從內(nèi)容結(jié)構(gòu)亦或是功能目的的角度進行觀察，對單方涉罪行為與合同行為的評價是不完全重合的，也就是說，雙方的合同行為與單方的犯罪行為必須區(qū)分對待。

（二）私法自治

意思自治，亦可稱為私法自治，是指人們憑借自身意愿，自主決定設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系，意思自治是民法的“基本思想”，是民法最為重要的價值理念。梁慧星教授認為，民法體系中蘊含著私法自治精神，滲透于物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法、婚姻法、繼承法、商事法，與之相對應(yīng)的是“所有權(quán)自由”“合同自由”“過錯責任”“婚姻自由”“遺囑自由”“營業(yè)自由”?？梢?，私法自治涉及的領(lǐng)域非常廣泛，但隨著經(jīng)濟不斷發(fā)展，國家干預(yù)以及市場失靈等現(xiàn)狀層出不窮，導(dǎo)致私法自治遭受前所未有的沖擊?！伴L期以來，司法實務(wù)界認為，一個行為如果涉嫌或構(gòu)成犯罪，不再通過民事途徑進行解決，堅持此裁判思路，對刑民交叉案件合同效力的評價將不再具有任何意義?！本蜕孀锝栀J合同案件而言，合同效力應(yīng)屬民事法律體系認定，但“先刑后民”審判思路的適用，使債權(quán)人難以通過私法自治的途徑來維護自身合法權(quán)益，由此可見，民法與刑法的界限很輕易就被打破，實際上這是剝奪了當事人意思自治的自由。相反，如果公權(quán)力不盲目介入私法領(lǐng)域，則公民個體的民事處分權(quán)利就能得到有效保障，比如涉罪借貸合同案件中，雙方當事人訂立合同行為屬于契約自由，體現(xiàn)意思自治，行為人的合同詐騙行為屬于民事欺詐行為，涉案合同屬于效力待定，則受害方則可以自主決定通過行使撤銷權(quán)來最大限度保護自己的財產(chǎn)利益。因此，實現(xiàn)私法自治，能夠有效避免公法的過度干預(yù)，以維護公民合法利益。

（三）刑法謙抑性

謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者認為應(yīng)少用甚至不用刑法，以此最大限度防止犯罪行為發(fā)生。同時民法與刑法之間沒有絕對的界限，因為民法作為一次法，刑法作為二次法，通常情況下，作為一次法的民法可以為二次法的刑法界定一行為是否違法或須承擔責任，進而認定是否達到入罪標準，構(gòu)成犯罪。具體到涉罪借貸合同案件中，法院在審理涉罪借貸合同案件時應(yīng)堅持刑法謙抑性原則，即只有當行為人對某一法益的侵害所達到的程度滿足刑法明文規(guī)定的刑事犯罪的構(gòu)成要件，且須由刑法進行處罰，刑法才能介入到案件中。但是，近些年來，由于深受“先刑后民”“刑事優(yōu)先”的審判觀念的影響，我國各地法院在涉罪借貸合同案件處理中，仍存在大量的“先刑后民”式案件，由此帶來的問題就是在涉罪借貸合同案件中往往會出現(xiàn)采用刑事手段插手合同糾紛的現(xiàn)狀，這將導(dǎo)致民法的合同自由原則、鼓勵交易原則與刑法的謙抑性原則大打折扣。“在整個法律體系框架中，刑法并未與其他部門法處于同一層面，因為刑法的調(diào)整對象，指的是犯罪引起的各種社會關(guān)系?！庇纱丝芍?，針對涉罪借貸合同案件，應(yīng)當依據(jù)民法體系對借貸合同效力進行認定，只有當民事制裁方式不足以保護受害人的合法權(quán)益時，才能介入刑法手段進行制裁。換言之，堅持刑法謙抑性原則是民事審判領(lǐng)域應(yīng)當遵循的基本理念。

二、基于區(qū)分論的涉罪合同的效力認定依據(jù)

針對涉罪借貸合同如何認定，本文從司法實踐以及學說爭議中存在的觀點進行全面分析，得出區(qū)分論下涉罪借貸合同效力的認定的基本立場，指的是涉罪借貸合同效力須獨立于單方涉罪行為進行認定，即對合同效力的評價，民事法律體系有其自身的評價標準，須依民事法律規(guī)則來認定合同效力。與此同時，刑事法律體系與民事法律體系對同一行為評價并不是非此即彼的關(guān)系，雙方簽訂的合同行為并非等同于單方的涉罪行為，也并不會因此損害債權(quán)人合法權(quán)益或破壞社會金融秩序。因此，涉罪借貸合同效力應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱新民間借貸司法解釋）第十三條“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。”和第十四條“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;（三）出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;（四）違背社會公序良俗的;（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的?！币约啊睹穹ㄍ▌t》第五十五條①、《合同法》第四十四條②等規(guī)定來作為認定涉罪借貸合同效力的依據(jù)。

三、基于區(qū)分論的涉罪借貸合同效力認定結(jié)果

區(qū)分論下涉罪借貸合同效力的認定結(jié)果可分為兩點。第一，雙方簽訂借貸合同時，出借人對借款人涉罪行為不知情，即屬于出借人主觀為善意且無過錯的民間借貸合同，此時，雙方當事人的借款行為并不能僅因單方行為構(gòu)成犯罪而認定為無效，應(yīng)最大限度保護出借人合法權(quán)益，認定涉罪借貸合同有效。張某訴高某等民間借貸糾紛案，③法院認為，民間借貸合同有效，高某仕為高某貴提供擔保，并無證據(jù)證明張某有過錯，且高某貴尚未履行還款義務(wù)，故高某仕應(yīng)承擔連帶清償張某借款及利息的保證責任。同時，嚴某訴蔡某民間借貸糾紛案，④法院認為，被告蔡某不能證明原告嚴某與案外人劉某的借款合同存在《合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形，故本院認定原告嚴某與案外人劉某的借款協(xié)議合法有效。第二，雙方簽訂借款合同時，出借人事前明知借款人涉嫌非法集資罪、非法吸收公眾存款罪，仍積極主動地將錢借給行為人，此時可認定出借人主觀系惡意，兩者存在事前通謀故意，即涉罪借貸合同行為因違反《合同法》第五十二條第（三）項即以合法形式掩蓋非法目的，以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條第（三）項即出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的情形，因此，認定涉罪借貸合同為無效。漳平市某小額貸款股份有限公司訴張某等借款合同糾紛案，⑤法院認為，漳平某小貸公司對該“借名”貸款的行為在放貸前是明知的，案涉《保證借款合同》實際存在漳平某小貸公司與借款實際使用人重慶某公司惡意串通情況下違法發(fā)放貸款的事實，屬于以合法形式掩蓋非法目的的合同，依法應(yīng)當認定為無效。由此可知，相比上文所提及的三種學說，區(qū)分論所提供的解決涉罪借貸合同效力問題的方案顯得更為完善且更具實用性。

注釋：

①《民法通則》第五十五條規(guī)定的合同生效要件包括：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;（二）意思表示真實;（三）不違反法律或者社會公共利益。

②《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同自成立生效，應(yīng)辦理批準、登記的，依照其規(guī)定。

③案件來源：張樹勇訴高學貴等民間借貸糾紛案（2016）皖1103民初3649號。

④案件來源：嚴小平訴蔡征山民間借貸糾紛案（2016）贛0703民初3647號。

⑤案件來源：漳平市聚豐小額貸款股份有限公司訴張憲耀等借款合同糾紛案（2016）閩0881民初1552號。

參考文獻：

[1]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：324.

[2]劉宇.民刑關(guān)系理論[D].吉林：吉林大學，2007.

[3]王利明.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：254.

[4]韓松.非法吸收公眾存款罪的刑民交錯問題探析[J].時代金融，2014（9）：24-25.

[5]柳經(jīng)緯.意思自治與法律行為制度[J].華東政法學院學報，2006（5）：21-27.

[6]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001：40.

[7]劉建功.刑民交叉案件若干疑難問題研究[N].人民法院報，2006-04-12（B01）.

[8]陳興良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現(xiàn)代法學，1996（3）：14-25+13.

[9]朱明陽，王云鵬.試論民刑交叉案件中合同的效力問題[J].重慶廣播電視大學學報，2015，27（4）：20-24.

[10]傅建平.刑法謙抑性的理論根基與價值[J].華東刑事司法評論，2003（3）：63-87.